文化产业促进立法三问题，本文主要内容关键词为：文化产业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国政府早在国家“十一五”时期文化发展规划纲要中，就提出了要立足我国国情，借鉴国外有益经验，抓紧研究制定包括文化产业促进法在内的诸多文化法律法规的任务。而中宣部更是将文化产业促进法作为文化领域的基础性法律列入了未来的十年立法规划。①
一般来说，在市场经济体制下，“产业结构，原则上是通过企业的选择与活动的自由而自然形成。然而，为了以人为的政策性变更或形成其产业结构，则往往又通过国家之手予以干预。可将此广泛地称为产业结构政策，并将作为该手段的法，称之为产业结构法”。②所以在性质上，文化产业促进法实为产业结构优化法的一种。而这一法律门类，内容多为奖励性规范，实施手段也以各项优惠扶植措施为主。如建立产业发展基金、给予融资方面的便利、提供财政支持以及税收上的倾斜减免等等。③故而利益当前，各产业主管部门及相关集团基于自身的考虑，纷纷出现立法冲动，提出名目繁多的种种议案，包括已颁行的农业机械化促进法、清洁生产促进法等，以及提出未果的信息产业促进法、旅游促进法，乃至有位人大代表提出的纺织产业促进法④等亦不足为奇。然而现实是——将所有产业政策都予法制化是否既无可能，也无必要？而且包括立法资源在内的国家各项资源终究有限。这些立法需求恐怕未必都能得到满足并且最终落到实处。当然，由于文化产业促进法符合了当前政府为维护经济的可持续发展，寻求汽车、房地产、电子产品等之外经济增长点的长期努力方向，加之有同为东亚国家兼具德国经济行政立法传统的日韩两国之文化产业立法先例，我国文化产业促进法的通过应该很有希望。即便如此，由于该法的起草牵涉面广，尚待解决众多难题，不可不谨慎对待。
一、文化产业概念的法律界定问题
对于立法工作，语言的规范是最基本的要求。所以立法者须正确处理好立法语言表述的确定性与模糊性之间的矛盾，并在两者之间寻求一种折中的平衡。立法者在立法中既要确保法律规则及其体系的相对确定，又要容忍语言的适度模糊以应对纷繁复杂的社会生活和未来情势的变更。⑤如果说法律试图对“文化”这一词汇进行界定可能是自寻烦恼——单是克洛依伯和克拉克洪在他们那本经典著作中就列举了百余条不同的定义——那么对文化产业这一同样众说纷纭的名词予以阐释则不可避免。一个范围明确且相对稳定的文化产业概念是文化产业立法所必需。
现实中，对于文化产业早已存在相当权威的概括。如联合国教科文组织的“文化产业就是按照工业标准，生产、再生产、储存以及分配文化产品和服务的一系列活动”；和我国文化部的“从事文化产品生产和提供文化服务的经营性行业”。两者基本一致且逻辑上无可挑剔。由于“在一定时期内，必须保持党和国家重大决策的一贯性、连续性和稳定性”，所以在政策与立法的层面引进新词汇，确实应该经过专家论证并认真听取各方面的意见。“不能隔几年就推出一个新的口号或者概念，或者把一个产业扩大到各行各业。”⑥
然而我们也要意识到，文化产业这种提法本身也绝非尽善尽美。它既不如英国的“创意产业”那样充分强调了对创新性思想、技术的鼓励和提倡；也不如美国的“版权产业”那样更能体现对作家、艺术家们创造的无形资产权利的尊重和保护。而相对于“内容产业”，它又缺乏对信息化趋势的把握并且难以与作为传播渠道的传媒业相区分，从而使得在确立产业促进目标时缺乏重点。尤其是，假使我们能够认可“闲暇是文化的众多基础之一”⑦这一说法的话，对“休闲产业”就更加不能视而不见。因为休闲的类型大致可以分为文学艺术、运动竞技、旅游观光三种基本形式⑧，所以“休闲产业”这一概念的外延，既比广义的文化产业狭窄，又比狭义的文化产业（文学艺术产业）宽泛，显得比较适中。对照2007年《北美标准产业分类》(NAICS)第71项“艺术，娱乐及休闲”(Arts,Entertainment and Recreation)⑨，其中既包括有舞蹈公司、音乐团体、博物馆等文艺机构；也包括运动俱乐部、高尔夫球场、滑雪场等体育组织；更有主题公园、自然公园、历史遗迹等旅游实体，其范围与国内通常理解的休闲产业基本相符。
事实上，随着文化与旅游、体育的联系越来越紧密，如果遵循传统的行业划分，对冠以文化旅游、文化体育之名的许多活动，我们越来越难以判断其归属。譬如流行的“奥运经济”，应当把它归类于文化产业、体育产业，还是旅游产业？似乎都有牵涉但又不单纯属于哪一种。而根据NAICS，“观赏体育”(Spectator Sports)就可以直接被划分在艺术、娱乐与休闲产业之中。非常简单明了。而且西方发达国家体育产业的统计范围主要以本体产业（体育竞赛表演业、体育健身娱乐业、体育博彩业、体育培训业、体育场馆服务业、体育信息服务业等）为主，相关产业（如体育用品制造业、体育用品销售业）的产值并不统计在内，被分别统计在其他产业之中。⑩这一点对文化产业立法同样具有参考价值。换言之，文化产业的促进是否应包括其外围层和相关层依然有待商榷。因为当前扶持文化产业的首要重点应该在于核心层的非物质文化，以保证我国广义文化产业的平衡发展，从而解决精神文明建设落后于物质文化生产的问题。
其实即使在国内，国家统计局颁布的《国民经济行业分类》中，文化、体育和娱乐业也是完整地作为一大类目的。其中既有以文艺创作、文艺经纪、艺术表演场馆等为主的文化艺术业；也有以体育组织和体育场馆为主的体育业；以及包括室内娱乐、室外娱乐和其他各种形式娱乐活动的娱乐业。(11)至于被列入的新闻出版业和广播、电视、电影、音像制作业，则又包含了大量依附于内容生产，本身不具创造性的传播成分。因此，现行的《文化及相关产业指标体系框架》和《文化及相关产业分类》应该存在讨论的空间。在不造成统计口径混乱的前提下，对文化产业的范围做出适当扩充与缩减还是必要的。而且既然相对于政策的修改，法律的修订通常更加繁琐。那么，从以较少的成本创造更大立法收益的立场出发，适度超前，拓宽文化产业的范畴，提出《文化体育旅游产业促进法》这样的法律名称；或者索性集中力量，直接以《文化内容产业促进法》来命名《文化产业促进法》是否切实可行呢？
二、文化产业立法模式问题
不论在以上两种可能的法律改革方案中如何选择，都会面对目前的政府机构设置难以与迅速发展的文化产业及其立法形势相适应的问题。以《文化内容产业促进法》为例，一个具体的改革设想是：参考日韩经验，对《文化及相关产业分类》进行增减。首先减去明显不属于产业范畴的类别，如第一部分第四大类“文化艺术服务”中的文化保护和文化设施服务、群众文化服务、文化研究与文化社团服务三个种类等。其次减去非重点行业，如第二部分第八、九大类文化用品、设备及相关文化产品的生产和销售等。最后根据我国特殊的具体国情，减去那些虽然属于文化产业范畴但并不涉及文化内容生产加工、开发制作的部分。此外，考虑到高新技术广泛应用而出现的新情况，特别是文化与信息业的相互融合和渗透趋势，应当纳入信息通讯技术与文化内容融合产生的新业态，如网络电影、网络电视、网络出版、手机游戏、手机报纸、数字音乐等。(12)
想要做好这个加减法实际上并不简单。由于我国文化业和信息业之间传统的行业管理壁垒的存在，信息产业被排除在文化产业范畴之外。所以在起草文化产业促进法的过程中，如果打算整合信息产业，在由中宣部牵头协调的一长串主管部门的名单上，至少还需加上工业和信息化部。而如果想将《文化内容产业促进法》进一步拓展至《文化体育旅游产业促进法》，就还要添上体育总局和国家旅游局。在最近“大部制”改革的背景下，一种意见认为旅游局应与文化部合并，建立“文化与旅游部”，对外仍可以国家旅游局名义交往。这样的主张并非完全没有依据。据相关统计，中央政府内旅游主管机构与文化部合一的国家就有20多个。其中包括亚洲的马来西亚、印尼、越南；非洲的埃塞俄比亚、利比里亚、约旦；欧洲的意大利、波兰、比利时等。(13)这些国家虽然经济发展水平高低不一，但其共同特点是都有丰富的文化遗产。文化旅游是这些国家旅游服务的特色。政府把旅游业与文化业结合起来管理和发展，能更好地发挥国家的文化优势。
在体育管理部门与文化部的关系方面，韩国的例子非常典型：先是为了举办奥运会，于1982年成立体育部。1993年金泳三总统上任后，开始推行“小政府”，由文化部接管体育部的工作，并把文化部改为文化体育部。1998年，金大中任新一届总统后，认为体育部作为时代的产物已经完成历史任务，把文化体育部改成文化观光部。逐渐削弱体育管理机构的政府职能，并逐步向民间社团法人过渡。(14)但在有关人士的推动下，到了2005年，文化观光部又被更名为文化体育观光部，以加强对体育运动的领导。这种文化部与体育主管机构相结合的体制在1997年同样出现在创意产业的滥觞地英国。当时工党上台执政后，在“新工党，新英国”的口号下，将主管包括文化在内的“国家遗产部”更名为“文化新闻体育部”。并将它定位为协助创意产业提高社会认知度，帮助各创意产业门类充分实现其经济潜力的政策协调员的角色。
不论各国在文化产业领域采取何种支持体制，具体到我国，期待政府机构再在短期内大力改革显然并不现实。文化产业促进法，作为法律而非政策，也不可能随着政府机构的更迭而频繁地变动。所以为了推动文化产业的立法工作，成立一个长期的跨部门、跨行业的特别工作组应该值得期待。归根究底，当下文化产业立法进程中出现的某些混乱，其深层次的原因还是源于我国沿袭已久的所谓“部门立法”模式。即行政法规普遍由人大及其常委会委托相关部门起草，然后提交人大及其常委会审议；而相关的政府部门在管辖领域内制定行政规章的权限则几乎不受法律限制。可以乐观地估计文化产业促进法最终能够取得与中小企业促进法那样少有的高层次产业政策法地位，在全国人大及其常委会的立法中，由国务院提案的约占到70%，而且在通过率上也是相当高的。(15)
在行政立法领域存在“部门利益法制化”(16)的寻租现象既不是中国独有的弊端，也不是文化产业立法所特有的问题。然而在立法工作整体改进之前，未必不可以尝试另辟蹊径。譬如在太原，就出现了当地人大及人大常委会在媒体上刊登起草《太原市文化产业促进条例（草案建议稿）》的立法招标公告的现象。(17)作为实践立法改革，创新立法方式的再次有益探索，“立法招标”向着《立法法》所提倡的“鼓励公民多途径参与立法”的目标又迈进了一步。可是刻意回避了主管部门的第三方立法，会不会对政府掌控的资讯以及其他资源造成巨大浪费？而且在执法阶段，离开了被排除在起草过程之外的政府部门对法案的积极配合，其贯彻效果也是不确定的。
总之，在我国尚存缺陷的立法利益平衡机制下，谋求一种相关各方合理有效的博弈格局也许才是当务之急。在文化产业促进立法中，由人大出面招标，再由国务院协调，组织文化部、广电总局、新闻出版总署、国家体育总局、国家旅游局等共同设立一个权威的综合性研究机构，和文化产业领域已有的其他研究团体共同参与竞争。在确定中标方后，充分共享专业知识与信息资源，并在广泛征求民众意见的基础上展开立法工作，是否能成为一个值得为之努力的近期规划呢？
三、文化产业立法理念问题
这样的规划体现了在文化产业促进立法中追求效益的立法理念。在我国市场化改革的制度创新进程中，以政府为主所进行的强制性制度变迁即经济立法活动的有关费用逐年增长，财政支出相当可观。许多政府部门为主持或参与与本部门经济职权相关的法律起草工作而支出的立法调研费，甚至超过了专门立法机关的立法费用。(18)而另一方面，经济行政法规则供给相对过剩，超出了立法、司法、执法机关和社会公众的承载力和支付力。所以长远来看，可以借鉴美国经验，行政部门提交的法律草案，须同时提出立法论证报告且经过成本收益比较分析程序，并由联邦预算局审核，方可提交国会讨论通过。(19)
基于同一理念，引出一个老生常谈的话题。即如果对民法、商法、经济法三者间关系进行经济分析，就会发现它们分别对应着产权经济学、企业制度理论和政府干预理论。那么，在把相关法律规范当作典型的公共物品来提供时，为了节省交易费用，应当遵循先民法其次商法再经济法的顺序。(20)具体到文化产业也就意味着：立法者应首先关注文化领域中的版权保护；其次是文化企业的转机改制；最后才是作为企业集群的文化产业规制。
这种思路比较理想化。根据我国国情，在相当长的一段时期，立法实践估计会表现出恰好倒转过来的顺序。但是可以肯定，这些可相互替代的规范彼此间肯定存在竞争。认识到产业临时措施法通常有一个时间周期，其有效期一般为5年左右。(21)所以哪怕仅仅是为了提高时间效益，当国家打算用较大投入制定文化产业促进法时，合理的预测是它将突破自身经济行政法属性的藩篱，成为一部内容涵盖版权保护机制，国有与民营文化企业的发展方略，乃至政府对文化产业管理服务体制的混合型法律文件。
与技术理念相比，在文化产业立法中贯彻文化自由的理念同样重要。对文化产业立法呼声之所以日益高涨的一个解释是，它符合实现当代中国经济四大转型的需要：一是随着人均GDP的增长，公众需求从物质需求为主向物质、精神需求并重的阶段转型；二是考虑到环境承受能力和可持续发展，经济发展的动力必须从主要由物质推动向由物质和文化的双重推动转型；三是中心城市由生产型城市向服务型城市的转型要求文化娱乐业的繁荣；四是为了提升在国际产业链中的地位，对外贸易应该从货物贸易向包括文化贸易在内的服务贸易转型。(22)据此轻率得出结论是可能的。即文化产业立法的重心不是“文化”而是“工业”，其重点不在于“精神”而在于“经济”。
如果确立这样实用功利的单向度立法目标，自然会引起一部分人对政府，或者换一个更有意思的称谓——“第九工业部”主导下的文化生产，会否扼杀真正文化的疑虑。(23)它多少让人联想起历史悠久的法兰克福学派对文化工业的批判。在他们的分析框架中，文化商品化的目的就是为了交换，不仅无视社会责任，也与人的精神需求无关。文化产业助长了文化领域中的消费主义，使得个人行为日渐同质化。在这面大旗下，文化生产的控制权将集中到相对很少的大公司手中。它们与更加广泛的工业和金融寡头联合起来，形成利益共同体，以确保那些代表着最有政治经济实力人们的文化取得优势地位，从而增强资本和权力对公民的控制与改造。(24)
应该承认，文化和社会其他领域一样是个存在差异和斗争的场。但是不能忽视或者低估民众本身对文化工业的批判性和主体性。我们对不同的文化产品完全可以区别采取接受、协商或者抵制的不同姿态。而作为手段的文化产业毕竟为民众提供了表达他们的体验和渴望的文化实践机会。如果追随伯明翰传统，支持在精英文化和平民文化间不作优劣高下截然两分的话，那么文化产业立法的重大使命之一就是要让人民的文化权利合法化并在物质上给予保证。一概反对文化市场中大企业形态的观点往往只是书生之见。我国文化企业的真正现状其实是大的不够强而小的又不够多。但是反对任何形式对文化内容的不合理限制与垄断必不可少。因为相对于物质，人在精神领域更加需要个性化。故此文化产业立法必须在宪政框架下展开，不能与宪法中的“创作自由”（主要是文艺领域中的创作自由包括批评的自由）和“言论表达自由”相违。振兴文化产业的根本目标是满足人民的需要而非刺激他们的欲望。在立法中充分体现公民的文化自由权利才是文化产业真正繁荣的根本保障。
任何自由都不是无限制的，滥用文化自由必然会造成对法定公共秩序的破坏。文化产业立法也需要重视文化安全的理念。由于文化安全的主体是国家，其核心则是国家的文化利益，所以在文化产业立法中人们必须意识到国家概念所给定的内在制度要求。即一方面要追求人类的共同价值和公共生活理想，另一方面这种追求决不能以放弃原则为代价，无条件地牺牲给诸如西方中心主义乃至美国民主至上价值观。必须清醒地坚守我们的民族精神核心价值和国家利益基本原则。(25)
有人将国家文化利益分成四个组成部分：民族文化身份、主流价值观念、文化产业能力和文化创造能力。认为这四个部分一损俱损，一荣俱荣。(26)不过在全球贸易自由化的大背景下，也许另一种观点才更合时宜，即文化经济安全才是国家文化安全的根本基石，而文化经济安全就是一个文化经济实体在遭遇内外威胁，以及难以预测的因素作用下，以经济的形态表现和反映文化的生存与发展能力的状态。其实现程度与一个国家的文化产业发达程度成正相关关系。(27)
既然不论在理论上还是实践中，文化产业能力已经被提高到国家软实力的高度，那么维护我国民族文化产业的安全就理应成为文化产业立法的重中之重。但是问题是在文化产业立法中，不仅强制型封闭式的保护规范肯定不能适应当今的国际形势，即便是使用一些经济杠杆和贸易保护措施，也一定会面对一些所谓干预公众文化选择权的指责诟病。在当今世界，文化多样性依然是个争议巨大，前途未卜的议题。媒体的极大丰富在给文化带来前所未有机遇的同时也带来了极大挑战。(28)我们最需要担心的并不是我们的民族文化本身不具有竞争力，而是由于传播权的控制与垄断，使得我国文化中的优秀成分根本缺乏表达的机会。无论如何，所有形式的传播技术——无论是最简单的还是最复杂的——最终都应该以人的发展为中心。故此，不遗余力地动员国家力量，形成有助于我国民族身份认同的文化经济成分，并将他们的经济权利合法化才是我国文化产业立法的终极追求。
注释：
①王丽丽：《我国着手起草文化产业促进法和文化事业促进法》，《中国新闻出版报》2008年1月2日，第1版。
②［日］金泽良雄：《经济法概论》，甘肃人民出版社1985年版，第286页。
③张雪楳：《产业结构法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第100页。
④徐峰：《以法律保障纺织业发展—访全国人大代表、富润控股集团董事局主席赵林中》《中国纺织报》2008年3月17日，第1版。
⑤刘爱龙：《立法语言的表述伦理》，《现代法学》2006年第2期。
⑥王永章：《“文化产业”与“创意产业”探析》，《2007年中国文化产业发展报告》2007年第5卷。
⑦［德］约瑟夫·皮珀：《闲暇：文化的基础》，新星出版社2005年版，第5页。
⑧李仲广、卢昌崇：《基础休闲学》，社会科学文献出版社2004年版，第112-113页。
⑨http://www.census.gov/naics/2007/NAICOD07.HTM.
⑩林显鹏：《关于建立我国体育产业统计指标体系的研究》，《中国文化产业发展报告》，社会科学文献出版社2005年版，第328页。
(11)http://www.stats.gov.cn/tjbz/hyflbz/P020060711373755789133.pdf.
(12)中国社科院文化研究中心文化产业促进法立法研究课题组：《“促进法”视角中的文化产业概念——界定维度与方法思考》，《中国社会科学院院报》2008年5月8日。
(13)王兴斌：《形成各国旅游管理体制的四大因素》，http://wang-xingbin blog.sohu.com/75876559.html。
(14)林勇虎等：《韩国发展社会体育政策的研究》，中国体育科学学会：《第七届全国体育科学大会论文摘要汇编》（一），2004年。
(15)张际：《中央立法权若干问题研究》，《立法研究》第4卷，法律出版社2003年版，第492页。
(16)肖凌：《遏制“部门利益法制化”》，《人大建设》2006年第7期。
(17)郭新磊：《太原人大探索立法招标 规避部门利益》，《民主与法制时报》2008年3月23日，A2版。
(18)李胜兰、周林彬、邱海洋：《法律成本与中国经济法制建设》，《中国社会科学》1997年第4期。
(19)龚祥瑞：《美国行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第84页。
(20)周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第166页。
(21)国家经贸委政策法规司：《运用法律手段推进结构调整——日本产业政策和结构调整法制化的启示》，《人民日报》2001年9月22日，第6版。
(22)王虎：《从宏观视野看“宏调”深意 六专家谈经济工作会议精神》，《解放日报》2007年12月7日，第5版。
(23)吕效平：《“第九工业部”的诞生与“精品意识”泛滥》，《文化产业研究》第1辑，南京大学出版社2006年版，第116页。
(24)单世联：《西方文化产业理论述要》，《中国文化产业评论》第4卷，上海人民出版社2006年版，第306-321页。
(25)王列生：《论构建公共文化服务体系的意识形态前置》，《文艺理论与批评》2007年第2期。
(26)张玉国：《国家利益与文化政策》，广东人民出版社2005年版，第134页。
(27)胡惠林：《中国国家文化安全报告》，山西人民出版社2005年版，第55页。
(28)联合国教科文组织：《文化多样性与人类全面发展》，广东人民出版社2006年版，第55-58页。