外国法难以查明的原因以及改善方法
刘一斐
山东农业大学，山东 泰安 271000
摘 要 ：近几年涉外民商事案件激增，外国法的查明作为国际私法中的一个重要的制度，在不断发展的过程中也出现了许多问题。笔者通过对2003—2016年北京市的涉外民商事案件进行统计分析。找出在外国法查明方面存在的问题以及解决方法。
关键词 ：国际私法；外国法的查明；完善查明方法；确定查明标准
虽然“法官知法”是一句古老的格言，但是世界上法律的法律纷繁复杂，不同国家和地区之间的法律差别巨大，而且法律在根据实际情况不断地修正和变化，任何一个法官都不可能通晓世界各个国家的法律。因此在国际私法中，外国法的查明显得尤为重要。
笔者将根据我国现行的几种外国法查明方法，采用普遍联系法、分析北京市2003—2016年的33起国际私法实例和文献法相结合的研究方法，分析我国在外国法查明方面存在的问题并提出相应的解决方法。
一、我国外国法查明的现状以及存在的问题
(一)我国外国法查明的现状
外国法查明，又称外国法内容的确定，是指一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容的制度。①
外国法的查明作为国际私法的一项基本制度。我国在1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称“《民通解释》”)第193条对外国法查明的途径作了明确的规定：(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。
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2018年，最高人民法院在设立国际商事法庭时，颁布的《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第8条在《民通解释》上增加了：由法律查明服务机构提供、由国际商事专家委员会提供，两条途径。
(二)我国外国法查明中存在的问题
根据笔者的调查，2003—2016年北京市各级法院共裁判涉外民商事案件33起，其中适用中国的有28件，在这28件案子中，外国法无法查明的案子有17件。而适用外国法的只有5件。适用中国法的28件案子，表面上都已经穷尽了外国法查明的手段。那么到底是什么导致这种现象呢？
1.由当事人提供的情况下的完善
1.法官的“归乡情节”
第二，世界各国的法律观念、社会风俗、宗教文化不尽然相同。在适用外国法时，法官会基于法律规定不同，担心适用他国法律会损害本国的利益。这对法官的“归乡情节”有着强大的号召力。使法官更加偏好于适用本国法律。
我国传统的涉外民商事案件的审理过程应该是这样的：首先通过识别制度确定涉外案件应当适用哪一冲突规范，然后根据冲突规范的指引去确定准据法，然后去查明准据法的具体的内容。
姚 雷(1963-)为本文通讯作者,女,教授,博士生导师,研究方向:芳香植物,email:yaolei@sjtu.edu.cn
第一，我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第十七条，以“当事人在合理期限内无正当理由未提供”为由认定不能查明外国法律为法官的“归乡情节”提供了孕育的温床。在根据我国的冲突规范指引准据法时，为了避免在查明外国法的过程中遇到的麻烦，就以“外国法无法查明”为由规避外国法的适用，进而适用法官熟悉的我国法律。
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第三，从上图的统计数据来看，北京市2003—2016年的33起涉外民商事案件中有30.3%是由基层人民法院审理的，48.48%是由中级人民法院审理的。外国法的查明耗时远远比适用本国法要长很多，基层人民法院和中级人民法院事务繁多，对每个案子的审理期限都有要求，这也在一定程度上促进了法官的“归乡情节”.
其中，由我国驻该国使领馆提供、由该国驻我国使馆提供两种查明方法运用起来更是难上加难。
但是，随着资产评估行业的飞速发展，资产评估市场对于资产评估方面的人才需求日益增加。我国资产评估行业经常面临着人员紧缺的窘境，这一现状对我国人员培养有了更高的要求。由于我国资产评估行业起步较晚，历史比较短暂，在专业人才培养方面和国外相比有很多不足，如评估人员专业素养较低、综合分析能力不足、知识面比较狭隘等。因此，本文通过对比研究国内外资产评估人才培养模式，分析我国资产评估专业人才培养所存在问题，旨在为我国未来资产评估专业人才培养出谋划策。
我国现有的外国法查明中心主要有：华东政法大学外国法查明中心、深圳前海“中国港澳台和外国法律查明基地”、中国政法大学外国法查明研究中心等区域性外国法查明研究中心。外国法研究中心可以和地域以外的法院建立合作关系，为外国法的查明，提供安全可靠的来源，让法官更好的审理涉外民商事案件。
2.完善外交相关查明途径
苯海拉明是由辛辛那提大学前教授George Rieveschl发现，于1946年在美国上市销售，为抗组胺药，主要用于皮肤黏膜过敏［5］。苯海拉明英文名为diphenhydramine，化学名为N，N‐二甲基‐2‐（苯基甲氧基）乙胺，分子式C17H21NO，BCS为I类，高溶解性、高渗透性。
2.现有的外国法查明途径不够完善，操作成本高，操作难度大
第一，法院主司法，而使领馆主外交。二者在职能上的交叠极少。法院我国驻他国使领馆、他国驻我国使馆欠缺交流交接的途径和方法。法院与使领馆的联系不深重、不密切，在查明外国法时存在诸多阻碍。
第二，从上图的统计数据可以看出，在北京市2003—2016年的33起涉外民商事案件中，就需要六个不同的领域的法律。但是使领馆工作人员鲜有法律背景，就算不能提供绝对专业的法律意见。对于一起涉外民商事案件，使领馆的工作人员即使提供了法律条文，但不一定能对其做出正确的解释。而法律的公信力，很大一部分来自其严谨性。一旦使领馆的工作人员做出了错误的解释或者法官理解错误。法律的严谨性就会丧失，法律的公信力就会荡然无存。
3.现行立法缺乏对外国法查明内容界定的统一标准
编者按：2011年中央水利工作会议和《中共中央国务院关于加快水利改革发展的决定》、2012年《国务院关于实行最严格水资源管理制度的意见》，都对水资源论证工作提出明确要求，指出要严格执行建设项目水资源论证制度，加强相关规划和项目建设布局水资源论证。在新时期和新形势下，迫切需要完善水资源论证制度体系，充分发挥水资源论证在实行最严格水资源管理制度中的基础性作用，把住水资源开发利用的前置决策关口，推动经济社会发展与水资源承载能力、水环境承载能力相互协调，实现经济社会的可持续发展。本期特别推出“水资源论证专题”。
“北京嘉和与美国百瑞德公司合同纠纷案”中，当事人意思表示一致决定适用美国法，并且提供了案件有关的专家著作以及相关的证明材料。但是审理此案的北京市高级人民法院并没有对相关材料做出任何认定，就以不能提供外国法为由，决定适用中国法律。
由于没有外国法查明内容的统一认定标准，很多法官在审理案件的时候不能认定外国法，这也是我国外国法实际适用的比例偏低的一个重要原因。
二、完善我国外国法查明制度的建议
(一)完善外国法的查明制度
1.加大“外国法查明中心”的辐射力度，善用“由中外法律专家提供”这一途径
滴定：取 25.00mL试液，加 1DHCl溶液，5.00 mLBaCl2溶液，5mLMg-EDTA、10mL无水乙醇、5mL NH3-NH4Cl缓冲溶液、4D EBT，同样用EDTA标液滴定至终点，记录消耗的EDTA体积V3。
由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供、由我国驻该国使领馆提供、由该国驻我国使馆提供这三个查明外国法的途径，现在针对这三种手段在司法实践中的运用，并没有具体的解释。操作起来没有具体的法律依据，实用性不强。
我国司法实践中的“由我国驻该国使领馆提供”、“由该国驻我国使馆提供”这两个查明外国法的途径，因为运用时耗时长，影响司法效率。所以一直鲜少适用。但是只要加以改革建立完善的应用渠道，这三个途径必然能在司法实践中发挥重要作用。
针对这一缺陷，笔者认为，可由司法部牵头，与外交部建立合作关系。由外交部和司法部共同统筹我国驻外使领馆和他国驻我国使领馆。加强我国各级法院同各个使领馆之间的联系。提高通过这些途径查明外国法的效率，降低查明的成本。
针对“由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供”这一外国法查明途径，可以建立专门的机构和那些与我国订立司法协定的缔约方的中央机构进行沟通交流。据资料显示，截止2016年9月，已经与130多个国家的司法机构以及20个国际或区域性组织建立了友好交往关系，与25个国家的最高司法机构签署了司法合作备忘录。②可以由司法部设立机构，将与这些国家的司法机构、国际性区域组织的交流全都交给这一专门机构。各级法院与这一专门机构直接联系。既缩短了时间又提高了效率。
(二)明确外国法认定的标准
传统教育模式中，教师作为课堂主体，在新课改环境下，转换了教师和学生的地位，在小学数学课堂上，教师只是学生的引路人，帮助学生更好地吸收数学知识，培养数学能力。要激发学生学习数学的兴趣，需要不断完善教学方法。为了调动学生在课堂上的积极性，笔者通常在每节数学课的开始，会先给学生留三到五分钟时间自己熟悉本节课应学的内容，让没有预习的学生也能稍微热热身，或者讲解一些与本节课内容相关的简单又有趣的数学题。
如果双方当事人对一方当事人所提供的外国法的相关材料没有异议，那么法院在确认该外国法的真实性和权威性以后，可以予以适用。
如果双方当事人对一方当事人所提供的外国法的相关材料有异议，在法院确认该外国法具有权威性和真实性的前提下，除另一方当事人提出相反证明外，均可适用。
到了深夜，可能早一点，也可能晚一点，我照例脱下白大褂、衬衫、条纹领带，把身体蜷缩成子宫中的胎儿似的，在停尸房的一隅等候，不知道过了多久，仿佛一双修长透明的指骨在我的皮肤上反复弹奏，滴哒滴，耳边忽然响起一声呜咽，低低的，柔柔的，我陷入迷幻中，眼前一片无穷无尽的红色，我任思想驰骋，许多影像从被遗忘的角落浮现，是幽暗的书房里一具白骨与母亲深情相拥；是曾经有一名叫四手联弹的钢琴师躺在我的脚边，凉薄的目光穿透城市钢筋铁骨上空的灰色天空，他的血溅在我颤抖的唇上，我愿意和他一起粉身碎骨，为什么我却在这里睁着无望的眼？
2.通过其他途径提供外国法的情况下的完善
通过“由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供”、“由我国驻该国使领馆提供”、“由该国驻我国使馆提供”、“由中外法律专家提供”四种途径提供的外国法，客观上应该予以认可。但是，当事人如提供相反证明，应当不予以适用。
三、结语
外国法的查明作为国际私法的一个重要制度，近五年来虽然有所发展，但其查明途径、方法等运用不充分，致使外国法查明的效率底下、耗时长。
通过完善外国法的查明制度、明确外国法的认定标准等方法一定能建设一个更美好的国际私法的未来。
[ 参 考 文 献 ]
[1]刘来平.外国法的查明[M].北京：法律出版社，2007：1-277.
[2]焦燕.我国外国法查明新规之检视——评《涉外民事关系法律适用法》第10条[J].清华法学，2013(7)：163-164.
[3]肖芳.我国法院对外国法查明的滥用及其控制[J].法学，2012(2)：103-109.
[4]高晓丽.涉外民商事审判实践中外法的查明[J].武大国际法评论，2014(17)：331-344.
[5]杨永鹏.外国法查明制度比较研究[D].大连海事大学，2008.8.
[ 注 释 ]
①赵相林.国际私法[M].中国政法大学出版社，2011：124.
②中央电视台.最高法：我国已与67个国家缔结司法协助条约[EB/OL].http： // finance. sina. com. cn/ sf/ news/ 2016-05-05/ 164929325. html，2016-05-15，2016-08-29.
中图分类号 ：D
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379-(2019)06-0060-03
作者简介 ：刘一斐(1998-)，女，汉族，山东临沂人，山东农业大学，2016级法学学生，研究方向：国际私法。