虚拟企业的几个基本法律问题，本文主要内容关键词为：几个论文,法律问题论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.291.91文献标识码：A文章编号：1673 8268(2007)06-0037-05
一、虚拟企业及其形态分析
据报道，广州地球村电脑网络软件技术有限公司推出一种新的企业模式：企业为了完成某一特定任务，通过互联网招募员工，并依托网络进行信息传递和管理，组织成一家网上的虚拟企业①。公司员工称为虚拟员工，扮演着传统企业中员工的角色，完成公司统一目标。自虚拟企业运作以来，完成了软件合作开发、设计、实施和汉化及销售等工作。这种公司模式适用于可以利用信息技术和信息网络进行工作的公司，尚不能替代一些制造行业、服务行业等传统意义上的公司。该虚拟企业还没有上升到公司对公司方式，也就是说两家或几家位于世界各地的公司或虚拟企业进行合作，形成一种企业间的联盟形式，以便互相利用对方优势进行互补，合作研制开发、生产及销售，增强公司实力、竞争力，实现公司低成本扩张，最终提高公司利润[1]。
考察有关虚拟企业的论述和实践，目前所说的虚拟企业大致可分以下四种形态。
1.传统企业采取企业部分功能虚拟的经营模式进行经营，如耐克公司并无自己的工厂生产鞋，雀巢咖啡也非雀巢公司自己生产的。此类企业往往只负责产品的设计和营销，产品的生产都通过外包(虚拟工厂)来完成。此种情况下，企业经营模式上有创新，传统企业的部分功能转移，具有特定优势的其他企业替代性地发挥了此等功能。相应地，传统企业的部分组织机构缺失。此种虚拟企业可谓“虚拟经营”企业，通过外包合同实现其虚拟经营。
2.虚拟企业是以互联网络为纽带建立起来的公司，公司员工称为虚拟员工，虚拟员工熟悉并会使用互联网，他们扮演着传统企业中员工的角色，协同工作，完成公司统一目标②，如前文所说的广州地球村电脑网络软件技术有限公司的经营模式。企业设立后在网络上聘用员工，依托网络进行信息传递和管理，组织成一家虚拟企业。此种情况下，企业作为法律主体已经成立，但其只有核心组织和核心员工，可谓“员工虚拟”企业。
3.网上商店、网上银行及其他企业组织虚拟化的网上企业。此种虚拟企业只是网下的企业或其他主体将其经营行为延伸到网络空间(虚拟空间)上，属于形式上的虚拟企业，可称之为“网上虚拟企业”。
4.虚拟企业是指由多个实体企业组成的“企业集团”，而组成虚拟企业的成员企业是真实存在的实体企业。虚拟企业是由具有不同核心能力的企业组成的联盟体。企业与企业的联合组成虚拟企业。在合作过程中各成员依照约定共同分担风险，共同分享利益。当预期目标达到之后，此组织即将解体。在虚拟企业运作之前有必要对成员企业的资源进行优化重组，使其产生系统功能[2]。
第一种“虚拟企业”只是借鉴了虚拟企业的经营模式或经营理念，其经营方式虚拟而法律主体并不虚拟。第二种虚拟企业也只是部分员工和企业部分内部组织虚拟的虚拟企业。由于前二者都存在一个独立的传统企业作为权利义务及法律责任主体，通常并不会在主体资格、法律地位等问题上产生特别的法律问题。第三种情形中的网上虚拟企业是形式上的虚拟企业，联合国国际贸易法委员会曾经就此种虚拟企业的法律问题做过讨论，但最终并无明确的结论。此种虚拟企业，实际上是“网上虚拟经营主体”，系形式意义上的虚拟企业。一般而言，其权利义务和法律责任由设立和经营该网上虚拟企业的传统法律主体来享有或承担。第四种情形中的虚拟企业才是实质意义上的虚拟企业，或曰实质性的虚拟企业。本文所要讨论的即是实质意义上的虚拟企业。
1991年，美国艾科卡(Iacocca)研究所的普瑞
斯、戈德曼和内格尔为国会提交了一份题为《21世纪制造企业研究：一个工业主导的观点》的研究报告，首先提出了“虚拟企业”(Virtual firms/Virtual Corporation)的概念，即企业之间通过合作以市场为导向建立动态联盟，以便能够在全球范围内选择和利用优势资源。虚拟企业是由几个有共同目标和合作协议的企业组成，成员之间可以是合作伙伴，也可以是竞争对手。这就改变了过去企业之间的输赢(Win-Los)关系，形成一种共赢(Win-Win)关系[3]。信息网络技术为虚拟企业的产生提供了物质基础。如果没有信息网络技术，虚拟企业就不会产生。虚拟企业的最大特点是某种程度上的企业组织虚拟化、企业功能虚拟化以及企业员工虚拟化。这就产生了如下的法律问题：虚拟企业是否具有法人资格？虚拟企业是否属于传统法律意义上的企业？在法律上应当赋予虚拟企业何种法律地位？虚拟企业的法律责任如何承担？虚拟企业成员之间是何种法律关系？
二、虚拟企业的法律地位
(一)虚拟企业是否具有法人资格
按照我国《民法通则》的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织③。法人应当具备下列条件：(1)依法成立；(2)有必要的财产或者经费；(3)有自己的名称、组织机构和场所；(4)能够独立承担民事责任④。虚拟企业在物理空间并没有办公场所，也不存在传统的层级组织机构，也没有独立的财产，虚拟企业可能是看不到的公司。如果我们从法人的设立条件来分析，虚拟企业是不具备法人的设立条件的，当然，也没有依法办理企业法人设立登记，并未在法律上取得企业法人资格。在我国，取得企业法人资格是要在符合企业法人条件之后，在工商行政管理机关办理设立登记，企业在领取《企业法人营业执照》后即告成立⑤。因而，虚拟企业并非企业法人。
综观各国立法，对企业法人的设立大多都规定了类似的条件，其原因在于法人型企业的股东对企业法人的债务仅以其出资额为限承担责任，此种责任是有限责任。为保护企业法人的债权人的利益，需要在注册资金和企业独立财产等方面对法人做出立法要求。虚拟企业并不符合这些立法要求，因而难以成为传统法律意义上的法人型企业。
(二)虚拟企业是否属于传统法律意义上的企业
虚拟企业并非法人型企业，那么，虚拟企业是不是非法人型企业呢？非法人型企业主要表现为合伙企业、无限责任公司和两合公司等企业形态，其主要特征是企业的股东对企业的债务不限于出资额，股东所承担的责任是无限责任，而非有限责任。在我国，非法人型企业主要是合伙企业、独资企业和部分中外合作经营企业⑥。
传统的企业作为权利义务和独立承担民事责任的主体，总是以一定的组织形式和组织机构对某种资源的占有或控制为基本要素的。但是，虚拟企业的组织虚拟和功能虚拟使得我们无法用传统的企业要素来要求或分析虚拟企业。我国的企业的法律主体资格总是以依法办理了设立登记手续并领取营业执照为标志的。《公司登记管理条例》第三条就规定：“未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”然而，虚拟企业的动态性导致了目前的虚拟企业并未办理企业设立登记，因而，在目前的状态下其并不能成为现实法律意义上的企业。
(三)在法律上应当赋予虚拟企业何种法律地位
关于虚拟企业的法律地位，比较普遍的看法是其并非法人型企业，也有认为虚拟企业并非企业。但对其具体的法律地位，并无明确的观点。关于虚拟企业的法律地位的主要观点如下。
1.“动态联盟”说。虚拟企业不是一个法人实体，它是一种动态联盟，一旦任务完成，它就可以解散，解散后的各成员又可以加入到其他的虚拟企业中去[4]。此观点强调了虚拟企业的动态性和联合性，虽认为虚拟企业是非法人性质的联盟，但并未具体说明该“联盟”是否具有企业资格及其法律地位。
2.“契约实体”说。虚拟企业是一种契约实体(Contract Entity)。关于虚拟企业的法律定位，美国并无统一的意见，有学理主张用契约实体来解释虚拟企业等准企业(Quasi-firm)[5]。此观点将虚拟企业视为准企业，是契约关系基础上的实体，但实际上也未明确虚拟企业的法律地位，未能说明虚拟企业是否受传统企业法的约束及其主体资格状况。
3.“企业和市场混合体”说。从虚拟企业的性质看，虚拟企业是一种半企业、半市场的组织形式，因为虚拟企业内既有不同资产所有者的市场交易，又有在契约安排内的管理行为。它是企业和市场的混合体或者说是中间地带，是一种企业功能的外部市场化和市场交易的内部企业化的结合[6]。此观点实际上未明确虚拟企业在企业与市场间的边界，并未说明虚拟企业是不是企业，只是对其状态的一种客观描述。
4.“契约型合作关系”说。虚拟企业不是通过法律程序注册登记的公司，不是法律意义上的经营实体，而是一种非资本参与的经营组织形式，它所形成的并非是一个企业对另一个企业进行控制和支配的纵向从属方式，而是以契约为基础的合作关系[7]。此观点近乎认为虚拟企业是契约型联营，但契约型联营只是一种契约关系，并无一定的组织形式。该观点认为虚拟企业是一种经营组织形式，至于该种经营组织形式的具体内容为何，并未见进一步的说明。
上述观点都从特定的角度对虚拟企业的法律地位作了说明或描述，虽然未能具体说明虚拟企业的法律地位，但却也有助于我们理解虚拟企业及其性质，也有助于我们进一步思考虚拟企业的法律地位问题。要解决虚拟企业的法律地位问题，实际上要回答下列问题：虚拟企业应否成为企业？如果虚拟企业可取得企业主体资格，那么，属于何种形态的企业？虚拟企业可否成为法人型企业？
法律界对虚拟企业的法律地位尚无明确的意见。在会计领域，却有不少的研究值得借鉴和思考。会计领域研究的核心问题是虚拟企业能否成为会计主体。会计领域的研究成果既有肯定说，也有否定说。肯定说认为应选择虚拟企业整体作为会计主体[8]；否定说则认为虚拟企业不能作为会计主体[9]。王存英文章在否定说的基础上进一步认为，虽然各组成成员之间形式上联系松散，且具有暂时性和不稳定性。然而，一旦生产某种产品，各方之间又是紧密的联盟，在共同利益的基础上协同生产，有着贯穿整个生产过程的主线，它对会计所核算和控制的资产、负债、所有者权益、收入、费用和利润承担着相应的风险和责任，所以无视这种虚拟生产形式的存在也是不客观的。因此，该文认为，在虚拟企业形式下，将产品或项目本身作为会计核算主体，即不将产品成本割裂分段核算，也不将整个虚拟企业作为会计主体更为合理[10]。这些观点虽无法移植在虚拟企业的法律地位问题上，但其对虚拟企业的认知和分析问题的思路是值得借鉴的。
要回答上述问题，就得先探讨为什么要有企业及企业的本质是什么。明确此问题有助于我们思考虚拟企业的法律地位问题。
最早研究企业性质及企业可能性边界的是交易费用学派的创始人罗诺德·科斯。交易费用学派认为企业的存在是因为它以企业内部的计划组织方式取代了市场上的交易行为，本质上企业是对市场交易的一种替代，那么它实际上就是以企业内的组织、协调、管理费用的增加换取市场交易费用的节约，当企业内增加的边际组织、协调、管理费用恰好等于由此而节约的市场交易费用时，企业的有效可能性边界就定格于此[4]。按照科斯的观点，企业试图通过交易成本内部化以降低较高的交易成本，管理控制权取代了价格机制，企业的边界取决于通过市场交换产生的交易成本与在层级结构内产生的交易成本的比较[11]。此理论解释了企业与市场的边界关系，说明了企业产生的原因，也描述了企业的基本功能。
企业是市场经济中独立经营的基本单位，但抽象意义上的企业则是指一种组织形式，这种组织形式特别是企业法人治理机构有助于提高生产效率。企业产生的原因在于通过企业而不是通过市场协调生产可以降低交易费用。这是企业乃至虚拟企业产生的原因。换言之，企业的产生并非因为行政管理的方便，而是为了通过有组织的生产以提高生产效率。
Virtual(虚拟)在辞源学意义是“实质上的”、“事实上的”、“实际上可能的”或“事实上存在的”。随着计算机技术的发展，它获得了新的意义，最初它与计算机的存储技术有关，后来反映的是与计算机、网络和通信相关的一种新技术[12]。虚拟本身不是一个物理存在，而是借用信息技术而实现的存在，但这种存在并非是不真实的，而是在虚拟空间的真实存在，是能够被客观地感知的存在。虚拟企业的虚拟性并不影响其客观存在。目前普遍认为虚拟企业已经超越企业内部资源整合的组织管理范畴，在全球范围内整合企业外部的有效资源，因而虚拟企业是一种有效的经营管理组织形式，顺应了企业形态发展的趋势，符合企业产生的根本动因，其生产效率优势和竞争优势也已得到普遍认可，故法律上应该认可虚拟企业这一特殊的生产组织。鉴于虚拟企业并非传统意义上的企业实体，立法应赋予其特定的法律地位。
如果从我国现行立法进行考察，虚拟企业似乎类似于联营，但其并非联营⑦。按照《民法通则》的规定，我国的联营可分为法人型联营、合伙型联营及契约型联营。前述已说明虚拟企业并不具备法人的设立条件，且也不符合合伙企业的设立条件，因而并非法人型联营和合伙型联营。《民法通则》对契约型联营的规定为：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”可见，契约型联营并无经营实体或组织，联营各方只是合同关系而已。然而，虚拟企业是以一定的组织形式对内协调和管理成员企业，对外也能够以虚拟企业的名义从事经营活动，可见，虚拟企业也并非契约型联营这么简单。
虚拟企业的动态性使得我们可能怀疑虚拟企业登记的必要性。然而，在虚拟企业的经营过程中，虚拟企业可能是以虚拟企业的核心企业对外从事民事活动，对内则按照合同的约定分配权利义务和责任，也可能是以其名义从事民事活动。在以虚拟企业名义从事民事活动时，就需要进行设立登记，否则，虚拟企业无合法的主体资格从事民事活动。虚拟组织运行过程中所产生的知识产权和企业信用等虚拟资产，如果没有虚拟企业的法律主体地位，权利主体也就缺位。
虚拟企业的组织机构虽然扁平化，但却也具有特定的组织机构进行协调管理，也能够以其名义从事民事活动，准企业或契约实体的观点在一定程度上反映了这一事实，立法可考虑允许其进行工商登记，成为独立的法律主体，以其名义独立进行经营管理活动，享有民事权利，承担民事义务，承担民事法律责任。
从上述虚拟企业的现状和特征看，虚拟企业尚不具备法人的设立条件，立法无法赋予其法人型企业的法律地位，但虚拟企业又需要合法存在，且对此种经营主体也有实行工商管理、税务管理等行政管理的必要，使其依法从事经营活动，因而有必要赋予其一定的法律地位，使其成为非法人型的企业，并通过工商设立登记领取《企业营业执照》，从而取得合法地位并成为得到法律保护的经营主体。
考虑到虚拟企业兼具联盟性质和企业性质，且虚拟企业的主要任务是对内的组织协调而非对外经营，本文设想关于虚拟企业的工商登记问题，或可比照或借鉴企业集团的形式和基本要求对其进行工商登记管理，并在设立后取得合法的经营主体资格。此仅为初步设想，具体的设立登记要求和程序也尚需要进一步的实践和研究。当然，以资源互补为特征的虚拟企业在性质上并不同于有着股权关系的企业所组成的企业集团。
三、虚拟企业成员之间的法律关系及虚拟企业法律责任的承担
虚拟企业是围绕核心企业而产生的企业动态联盟，各企业成员之间并行作业，一般也无隶属关系或不以隶属关系作为组成条件。根据虚拟企业的影响力和在虚拟企业中所处的地位，通常将虚拟企业分为三个层次的企业，即紧密层(核心层)的企业、半紧密层的企业和松散层的企业(通常为外包企业)。通常情况下，核心层企业会介入核心企业的决策和管理，也能够共享关键技术、核心信息和其他资源；半紧密层的企业可能共享部分技术、信息和其他资源，但不参与虚拟企业的管理和决策；松散型的企业通常是外包企业，只是利用自己的技术和设备等资源承包特定项目或提供某种业务支持，虽然虚拟企业的部分功能是依靠其来实现的，但松散型企业相对独立且并不共享虚拟企业的技术、信息和其他资源，也不参与虚拟企业的管理和决策。
当然，并非所有的虚拟企业都作这样的划分，此种关系也非固定不变，成员企业的地位可能在三个层次中变动。至于成员方具体关系安排及特定成员处于何种地位，取决于成员方的合同约定，或者说是一种契约安排。这种契约安排是以核心企业与其他成员的契约展开的，但并非所有的契约安排有核心企业的介入。
根据虚拟企业的性质和虚拟企业实践，虚拟企业各成员方的法律地位、名称和财务保持独立，各自独立承担民事责任。问题在于，虚拟企业并非法人型企业，也缺乏承担法律责任的必要财产基础，虚拟企业的法律责任该如何承担呢？
考虑到虚拟企业在运行过程中可能产生知识产权、虚拟财产等财产，具有一定的承担法律责任的财产基础，应视为具有一定的承担法律责任的能力，有关的法律责任应首先由其承担。同时，由于虚拟企业承担法律责任的能力毕竟是有局限的，为维护债权人的合法权益和维护良好的市场秩序，由对虚拟企业的决策和管理负有责任的核心层成员对虚拟企业的法律责任承担补偿清偿责任也是一种值得考虑的选择。
注释：
①鉴于本文所引的资料并未严格区别虚拟企业和虚拟公司。在本文中，虚拟企业和虚拟公司是同义语。
②新浪网2000年3月28日报道，《广东首家网上虚拟企业运行成功》，http://www.sina.com.cn/2006/08/11。
③《民法通则》第三十六条。
④《民法通则》第三十七条。
⑤《民法通则》第四十一条，《企业法人登记管理条例》第二条、第十六条。
⑥《合伙企业法》第二条，《个人独资企业法》第二条，《中外合作经营企业法》第二条。值得注意的是，新修订的《合伙企业法》将合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
⑦《民法通则》第五十一条、五十二条、五十三条。
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