应设立“性贿赂罪”，本文主要内容关键词为：性贿赂论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1008-231(2000)06-0083-87
关于贿赂罪，我国刑法仅规定了受贿、行贿、介绍贿赂等三种形式，且将贿赂罪的内容限定为财物。但是，在司法实践中往往遇到许多以非财物性质为内容的贿赂犯罪案件，如“性贿赂”。由于法无明文规定，使得这部分贿赂犯罪（性贿赂）成了法律的空档与死角，纵使造成极大的危害后果，也无法予以惩治打击，不利于当今我国的反腐倡廉和对贿赂犯罪的打击预防力度。为防堵法律漏洞，笔者认为应尽快进行有关“性贿赂”犯罪方面的方法工作。
一、性贿赂犯罪的社会危害性
关于性贿赂犯罪，我们刑法理论界早已争论颇久。但现行刑法并未作出明确的规定，而在司法实践中，这类案件却屡屡发生，给社会造成极大的危害。如1984年7月，某走私集团在用金钱拉拢行贿某海关工作人员娄某遭到拒绝后，遂用女色行贿，终使娄某被拉下水。7月至9月间，娄某利用工作之便先后多次放进该走私集团总价值约1900万元的走私物品入境，给国家造成极大的损失。更为严重的是，性贿赂已直接渗入党政机关。如，某省省长在接受某女性贿赂后，答应其条件——委任该女长期担任某省驻香港办事处领导职务。该女之弟亦利用这层特殊“关系”，大搞走私活动，并以行贿人与省长肮脏勾当录像带为要胁，迫使该省长不得不放弃原则，多次为其走私犯罪活动大开绿灯，致使该省蒙受重大的经济损失。可见性贿赂犯罪的社会危害性之大、后果之严重令人触目惊心！
关于性贿赂的严重社会危害性，笔者认为具体表现在以下方面：
(1)性贿赂犯罪具有社会危害多次性和持续性，即性贿赂一旦既遂，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特性。这是一般财物（一次）贿赂所不具有的。可以说，在某些情况下，性贿赂可以得到财物贿赂根本得不到的利益或目的。所以在一定程度上，性贿赂的社会危害性有时甚至远远超过财物贿赂。
(2)性贿赂案件呈逐年上升趋势。根据纪检监察机关和最高人民检察院统计资料看，性贿赂犯罪在贿赂犯罪中所占比重呈上升之势。牵涉国家干部级别愈来愈高，由县（处）局级直至省部级干部，而且人数也越来越多。
(3)性贿赂犯罪呈蔓延扩大趋势。近年来，随着我国市场的进一步扩大，国内外经济交流活动日益频繁，一些资产阶级腐朽的生活方式、道德观念也接踵而来，特别是色情服务行业死灰复燃，屡禁不止。性贿赂犯罪也随之悄然兴起，愈演愈烈。一些不法分子都将其当作经济运行的润滑油，认为不如此就难以把事办成，以至纷纷利用女色或不惜花巨资雇用妓女直接向相关国家工作人员进行性贿赂，要求或迫使国家工作人员为其谋取不正当利益。
(4)社会危害形式的复杂性、多样性，具体表现为以色谋权、以色谋钱、以色谋利。更有甚者以色谋“伞”，即一些犯罪分子和当地黑社会势力，以色行贿拉拢、腐蚀一批当地党政要员和一些政法干部，谋取其进行违法犯罪活动或逃避法律制裁的“保护伞”。
(5)导致权力质变，导致国有资产的大量流失，滋生新的腐败现象。
综上所述，性贿赂犯罪的确具有相当严重的社会危害性和危险性，它不仅严重破坏国家机关的正常活动，侵害了国家工作人员的职务廉洁性，败坏了党风、政风，而且损坏了国家政府的威信，在广大人民心目中和社会生活中造成极其恶劣的影响。尽快设立性贿赂犯罪，打击性贿赂犯罪，其现实的重要意义是不言而喻的。
二、贿赂罪内涵外延的现代欠缺性
贿赂罪是一种古老的犯罪，无论在古罗马法还是我国《夏书》中都将这种贿赂罪定义为：官吏利用职权贪赃枉法的“赃罪”。历代统治者都将贿赂列为重点打击、防范的对象。“贿赂罪”原名是“受金罪”，最早由战国法学家李悝在《法经·杂律》中提出，其规定：“丞相受金，左右伏诛，犀首以下受金则诛，金自镒以下罚，不诛也，曰：金禁”。这里所谓的受金，即受财，也就是受贿。“金禁”是禁止受贿的规定。可见财物是当时构成贿赂犯罪的必备要件。笔者认为古代之所以将贿赂规定为财物，其原因不外乎：一是由于当时生产力发展水平低下及社会经济物质产品的匮乏性，决定了人们追求的就只能是以物质要求为满足，因而财物成为当时主要的、惟一行之有效的贿赂形式。二是“赃罪”的内容实质体现出贿赂手段方法的单一性、明显性。在古代的法律中，历代立法者自然而然以收受财物的数额来“计赃制罪”，反映出单一的权钱交易范畴。
然而，时至今日，由于经济的日益发展以及整个社会物质生活水平的提高，人的需要随之发生变化，物质上的满足后必然转向非物质性的要求。也正因为如此，一部分国家工作人员已不再满足于获取财产性利益的要求，而转向非财产性利益的追求，如性贿赂等。目前，以提供性服务、高档娱乐消费、出国旅游或给予高档房屋居住权等等名目繁多的贿赂愈来愈多，这说明贿赂的内容外延及其对象随着社会经济的发展和物质、文化、精神生活的改变而改变并日益扩大。这种需求的多样性和层次不断变化性，也决定了贿赂内容手段方法的多样性、复杂性及隐蔽性。以往那种以权钱交易为主的贿赂范畴已被（性贿赂）权色交易及权与其他非财产利益的交易所打破，呈现出权与利交易的多样性。传统的贿赂犯罪的内涵、外延上已无法涵盖今天贿赂犯罪的众多形式，难以适应当今惩治打击贿赂犯罪的需要。而我国《刑法》第385条、第389条仍仅仅将财物作为贿赂的内容，笔者认为已不适时宜，即这种仍禁锢不变地以公私财物所有权作为贿赂的直接客体，显然无法涵盖新出现的诸如性贿赂等一些非财产性为内容的贿赂犯罪，导致由于法无明文规定，而使其在法律认定上束手无策，难以惩治预防，不适应我国打击贿赂犯罪和加强反腐倡廉工作目的。
三、性贿赂的本质特征
根据我国《刑法》的规定：贿赂罪侵害的客体是国家工作人员职务的廉洁性。贿赂罪往往是借助某一国家工作人员的违法犯罪行为，而这一违法犯罪行为又会成为后一种犯罪的行为构成要件，故贿赂罪本身具有双重性质，本身构成犯罪的同时，又成了其他犯罪存在的构成要件，其实质是使公权屈从于私权。[1]性贿赂也是如此。
首先，从理论上讲，贿赂无非是行、受贿双方权与利的交易。一方面受贿人以手中之权为他人谋利，换取不义之财，即用权换利，它侵害了国家工作人员廉洁性；另一方面，行贿人为达到个人目的，通过行贿而满足受贿人的要求。其双方的交易行为实质上都侵害了国家工作人员的廉洁性，所以，从犯罪构成上来讲，性贿赂本身已具备构成贿赂犯罪的所有充足要件，即：客体上侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。客观方面行、受贿双方以发生性关系作为交换，为己或为第三者谋利；主观上直接故意，当然其主体是具有刑事责任能力的自然人和单位组织。
其次，从客观认定讲，对贿赂而言不仅要看受贿人获得了什么物质利益或需要，更要看受贿人受贿后，利用职务给国家、集体造成了何种损失。不能仅由量刑、实际操作的角度去考虑财物计算便利性，致使排除性贿赂等这部分非财产性利益贿赂犯罪的现实性、可能性和危险性，忽视其对社会造成的危害性和对国家工作人员职务廉洁性的侵害，使之逃脱法律制裁。这等于是在牺牲司法利益，有违罪责自负、违者必究、罚当其罪的刑法原则。所以在任何领域内，以任何形式、方法而实施的贿赂犯罪，无论是财产性利益，还是非财产性利益，无论是承诺还是欲望，只要其实质上侵害了国家工作人员的职务廉洁性，都构成贿赂犯罪，都应当在法律上予以确认。
事实上，从世界各国包括我国在内所发生的许多类似案例来看，要收买国家工作人员为自己谋取不正当利益，并非一定要物质性，如前所述有的国家工作人员利用职权谋取私利，也并不都追求财物，其追求的利益范围很广，即包括满足他人需要之要求，也包括满足他人的欲望之要求，性贿赂属于满足他人欲望之要求的一种形式。[2]显而易见，性贿赂无论在本质特征上还是其目的上属于贿赂犯罪的一种形式，它同财物贿赂犯罪一样，都反映了贿赂罪的实质，侵害了国家工作人员职务的廉洁性，具有相当大的社会危害性。如，湛江海关关长曹秀康被张漪用色相拉下水之后的走私案、广西第一贪李乘龙用色情贿赂的贪污案，在社会上造成了极其恶劣的影响，其社会危害性的严重程度远非有形的物质、有价的财物所能比拟的。
笔者认为应尽快进行性贿赂立法工作，以适应我们当前经济形势和加强反腐倡廉工作的需求。设立性贿赂罪，不仅可以防止一部分国家工作人员以“生活作风”问题或用党纪、政纪来规避法律，最终使之难逃法律制裁，有利于保障国家工作人员的廉洁性和国家机关的正常活动，而且对整个贿赂罪的体系的功能起到了配套、衔接作用，从而加强对贿赂罪的打击力度及有效防御作用。
四、关于性贿赂罪的立法构想
（一）国内外的立法趋势
目前，世界大多数国家在扩大贿赂犯罪主体范围的基础上又进一步扩大了贿赂犯罪的内涵外延，即均将“非财产性利益”作为贿赂犯罪的内容，且在各自的刑法典中明确予以制定。如，《德国刑法典》331条规定：“公务员或从事特别公务的人员，对于现在或将来的职务上的行为要求、期约或收受利益者，均为受贿罪”。其中“利益”指非财产性利益，也包括性贿赂。《加拿大刑法典》108条、109条，《奥地利刑法典》第304条、第305条、第306条等均将非财产利益作为贿赂犯罪的内容，可见各国对“贿赂”既指财物性利益，也包括其他利益，即除财物外一切足以供人需要或满足的人们欲望的有形或无形的利益，当然包括性贿赂。我国台湾《刑法》121条规定：“公务员或仲裁员对于职务之行为、要求，预约或收受、提供其他不正当利益，构成“贿赂罪”。此外，我国香港《防止贿赂条例》及新加坡、韩国等国家也均有此种规定。实际上，我国在1993年全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》中就有了“非财产性内容”贿赂犯罪的规定。其22条规定：“经营者采用财物或其他手段进行贿赂……。”这里的“其他手段”，应理解为不仅包括财物，而且也包括非财产性的利益、要求或欲望，等等。
因此，我国应借鉴国外的合理立法模式，顺应世界打击贿赂犯罪的立法趋势，在扩大主体范围的同时，还须将贿赂内容扩大至“非财产性利益”，并设立性贿赂犯罪。尽管我国先后扩大贿赂主体范围，如，自1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》将主体由国家权力机关进一步扩大至国家机关、国有企业事业等等从事公务的人员，到1997年新《刑法》又增设了单位贿赂犯罪，同时，多次通过条例提高刑期、刑种，的确起到了一定打击预防作用。但事实上，贿赂犯罪发案率愈来愈高、愈打愈多（其中相当一部分为性贿赂等非财产性犯罪），这本身就说明，贿赂犯罪规定上自身的欠缺性。其症结何在？笔者认为，一味单方面扩大主体范围、增加刑罚严厉程度只是一种单边预防，它对性贿赂这样的犯罪，的确有捉襟见肘之感，难以进行惩治，所以还必须扩大贿赂的内涵外延，将性贿赂等这样非财产性利益的贿赂犯罪纳入刑法规定中，这样才能形成双边预防，双层次、全方位的打击和预防，才能堵本溯源，真正达到惩治此类犯罪的目的。
（二）立法设想
比照我国《刑法》有关贿赂罪的规定，性贿赂应定义为：国家工作人员，接受色情服务，为相对人（他人）谋取不当利益或行为人或单位谋取不正当利益而给予国家工作人员以性服务的称为性贿赂罪。当然，用色情刺探国家军事机密、政策及实施其他危害国家安全方面的应当是另一种犯罪，不在此文讨论中。
关于性贿赂在理论上探讨不多，但司法实践却经常碰到。其实性贿赂的概念出现，早在我国《唐律》中就有规定，在《唐律·职制篇》第53条规定：“诸监临之官（监护的执法人员）私役所监临（犯人）、及借奴婢……之类各计庸、赁以受所监临财物论罪”。其中的借奴婢，可谓索取性上服务，即索取性贿赂。同时《唐律疏议·户婚》卷十四规定：“有事之人，或妻告妾，而求监临官司法判事，娶其妻妾乃女者，以奸论加二等。为亲属娶者亦同。亲属知行求枉法，而娶人妻妾乃女者，自论本法为从坐。”可见，唐朝当时对权色交易处罚，实际上是针对性贿赂行为包括性索贿赂和性行贿赂行为。清朝《清律》亦规定：“监临娶见问为事人（案件当事人）妻妾及女为妻者，杖一百”。说明清朝对败官索取性贿赂，同样予以重处。而我国最早的性贿赂判案是历史上为史家公认的著名案例《叔公断狱》，其恰恰超出了财物的范围。据《左传》记载：“晋刑侯与雍子争鄐田，久而成，士景伯如楚。叔鱼摄政，韩宣子令断旧狱，罪在雍子，雍子纳其女子叔鱼，叔鱼敝罪邢侯，邢侯怒，杀叔鱼与雍子于朝。宣子问叔向，叔向曰：雍子自知其罪而贿买直，邢侯专杀，其罪一也，已恶而掠美为昏，贪以败官为墨、杀人不忌为贼，夏书曰：昏、墨、贼、杀、皋陶之刑也。请从之。”叔鱼收受的美色贿赂，即性贿赂，而遭致杀身之祸，这可谓我国历史最早的性贿赂案例。
而今现实司法实践此案件也是层出不穷，如前文所述的案件。日本1915年7月9日（大判·大正四·七·九）关于警官以索取性要求，释放要犯案件。当时法院判定，异性间的性交也可能成为贿赂的目的物，从而奠定了性贿赂在司法实践中的运用。如，1982年，日本一法官让女犯陪睡三天而枉法减刑，后被日本法院直接判处性贿赂犯罪并掳夺公权案件；1998年1月，日本前大藏省官员井坂武彦涉嫌接受野村证券公司价值258万日元的“行贿性招待”案，可谓具体性贿赂判决案。我国香港1989年九龙区警员性贿赂案件，也表明了性贿赂罪在司法审判实践中的运用，已突破了理论上的限制。在欧洲，西班牙《刑法典》第383条也明确规定：“公务员为自己或为配偶、尊卑亲属、兄弟或其他同亲等亲属向自己正在承办案件（或亟待进一步解决，或亟等撤回，或进一步向上司请示）的女当事人求爱者，应处以短期徒刑并特别掳夺权利”。这里的“求爱”，无论是为自己求或为亲属求，都视作性贿赂犯罪。可见《西班牙刑法典》中明确规定设立有性贿赂犯罪。
古今中外的案例及立法经验有其合理之处，确可为我国借鉴。所以，根据新颁布的《中华人民共和国立法法》并考虑到我国的司法实践及操作性，可从两方面来界定性贿赂：
1.性贿赂手段及形式
(1)收受。国家工作人员对于相对人直接或间接提供的性贿赂，予以接受。
(2)索取。国家工作人员直接或间接向相对人要求或示意要求、请求或表示愿意接受，即属索取。
(3)行贿。行为人（任何自然人、单位）为谋取不正当利益，直接或间接给予国家工作人员以性贿赂的行为。
2.关于性贿赂的范围认定
用性贿赂使国家工作人员为其谋取不当利益的范围，笔者认为，应包括：借贷、就业雇佣、合同订立、走私、债务清偿的部分或全部、提供保证或担保、证券交易机密的泄露，以及免受法律的刑事、民事、行政性质的诉讼、控告及惩罚等。
关于处罚，应比照我国《刑法》关于贿赂罪的具体处罚条例为标准。对于单位法人，用色情进行贿赂犯罪的，根据我国刑法关于法人处罚原则进行处罚。
收稿日期：2000-06-07