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一、证明标志的概念和基本特性
(一)关于地理标志、证明商标和证明标志的概念
根据TRIPS协议第22条的定义，地理标志是表明某一货物来源于某一成员的领土或该领土内的一个地区或地方的标记，而该货物所具有的质量、声誉或其他特性实质上归因于其地理来源。我国《商标法》第16条的定义是：“地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”这两个定义基本相同，都反映出地理标志是一种区别商品地理来源的特殊标记，依托特定地理区域的自然条件或人文条件是其核心特征。
证明商标是用于商品或服务上的一种特殊标志。我国《商标法》第3条对证明商标的定义是：“由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”这一定义基本反映了证明商标的特质。根据这一定义，证明商标可以分为两类：一是证明商品来源的原产地证明商标；二是证明商品或服务的原料、质量或制造方法等特性的品质证明商标①。原产地证明商标就是地理标志，或者说，当地理标志采用商标的形式保护时，就属于证明商标的范畴。
本文所使用的证明标志的概念与我国商标法上的证明商标概念在内涵和外延上均完全一致。但是，考虑到：(1)并非所有国家均采用商标的形式保护商品的地理标志和品质标志(在不采用商标法保护模式的国家就不存在“证明商标”)，也不是所有国家都将这两种标志放在一类法律中保护。当我们从理论上或比较法的角度研究这类标志时，会发生语义和逻辑上的混乱，因而需要一个能统摄各种情况的概念。(2)本文认为，证明标志与商标之间存在重大差异，用普通商标法直接规范证明标志并不妥当。即，证明商标的用语本身值得推敲。(3)地理标志的概念无法涵盖品质标志，有必要采用一个概括性术语。为此，本文使用“证明标志”。
(二)证明标志的特性
证明标志具有以下特性：
第一，证明标志的申请人特定化，一般应当是对某种商品或服务具有检测和监督能力的组织。根据美国法，这种组织一般为协会团体，也可以是国家、州和市等。我国目前的法规对此并没有明确的限制。在实务中，可以是政府机构编制的事业单位，如农业部绿色食品发展中心(绿色食品标志注册人)②；可以是企业性组织，如中国盐业总公司(碘盐标志注册人)；也可以是行业性协会，如中国皮革工业协会(真皮标志注册人)；还可以是其它社会团体，如章丘市大葱科学研究会(章丘大葱证明标志注册人)，等等。原产地证明标志的注册人一般应当是商品原产地当地的组织。
第二，证明标志的注册人与使用人应当分离，即证明标志的注册人自己并不提供使用证明标志的商品或者服务，其主要职责是负责对相关的商品或服务进行检测和监督。为履行其职责，注册人必须制订证明标志使用章程(我国称使用管理规则)。注册人对证明标志的许可权受到限制，对符合章程要求的使用申请，注册人不得拒绝。
第三，证明标志的显著性有特殊的要求。证明标志所证明的事项应当是对消费者选择商品或服务时有重要意义而消费者自身又难以辨别的特点，比如，纯羊毛标志、真皮标志都是证明产品品质的最重要的因素；原产地标志一般都是这类产品的品质与产地密不可分，辨明产地也是消费者选择商品的关键。对产品品质一般性的描述，比如产品颜色或寻常的工艺、对产品质量影响较小的材料等，不能作为证明标志申请注册；同样，与产品品质无关或关系甚小的产地名称，也不能作为证明标志申请注册。
二、关于证明标志的主要理论问题
(一)证明标志权是公权还是私权？
1.一个直接的问题。在证明标志制度中，证明标志的注册人可以是公法人。公法人的出现，使我们有必要对证明标志权的性质提出疑问。当然，公法人也可以以私法人的身份参与私权法律关系，此时，公法人的出现对法律关系的性质没有影响。但是，公法人对证明标志的管理，却带有很强的行使公权利的色彩。比如，我国绿色食品证明标志的注册人，为农业部下属的中国绿色食品发展中心。其对绿色食品证明标志的管理，显然不应当理解成私权的目的。
2.证明标志权的财产权属性。TRIPS协议开宗明义强调知识产权为私权，其理论基础是知识产权具有财产权属性。而证明标志权却不具备典型的财产权特征。
根据谢怀栻先生的观点，财产权具备的特点是：(1)财产权的主体限于现实地享有或可以取得财产的人；(2)财产权除极少数例外情形，都是具有财产价值的，这种价值又是可以金钱计算的；(3)财产权原则上都是可以处分的，不具专属性③。证明标志制度禁止商标的注册人自己使用商标，注册人也不能利用证明标志营利。一项证明标志被核准注册，我们很难将其理解为是对注册人取得财产权的认可。原产地证明标志的价值源于某一区域的自然条件及长期的人文文化积累；而对于品质证明标志，当注册人为公法人时，注册人对其所进行的管理和监督，主要是从消费者利益、市场秩序等公法目的考虑的。实际上，在证明标志权存续过程中，注册人一般也不是将商标作为一种财产来经营而使其保值增值。同时，证明标志的可处分性和可流通性也值得怀疑。由于证明标志制度一般禁止证明标志注册人的营利性使用，很难从商业价值的角度去衡量证明标志本身。而且，证明标志与地域的密切联系以及其与消费者利益和与此有关的市场秩序的敏感关系，其可转让的余地很小。为此，美国、法国等国家的相关法律均禁止证明标志的转让。
3.证明标志的保护目的。普通商标的保护兼有三项目的：经营者的财产权、消费者权益和市场秩序。其中，保护经营者的财产权是商标法的出发点和重心所在。正是在这一意义上，商标法才被认为属私法范畴。而证明标志的识别性指向是产品的地理来源和品质，不是具体的经营者。所以，证明标志保护的着眼点更主要的是消费者权益和市场秩序。英美法国家尽管多采用证明标志保护制度，但其保护重心则明确为消费者利益，若不能导致消费者误认，法律一般并不介入④。正像有学者所指出的那样，尽管证明标志权被认为是知识产权的组成部分，但其着眼点显然不在于“知识”，而在于市场秩序。⑤
(二)证明标志权的权利主体是谁？
一般认为，证明商标的注册人，即是证明商标权的权利人。在美国、法国等国的法律中，注册人被直呼为“所有人”。但是，根据有关证明标志的法律规定，证明标志的这个所有人自己却不能使用该标志，证明标志所有人对证明标志的自行使用往往是导致该商标被注销的理由。并且，证明标志法往往禁止证明标志的转让。更重要的是，证明标志所有人不得拒绝任何具备该商标章程所确认的条件的人使用该商标。如此一来，这个所有人就有点名不副实了。
将证明标志的所有权完全赋予某一具体主体也是不公平的。“证明标志的所有权并不是通常所认为的专有权利，相反，它可以被公众所拥有”。⑥ 就原产地证明标志而言，其商业价值一方面源于某一地理区域特殊的自然条件，另一方面也源于该区域人们长期劳动的积累，其所形成的独特的自然条件与人文因素相结合的价值形态是难以再造的，它应当是该区域人们的共同财富。通常所谓的证明标志“所有人”，其权限被限制在对证明标志进行管理和监督，以保护、延续并光大证明标志的特殊价值的范围内。
就品质证明标志来说，其注册的目的应当有两种：一是某一行业的共同利益；二是国家从公利益的角度考虑，尤其是对消费者利益的考量。同样不能说权利主体就是那个“所有人”。
反思证明标志的权利主体问题有重要的实践价值。从我国这几年证明标志的实践来看，已经核准的原产地证明标志的使用情况很不理想，主要表现在“所有人”的地位遭到了漠视，众多的生产者、经营者不能理解他们的“共同财富”被某一主体独占，依然我行我素地自行使用已成为证明标志的地理标志。⑦ 这一现象不能不引起我们的思考：我们的证明标志制度设计是否存在缺陷？如何修正和完善？笔者认为，问题的核心就是要将证明标志的申请权、管理权和使用权回归权利人自己。
(三)证明标志的注册人与使用人之间是一种什么法律关系？
在证明标志制度的背景下，一般将注册人和使用人的关系描述成商标权人与商标使用人之间的关系，即许可人与被许可人之间的关系。但是，当明确了证明标志的真正权利人以后，我们只能说这种描述是牵强附会。在商标法的框架下，为了使证明标志制度能与商标法的原理和体系相协调，制度设计者用心良苦地用商标法的话语系统将证明标志制度包装起来。透过这层包装，证明标志的注册人与使用人之间到底是一种什么法律关系呢？
笔者认为，当政府、政府机关或其它政府性组织作为注册人时，其是作为公法人，行使保护消费者利益、对某一行业或经济生活的某一方面进行调控的职权。注册证明标志，仅是行使职权的一种形式和手段。当社会团体作为注册人时，问题就有点复杂。如果注册人是行业协会，证明标志的注册是为了全体会员的利益，证明标志的使用人主要是协会的成员，注册人与商标使用人就是团体与成员的关系。在这种情况下，证明标志往往同时具有集体商标的性质。但是，当证明标志的注册人是其他社会团体(比如，科研机构、服务机构等)甚至是企业组织时，注册人与使用人的关系就值得思量了。委托关系？信托关系？本文无意对此进行探讨。因为笔者认为，对证明标志的注册人应当作严格的限制。对极少数确需国家从公益的角度进行管理的证明标志，注册人可以是商品原产地的当地政府，或与证明标志涉及的某类商品(或服务)有关的政府职能部门以及其它政府性组织。除此之外，只有那些真正能够代表某一行业或某一商品原产地区域大部分经营者利益的社会团体，才应当被允许注册证明标志。如此，证明标志的注册人和使用人之间的关系就是团体和成员的关系。注册人应当是一个开放性的团体，允许所有符合其设立目的条件的经营者参加。其法律地位应当被明确为证明标志的管理人而非权利人。只有这样，才能理顺证明标志法律关系，证明标志才会被认同，证明标志制度才能发挥其应有的作用。需要指出的是，现在一些证明标志的注册人尽管在名义上也是行业或原产地区域性的社会团体，但往往缺乏代表性；有些社会团体的设立是地方政府主导下的产物，其性质根本不是经济性的自治团体。这样一些团体注册的证明标志遭到漠视就没有什么奇怪的了。
三、证明标志制度与普通商标制度的牴牾
(一)证明标志不具有区别不同的商品生产者或服务提供者的功能
商标最本质的功能是区别功能，即区别不同的商品或服务。在这一点上，证明标志与普通商标是相同的。但是，普通商标的区别功能，直接指向商品的生产者或服务的提供者，商标权人通过不断提高产品品质和广告宣传等手段，在提高商标信誉的同时，也提高了自身的知名度。在此基础上，商标权人可以通过品牌延伸，使商标的信誉扩大到所有自己生产的商品或提供的服务上。而对证明标志来说，其区别功能指向的是产品的特点、品质，并不直接指向商品的生产者或服务的提供者。对消费者来说，认识证明标志，只是为了对商品的品质或来源进行辨认，不会也不能据此区别不同的生产者或服务提供者。如此，商标权人或使用人也无法通过品牌延伸策略扩大证明标志的使用范围。
普通商标权具有排他性，而证明标志虽然注册人只能有一个，但使用人却是不特定的，不具有普通商标的排他性。证明标志的这一特性，同样决定证明标志无法为商品生产者或服务提供者提供识别。
(二)证明标志的构成条件与普通商标不同
普通商标对商品或服务的来源或品质的表示只能是间接的，否则，就会被认为缺乏显著性而不能注册；在我国，商标中含有县级以上行政区划的地名则构成商标法中的禁止使用条款。与此相反，表明商品或服务的来源或品质，正是证明标志的应有之义，它既可以直接表明产品的品质(如纯羊毛标志)，也可以直接表明产品的来源(如莱阳梨)；在表明产品来源时，可以不受行政区划禁用条款的限制，甚至国家名称也可以使用。
(三)证明标志的独占性程度与普通商标不同
普通商标的独占范围原则上是同一种商品和类似商品，形象完全相同的商标可以合法并存。而证明商标具有唯一性，形象相同或者类似的证明商标只能有一个。
(四)证明标志的申请和审核与普通商标区别明显
首先，如前所述，证明标志的申请人要求是具备特定条件的主体，这与普通商标制度中申请人资格的开放性不同。其次，正由于对主体的限定，证明标志的申请难以适用先申请原则。再次，普通商标的审核除禁用条款和显著性要求以外，主要是审核申请注册的商标是否与他人已在相同商品或类似商品上申请的商标相同或近似。而证明标志则主要审查申请人是否具备必要的监督、检测能力和与特定地域、特定商品的联系。
(五)证明标志的期限和续展无法适用普通商标的规定
在我国，普通商标权的有效期限为10年，期满未依法办理续展手续的，将被注销。证明标志权作为一种权利，适用其它知识产权的模式对其进行期限限制在理论上并无不可。但是，我们不能不考虑这样做所可能引起的不适当后果。比如，我们很难想象“绿色食品”、“碘盐”、“绍兴老酒”、“景德镇瓷器”等证明标志因未办理续展手续而被注销。而且，商标法一般规定在商标被注销后的一定期限内，对与该商标相同或近似的商标申请，不予核准。那些影响较大的证明标志如果出现了一个管理真空期，可能会带来难以弥补的后果。国家工商局1994年发布的《集体商标、证明标志注册和管理办法》曾有“集体商标、证明标志被撤销或者期满不再续展的，自撤销或者期满之日两年内，商标局对于与该商标相同或者近似的商标，不予注册”的规定，修正后已被删除。
(六)证明标志的转让权和许可权受到限制
证明标志与普通商标在这一方面的区别，前文也已叙及。普通商标法的相应规范，不能直接适用证明标志。
四、关于证明标志保护的立法模式
目前世界各国对证明标志的保护模式差异较大，主要有以下几种⑧：
(一)特别法模式
这一模式以法国在1919年颁布的《原产地名称法》最为典型。目前世界上有20多个国家采用此种模式。此种模式充分照顾到了地理标志权的特殊性，可以有针对性地加强对地理标志的保护。采用此种模式的国家一般都是本国拥有的地理标志在国内外市场上占有重要地位，有必要以专门法提供强力保护。但是这种模式显然无法顾及到与地理标志性质相近的品质证明标志的保护，只能将二者割裂开来。如，法国法是将这部分内容安置在集体商标制度中。另外，国内学者多指出其浪费立法、执法资源，不能与商标制度很好协调的缺点。
(二)商标法模式
这是普通法国家所主要采用的一种模式，英国很早就以“标准化商标”的名义对证明商标加以保护，1978年正式改称证明商标。⑨ 美国的证明商标制度被纳入作为联邦商标法的《兰哈姆法》。我国自1985年加入《巴黎公约》以后，开始对地理标志进行保护。1993年修正《商标法实施细则》时对证明商标制度进行了原则性的规定，国家工商行政管理局于1994年发布了《集体商标、证明商标注册和管理办法》(2003年4月17日修正后重新发布)，以行政规章明确了证明标志的商标保护形式。2001年10月27日通过的商标法修正案，将证明商标纳入其中，正式确立了以商标法保护证明标志的立法模式。⑩
此种立法模式的优势一般认为是可以利用商标法的已有资源，而且，在同一审查制度之下，可有效协调证明标志与商标之间的冲突。
(三)反不正当竞争法模式
采此模式的有日本、瑞典等国。这种模式侧重从保护市场竞争秩序和消费者利益角度对证明标志加以保护，照顾到了证明标志的特殊性质。但是，反不正当竞争法作为调整市场竞争秩序的基本法，其对证明标志的保护不可能作具体、细致的规定。而且，反不正当竞争法对权利的维护一般是权利遭受侵害后的消极手段，不能对证明标志提供充分有效的保护。正因为如此，采此模式的多是较少拥有以地理标志为表彰的优势产品的国家。
(四)商业标志法模式
德国于1994年制定了《商标和其他标志保护法》，开创了这种保护模式的先例。此种模式将商标、证明标志、商号等商业标志统一纳入一部法律之中，既概括了这些标志的共性——区别功能，又照顾到了这些标志之间的差异，统分有序，逻辑清晰。反对这一立法模式的主要理由有二：一是其对立法技术要求过高；二是其打乱了已有法律体系，成本过大。
在对上述立法模式进行取舍时，国内学者多赞同商标法模式(主要理由前文已述)，但笔者不能苟同。我们可以认真考虑一下，从申请到审核，从构成到使用，商标制度能适用到证明标志的到底有多少？如前所述，证明标志从基本性质到具体制度都与商标制度有重大差异，商标制度实际上很难贴切适用于证明标志，商标法模式的利用已有资源的优势并不突出。更重要的是，在商标法保护模式下，无法解决与证明标志有关的基本理论问题和实践问题。将证明标志硬性塞入商标法中，有削足适履之嫌。
笔者赞同商业标志法模式。主要理由是：第一，法理依据充分，逻辑清晰。第二，将商标、证明标志、商号乃至域名等商业标志统一纳入一部法律之中，可以协调这些商业标志之间的关系。近年来日益严重而解决起来又十分棘手的诸如商标权与商号权、商标权与域名权之间的冲突和矛盾，可以藉此得到解决。第三，伴随着知识经济时代的来临，新类型的知识产权不断涌现，知识产权体系有散乱化的倾向，适时进行整合是必然要求。商业标志法的制定，可以使这一领域的“散兵游勇”得以整合。第四，除德国外，法国在其1992年的知识产权法典中，专列“制造、商业及服务商标和其它显著性标记”一部分，等于也采用了商业标志法模式。这一模式的先进性是显而易见的，与西方国家相比，我国的商标法律制度只能算是初创，我们应当顺应这一立法发展趋势。在已经有了可资借鉴的经验的情况下，立法技术的问题也并非不可解决。
注释：
①在美国的证明商标制度中，证明商标还可以说明商品或服务是由某一特定组织的某个成员生产的，此时，证明商标与集体商标是重合的。而在法国知识产权法典中，此种证明商标被直接称呼为集体证明商标(法文marques collectives；英文collective certification)。
②http://www.agri.gov.cn：中国绿色食品发展中心，1992年11月正式成立，隶属中华人民共和国农业部，为农业部直属事业单位。
③谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。
④吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年9月版，第478页。
⑤李冬梅：《地理标志知识产权性质分析及法律对策》，载《大连海事大学学报(社会科学版)》2003年第1期。
⑥阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯：《知识产权法概要》，周林、孙建红、张灏译，中国社会科学出版社1998年1月版，第156页。
⑦比如，“常山胡柚”证明商标于1998年10月核准注册，至2000年10月，仅有三家企业在行政命令的介入下，办理了许可使用手续。其它大量的经营者，依然在自行使用。注册证明商标较多的山东省也存在类似情况。参见陈用雅：《常山胡柚证明商标的使用与管理》，载《中华商标》2001年第9期；郭际水、杨瑞兴：《山东省证明商标注册使用情况的调查》，载《中华商标》2000年第7期。
⑧参见吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年9月版，第481页；张今：《知识产权新视野》，中国政法大学出版社2000年4月版，第279页；马晓莉：《地理标志立法模式之比较分析》，载《电子知识产权》2003年第1期。
⑨沈达明编著：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年5月版，第275页。
⑩我国在证明商标制度之外，还有一套行政规章对地理标志进行保护。这套规章包括原国家质量技术监督局于1999年7月发布的《原产地域产品保护规定》和原国家出入境检验检疫局发布的《原产地标记管理规定》及其实施办法。这样，就形成地理标志由两套法规、两个部门同时管理的局面。笔者认为，《商标法》属于国家法律，在位阶上高于行政规章。既然《商标法》已将地理标志的保护纳入证明商标制度，有关行政规章中与其冲突的规定即应失效，对地理标志双重管理的局面应当终止。