建筑物区分所有权权属规则在实务适用中的难点问题①——窗前绿地的权属争议及解决规则，本文主要内容关键词为：权属论文,规则论文,绿地论文,难点论文,窗前论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、窗前绿地权属争议的表现形式
现实生活中的商品房开发，在板式楼的开发中，很多开发商采用将一层住宅的窗前绿 地归属于购买一层住宅的区分所有人使用。因此，在区分所有的建筑物小区中，在整体 绿地归全体业主所共有的同时，一层住宅的区分所有人还有专有使用的绿地，圈起小栅 栏，成为自家一统的格局。因而，在商品房销售中，尽管板式楼的一层是最难销售的， 但是随着赠送窗前绿地的承诺，不仅一层楼的销售形势大为好转，而且一层楼的价格也 由最低价格变为与最好的楼层价格一样高，真的形成了购房业主高兴、开发商更高兴的 “双赢”局面。但问题在于，窗前绿地的土地使用权属于全体业主，是区分所有建筑物 的共有部分，全体业主对土地使用权行使共有的权利，将其中的一部分划归于某一个或 者某一些业主享有专有使用权，那么对全体业主来说，其权利是不是受到了侵害?换言 之，一层业主和开发商“双赢”的喜悦和利益是不是建立在其他业主的权利受损害的基 础之上呢?
应当明确的是，按照建筑物区分所有权的基本规则，建筑物区分所有权包含三个权利 ，这就是对区分所有的建筑物专有部分享有的专有权，对共用部分的互有权，以及对于 区分所有建筑物整体享有的成员权。就区分所有的建筑物而言，除了区分所有人依据专 有权独占的专有部分之外，建筑物的其他部分以及设施、设备，都属于区分所有人共有 (即互有权的标的)。因此，在研究窗前绿地的权属的时候，首先应当确定小区绿地属于 全体区分所有人所共有。
按照《物权法》草案的规定，关于小区绿地的权属规则是，有约定的依照其约定，没 有约定的，除开发商能够证明其享有所有权的以外，属于建筑物区分所有权人共有。这 个规则看起来似乎界限是清楚的，可这里的“约定”究竟是谁的约定?如果是开发商和 购房人之间的约定，那么，他们之间的约定怎样能够约束其他的区分所有权人，怎样能 够处分其他区分所有权人的互有权?现在的做法，基本上都是开发商确定窗前绿地附随 于一层住宅一同发售，在一层住宅的商品房买卖合同中，专门约定窗前绿地归属于一层 建筑物住宅的区分所有权人专有使用。这里约定的尽管还是一个专有使用权的概念，但 是这个使用权差不多是附随于建筑物的专有部分，随同于该专有部分一同取得；如果该 住宅转让，则随同其一并转移。这样做，至少有以下两点后果：第一，将共有的部分绿 地使用权，变为个人的专有权的附属部分，其他的区分所有权人不能再对这一部分的绿 地行使权利；第二，开发商和少数区分所有权人独自决定了区分所有建筑物共有部分的 处置，而没有尊重和保障其他区分所有权人的权利。
既然如此，将窗前绿地作为一层住宅区分所有权人的专有使用权的标的，是违反建筑 物区分所有权的基本规则的。即使是开发商和一层住宅的区分所有权人有明确的约定， 但这个约定也不能对抗其他区分所有权人的权利。因为开发商和购房者约定所处分的， 是全体区分所有权人的共有权，因此，这种处分是无权处分。
因此，对于窗前绿地的权属问题，仅仅规定这样的一般规则还不够，还必须制定更为 具体的规则，才能够预防发生纠纷；发生了纠纷也能够保证有妥善的解决争议的规则。
二、确定窗前绿地权属规则的基础问题
确定窗前绿地的权属规则，应当解决以下几个最为基础性的问题：
首先，应当明确区分所有的建筑物的土地权属仅仅是使用权，而不是所有权，不能笼 统地确定谁对区分所有建筑物的绿地具有所有权，而只能是对于绿地上的植物才享有所 有权。所以，在区分所有建筑物的绿地上，有三个权利：第一个权利是国家所有权，在 我国，城市土地归国家所有；第二个权利是土地使用权，也就是区分所有建筑物地基的 建设用地使用权，开发商建筑房屋、购房者购房取得区分所有权，对于建筑物所依附的 土地都只享有使用权而不具有所有权；第三个权利是绿地植物的所有权，仅仅包括地上 植物的所有权。因此，在区分所有的建筑物中，其所使用的土地都是国家所有，取得的 只是国有土地使用权。区分所有建筑物区域内的绿地，其土地的权利也当然是国有土地 使用权，只有其绿地上的植物，区分所有权人才享有所有权。就建筑物区分所有权而言 ，所谓的绿地，既包括绿地的土地使用权，也包括绿地的附着物的所有权。
其次，区分所有建筑物的绿地，属于全体区分所有权人共有。在建筑物区分所有权的 三个组成部分中，除了对于区分所有的专有部分之外，其他的所有部分，都为区分所有 权人全体所共有，绿地同样属于共用部分，是全体区分所有权人所共有。对绿地的共有 包括两个部分，一是绿地的土地使用权，二是土地上的地上附着物即绿地本身的所有权 ，这两个部分都属于全体区分所有权人所共有。
再次，决定窗前绿地的权属，原则上归属于区分所有权人会议，由其决定窗前绿地的 权利归属。由于区分所有建筑物除了专有部分之外的其他部分均为共有，同时对于区分 所有的建筑物的最高决策权在于全体区分所有权人会议，因此，在事实上能够决定窗前 绿地的权利归属的，只有区分所有权人会议。如果一个区分所有建筑物的区分所有权人 会议通过决议，确定窗前绿地属于本建筑物领域中的一层的区分所有权人享有，那么， 这个决议是有效的，一层的区分所有权人对窗前绿地可以享有专有使用权或者归属于其 单独所有。开发商对此没有决策权，不能由开发商决定窗前绿地属于谁，就归谁所有或 者专有使用。
最后，如果将窗前绿地归属于一层区分所有权人专有使用或者归属于其单独所有，则 必须解决土地使用权的归属，窗前绿地的土地使用权应当专属于一层区分所有权人，对 于该块土地使用权承担的义务也归属于该区分所有权人，否则不能将共有的绿地确定给 个别人专有使用或者单独所有。
三、确定窗前绿地权属的具体规则
根据以上确定窗前绿地权属的基础性的原则，确定窗前绿地的具体规则是：
1.物权法应当明确规定，区分所有的建筑物的绿地归属于全体区分所有权人共有，其 地基的土地使用权属于区分所有权人共有。确定了这样的规则，就不许任何人不经过全 体区分所有权人会议的决议，而将窗前绿地归属于个别的区分所有权人专有使用或者单 独所有。那种开发商在房屋买卖合同中与购房者约定，将窗前绿地归属于该区分所有权 人专有使用或者单独所有的，不发生法律效力。
2.只有在特别的情况下，也就是开发商将土地使用权的分割处理好的情况下，才可以 与一层区分所有权人约定，将窗前绿地的所有权、土地的使用权归属于该区分所有权人 享有，或者享有专有使用权。这就是将窗前绿地的土地使用权和专有使用权确定为区分 所有的专有部分，或者依附于其区分所有的专有部分而专有使用。同时，必须在土地使 用权的划分上，将这一部分属于该区分所有权人单独所有或者专有使用的土地使用权的 费用及绿地的维护费用单独计算，从其他区分所有权人共有部分中予以扣除。不是这样 的约定，对其他区分所有权人的权利归属没有效力。
3.在确定区分所有的建筑物除了专有部分之外的其他部分都为全体区分所有权人所共 有的，即按照建筑物区分所有权的基本规则确定共有部分的权属的，那么，能够决定窗 前绿地的专有使用权归属于一层的区分所有权人专有使用的，就只有区分所有权人会议 。会议通过决议确认的，可以确定这个结果，会议不能作出这样的决议的，不能否定窗 前绿地的一切权属归属于全体区分所有权人所共有。事实上，区分所有权人中的多数， 也不会作出这样的决议，那么，也就不存在不解决土地权属的窗前绿地的专有使用问题 。开发商自己与个别区分所有权人的约定，只能是一厢情愿，不能代表全体所有权人的 意志。开发商如果坚持这样做，那只能构成对全体区分所有权人的权利的侵害，应当按 照侵权行为法的规则处理。