土地流转制度创新六人谈——重庆土地新政争议引出的思考讨论，本文主要内容关键词为：土地论文,重庆论文,新政论文,制度创新论文,六人谈论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1008-6951（2007）06-0024-15
莫于川（中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任、中国行政法研究所所长、教授、博士生导师）介绍说，不久前重庆和成都被中央确定为城乡统筹综合改革试验区，随后重庆开了全市性的大会部署这项工作，各个方面都想推出一些改革措施来落实中央的重大决策。重庆市工商局在贯彻全市会议精神的基础上，根据以往的考虑和结合这次的改革精神，系统地推出了一个可以说涉及工商行政管理、工商执法的几乎所有方面，包括五十条措施的实施意见，其中比较敏感的一条涉及农村土地流转。现在各个方面对此有各种各样的反映，许多媒体对此作了报道，网络上讨论该意见的帖子也很多，批评者有之，担心者也很多，重庆土地新政引起广泛关注、很大争议，成为一个社会热点。众所周知，土地问题是非常复杂的问题，重庆市工商局出台的措施涉及的问题非常多，那么它面临哪些法律障碍，可能带来哪些法律风险，具体怎么操作为宜。这里面很多问题都是法学界不能回避的。在改革创新的年代，不谨慎就易于发生偏差，发生偏差以后会带来很大失误。通过讨论，有利于问题向前推进。
一、对重庆土地新政的民商法学思考
江平（中国政法大学终身教授、博士生导师）认为，重庆工商局这五十条措施应该说涉及许多方面的问题，包括《物权法》、《公司法》以及行政管理等许多领域，从民商法的角度来分析，首先中央确定重庆为城乡统筹发展的试验特区，应该说是非常正确的，有积极的意义。重庆所研究的作为特区的十几点里，不仅包括户口制度的问题，社会保障制度的问题，其中有一个很重要的问题是农村集体土地怎么进入流通，农村集体土地怎么能够进入市场流转，所以重庆市完全可以就土地流转的问题和城乡一体化做一些试点的工作，作为试点的特区。
农村的土地问题实际是三大土地问题，第一是承包经营的土地，第二是农村作为建设用地的集体土地，第三是宅基地，这三个集体土地的问题也正是《物权法》里所涵盖的三个。在《物权法》起草过程中，关于这些问题争论很大，到底怎么样来写，要不要改革，要不要进一步开放流通争论的问题，最后《物权法》都是以概括性的条款回避了。因为涉及土地承包经营权写得很清楚，依照《农村土地承包法》的规定有权来怎么怎么样等；集体土地建设使用权可以依照《土地管理法》的规定；宅基地亦如此。可以看出《物权法》在这三个集体土地的改革或者流通的问题上采取了谨慎的保持现状的办法，但是又留有余地，把过去禁止性的规定都划掉了，保留余地，这是很重要的。一个是保持现状，一个是保持稳定，一个是留有余地，就可以为将来一些地方进行试点和改革等留有余地。
这三种土地的权利应该怎么看呢？第一，土地承包经营权，土地承包经营权虽然在《物权法》没有写可以入股，可以出资，但是《物权法》有个“等”字，而《农村土地承包法》里没有禁止入股，在这点上重庆并不是创新，但是里面写了土地可以入股，而用途不能改变，现在重庆在这点上对于农业经营的理解扩大了是完全正确的。过去理解农业经营就是种地或者耕地，作为耕种来用，农村承包经营土地就是耕地，耕地当然一般都是用于耕种，或者是草地和林地，现在扩展到可以办农民专业合作社，这条应该是合理的。农村的《专业合作社法》去年已经通过了，《专业合作社法》规定的形式可以是加工的，甚至是信用合作社。如果要建合作社，跑到城里租房子是不现实的，就在承包地上搞农业生产专业的合作社有何不可。农业目的应当作更广泛的解释，只要为农业服务，就是符合农用目的的。现在各种专业合作社都是为农业服务的，加工合作社、消费合作社、信用合作社。如果它扩大到了可以拿农村的土地承包经营权搞企业，搞商业可不可以，甚至开发商品房。重庆写法是经过区县批准，这是谨慎的有条件的试点。必须批准，不经过批准不可以。按道理来说什么叫入股，什么叫出资，实际上就是办企业，所以入股现在看起来可以说对它的用途做了扩大的解释，这些是有可能的。
农村承包的土地将来能不能更放开一点，鼓励农民把土地承包权交出来，然后给农民社会保障。因为现在农村中有些人已经不在农村干活了。在密云有很多人开出租车，他们说土地没了，也不要了，到北京来租个房子就在北京生活了，甚至买了房子。土地承包经营权是自己重要的权利，给了相应的补偿，给了社会保障制度，等于上了保险，所以就不要经营权了。中国总不能那么多人老在农村，中国农村人口要减少，用土地换终身保障，也是可以的。如果有人愿意到北京来开出租车，就给补偿，也是非常好的，所以第二个制度也应该完全鼓励，鼓励农村一些享有土地承包经营权的，只要有其他出路，不愿意从事农业经营，然后就可以以土地换取社会保障。再大的开放就难说了，因为终究还有耕地的限制，不能够打破18亿亩耕地这个死线。必须死守这个底线，太放开了底线就难说了。
第二个问题就是农村集体土地上能不能搞建设用地，也是争论比较大的。重庆这次没有涉及这个问题，因为这个问题已经不再是工商局的权限了，工商局的职责在于注册合作社，注册企业。但是重庆整个的改革方案里面包含了集体用地的问题，完全可以按照前年广东省政府颁布的办法，农村集体土地也可以跟国有土地一样流通，也可以出让了。广东这个规定还是有一条底线，不得盖商品房卖，在这点上放开在条件成熟的地方完全可以。为什么集体土地不能拿来搞工业、商业，甚至娱乐业或者某些建设，因为能够承包土地的已经承包了，承包了就长期不变。如果原来自己还有一些用于集体企业的，现在集体企业有的都不能生存了，按照现在的《土地管理法》只能用于乡镇企业、公益设施、学校、养老院，现在能不能再扩大，不仅仅限于乡镇企业。为什么不能投资，跟人家合资搞一个先进的技术企业，为什么绝对不可以，应该放开。
现在最难点或者争议最大的就是农村集体土地能不能盖商品房卖，已经卖了的怎么办，没卖的怎么办。现在北京出现了一个大的呼声，就是把乡产权、小产权按照正常产权处理，这个做法弄不好也很危险。如果不允许的话，农民可以完全有理由说，我拥有土地所有权我为什么不能盖房子。老百姓也可以说我是低收入的，我买不起每天上涨的商品房，我就在那儿买个小产权，乡产权，我住进去你也禁止就太说不过去了。所以现在看起来城市居民买乡产权、小产权的居住权必须承认，也要保护，不能硬拆掉它。当然现在的底线是二级市场不能转让，可是老百姓要问了，那我买的房子不是完全产权，你不让我卖也可以，我本来也没有多少钱，我有房子住就成了，问题是我死了以后能不能继承呢，我到哪儿变更产权证，现在不动产登记部门不给我变更，我怎么办，是不是我只能够终身住，住完了就没了，这是人们必然要想到的，所以这个问题早晚要解决，过去不太尖锐的时候可能好说，现在越来越尖锐。像大的企业，甚至国家部委都说我们有些职工都买了这种房子，买不起商品房就只能买这种房子。
这个问题还涉及农村土地增值以后利益归谁的问题，这不只是法学家的问题，经济学家的问题。《物权法》讨论过程中就有两种意见，一种意见认为农村土地之所以升值那么快，就是因为城市建设发展，国家经济发展，地铁、高速公路、水电、上下水道都修到了农村，土地增值完全是靠了国家、市政府的投资形成的，而不是土地质量本身的好坏引起。这样的话增值应该归投资者，级差地租归投资者享有。当然也有人主张这样不行，农民集体土地为什么我就不能获得呢。所以这个问题最终还是要解决利益到底怎么分配。如果放开的话应该对利益分配有所规定，有一部分肯定要归集体土地所有者。对于土地增值了以后的一部分要以土地税或者土地的增值税，或者土地的收益税等办法来解决，这样可能更好。农民土地本来就是国家投资在这儿发展，现在要盖商品房，放开的话国家用合理的税来征地是可以的。全国统一办法比较冒险，重庆可以搞试点，在农民集体土地上盖房子，然后征收特别的土地增值税。
第三个问题是宅基地。宅基地恐怕争论更厉害，我们的法律规定不是很完善。我们规定了房子可以买卖，但是宅基地不能买卖。《物权法》规定房子可以抵押，但同样在另一条写宅基地不得抵押，但房子抵押必然连着宅基地，这个问题从法律本身来看就是矛盾的东西，房子必然连着宅基地，但宅基地又不允许动。这样就变成了禁止性的规定，省里人不得到农村买房子，最后引起农民有一大堆意见。为什么我自己的房子就不让我卖，现在户口取消了，我搬到城市买房子都不让，不允许农民对自己的房屋有任何的处分权，转让或者抵押，这限制了农民所拥有的非常大的权利，自由权利，因为农民最大的财产就是房子。
这个问题如何解决呢，希望重庆拿出一个试点的办法来。过去《物权法》讨论过程中无非两种办法，一个办法有人主张农村宅基地以后有偿化，宅基地以后不能随便无偿给了，也要花钱购买，但是这个问题一时也难以解决。
如果有偿化了就会变成穷人没钱还要交钱买宅基地，富人有钱可以多买点宅基地，这就乱了，所以我主张不搞农村宅基地的有偿化。第二种办法，允许现在有的这块转让，如果现在具备了某些条件，比如已经不在农村居住了，搬出了或者孤寡老人一个人。允许买卖实际上保护了他们的利益。
广东最近又有一个办法，就是房屋可以转让，连带土地使用权也转让了，而且收购权归自己了，唯一的重要条件就是不能够再申请任何宅基地。但这条必须把牢，把不牢就会出现问题。把房子卖了之后，回去再要一块，盖完以后卖，卖完又要一块。恰恰这些问题并不是在贫困地区，因为贫困地区房子谁去买；恰恰是在城市附近。这比较有利，因为城市附近好控制，好管理。如果我们加强控制，加强管理，完全可以把牢。所以只要有这个条件，把房子卖了，连带宅基地一块出卖，但是不能另外再申请宅基地，没有任何副作用或者其他不好的作用，如果加强管理，就不会出现问题。
应该鼓励城市的人到农村买荒山荒地和滩涂。应当明确滩涂荒地既可以转让，又可以出资。在荒山荒地搞个别墅或者游乐场所有何不可，所以在这些问题上我们确实到应该改革的时候了。在土地问题上应该进行改革，应该给予农民更多的自主权，也就是给了更多的收益权，也真正使得农村富裕起来。但是又不能影响几个大原则，土地用途的变更，土地量的控制等等，这些东西应当掌握好。
第二条意见就是重庆应该在城乡统筹一体化上搞出突出的试点的东西，不是城乡一体化的不宜随便突破。这里涉及设立公司的内容就有所突破，应该说违反了《公司法》。至于到底公司设立什么，是否可以先设立若干子公司，股东再以持子公司的股权设立母公司，组建企业集团，这不应该是工商局的权限，新成立若干子公司，以子公司的出资组建集团公司，大大超出了工商局的权限。《公司法》也没有这个规定，这也不是城乡一体化的东西，完全是将来公司怎么设立。像这些问题在城乡一体化的问题上集中力量进行试点，不要在注册条件上找出一些和《公司法》不一样的，《公司法》不允许随便突破。
这是我的三条意见，第一，土地改革要加快步伐；第二，要偏重在城乡一体化上多做文章；第三，发出来的东西规格再高一点，效力再高一点，这样更好。
姚辉（中国人民大学法学院民商法律科学研究中心副主任、教授、博士生导师）：从民法上来说，《物权法》的特点体现在地域性，合同法的特点是体现国际性，因为买卖走到世界上任何一个角度都一样，合同的规则是都一样的，但是《物权法》可能一个地方一个样，咱们这回真的是这样。重庆出来一个关于物权的东西这么独特，确实在《物权法》这块，不只是重庆和广东，都体现出很具有地方特色的创新的东西。回到实体法的角度来看效力问题，从这个意义上来说有点不靠谱，如果从另一个角度说，从公共政策角度分析，完全可以理解这份东西。如果抛开这些因素，站在纯粹的法律规范性文件角度来说，这份文件在民法上也有问题。
如果我们看这个文件，对于《物权法》来说，它出台也好，不出台也好，对我们实际纠纷的解决并没有帮助，比如我们站在物权角度来说，物权变动，这份东西能成为物权变动的依据吗？如果重庆工商局让农民以股权入股，工商局也办理了登记，这个登记有效吗？发生了纠纷会有效力吗？没有效力。如果是从合同角度来讲，我签了一个合同，这个合同如果发生问题就要谈到合同的效力，合同效力判断违法性，这个违的是什么法？只不过是重庆市工商局的红头文件，不叫违法，站在实体法法律效力规范角度来说这样一份东西并不会影响审判实践当中法律适用，当事人也不能天真地说拿着这个东西在重庆市就这么搞了是有法律保障的，没有保障。
其实这份意见的方向是应该肯定的，因为什么？从《物权法》对于整个土地，特别包括农村土地所有权关系，用益物权关系的规范来说，《物权法》太保守了，草案当中那么多的建议一个不采纳，社会实践经济生活当中已经存在的鲜活的东西不予承认，最后就是做了一个毫无进取的非常保守的规定，就是参照、遵循现有的规定，就是谨慎的保持现状和稳定的做法。如果从这个角度来说，地方上弄一些这样的东西，说试点也好，说突破也好，先在小范围，哪怕有这么一个姿态，先那么弄一弄，大方向上完全应当鼓励。
回到法的规范的层面来说，一是本身的效力，二是如果我们把这个作为试点，作为法律规范来说的话，我们就要面对这样的问题，这个问题未来总归是回避不掉的，土地的承包经营权能不能流转，能不能像现在重庆说的入股，应该是可以的。但前提是我们必须做出这样的考虑，这样一些因素是我们在作出这样一个决定的时候不能不考量的。比方说国土政策，18个亿的底线不能动，中国这么多人靠谁来养活，这是前提。第二，农民的社会保障问题。这块土地对农民来说不仅仅只是养活全国人口粮的问题，是依附在土地上中国农民可能唯一的社会保障，没有别的了，这些东西又都是我们在研究和思考农村土地流转性的时候所不能忽略的大前提。这是中国问题的特殊性，你不能简单地说不能卖，卖了它有什么不好，法律规定可以流通很简单，我相信这些东西在制约我们的决策者，制约着我们的思考。
回过来看第十六条，说明他们是有懂法律的人的，在规范上还是很考究的。在农村土地承包期限内，其次不改变土地用途，那就是确保它的农业使用的目的，包括现在其他法律法规当中也是这样，要卖可以，只能卖给农村人，不能卖给城里人，宅基地可以卖掉，但卖完以后绝对不可以再申请第二块。理论上应当放开，《物权法》太保守了，应当往前走一步，但是往前走一步又必须考虑到中国问题的特殊性，这些问题特殊性的考虑体现在立法上就是法律规范设计上完全可以做到，无非就是考虑的细一些，技术上更规范一些，宅基地可以转让，但是后面的做法就是转让出去了不能再重新申请，这样的规则很容易设计的，只要技术上考究一点，规范设计上周到一点，都是没有问题的。
二、对重庆土地新政的管理学思考
毕宝德（中国人民大学公共管理学院教授、博士生导师）：这个问题应该说非常敏感，分歧也非常尖锐，这样的改革二十多年前就开始起步，到现在没有什么显著的成果。重庆作为城乡综合改革的试点，要在这方面做些突破应该说有新的想法。面对城市化加快的时期，我们的城市化不能走原来西方的老路，要城乡一体化。过去我们是城乡二元结构，现在农业要实现规模经营，要产业化，这些问题是一种客观需要。我们国家人多地少，农业用地非常有限，我们现在只有18亿多一点的耕地，而且这个数字还是在一定意义上推论出来的，有些东西调查不清楚。在内蒙古和山西什么叫耕地，这一片沙荒，那个地方种了，说它是耕地就是耕地，这个地方不种地就不是耕地。测算耕地面积的准确度难度很大，而且还有瞒报的。
我们的改革在土地方面曾经做过几项改革，一项是农村集体的建设用地能不能流转，二十多年前就讨论这个问题，讨论了很多次。事实上都在做，特别经济发达的地区都在做，管也管不住，为什么？村子里办个企业，盖个厂子，厂子垮了，地在那儿占着，不允许流转地只能在那儿空着，那么能不能另外一个人办厂子，把这个厂的地转让给他，按照规定是不允许的，集体用地、建设用地不允许流转。后来经过二十多年的讨论，很多地方也出了文件，到现在这个问题也没有解决，国家也不批，多数还在试验。
农业承包地现在把期限延长了，可以转包等等。把地交出去给农民一定的保证，也可以给股份，各种方式都有，可以搞一些试验也未尝不可，但是我们国家由于人多地少，实行世界上最严格的办法管理土地，将来最高人口到16亿人，一人一亩多一点的地，口粮、工业用粮、饲料、种子什么的就很难保证了。从目前看耕地面积单位产量也就是五六百公斤，这样的话没有一定的耕地对粮食安全就没有办法保证。所以国务院一定卡死底线，18亿亩保留到2020年，这样对土地管理一定是世界上最严格的，怎么严格呢？开放土地市场的是城市的国有土地，可以进入市场出让，农村集体土地所有权不能进入市场。使用权农业用地承包，宅基地是按人口分配，建设用地现在还不能流转，虽然说搞了试验，但不能流转，到现在为止就是这套办法。这套办法和地方经济的发展之间的矛盾非常尖锐，在很多地方都很难做，现实中土地在流转，承包地很多都是宅基地盖了房子卖的。
重庆想搞突破，应当注意这里有点伏笔。它讲在承包期内，承包期是期限，比如30年，50年，作为使用权，这个承包期交给农民，承包给农民有期限， 30年或者50年，在这个期限内不改变用途的条件下有两个前提，承包地只能用于农业，但是现在对农业怎么理解，这就是伏笔。什么叫农业，过去我们说农业最多就是农林牧副渔，农业就是耕种，种植业，林业种草，搞畜牧业，这就是农业，如果搞建设，搞企业和工厂都不算农业，现在一般是这样理解。国土资源部关于土地分类里面有明确划定的，如果在承包期内土地用途不能改变，把这个作为前提条件，下面就没有多少依据了，不能做非农业用，明确不能搞房地产开发，搞工业企业肯定也不行，用途不能改变，用途管制是《土地管理法》明确规定的。规划内的用地是国家规划的，每年还有指标，非农用一亩地以上都是国务院批，真正国务院批是没有办法做的，现在又退到省里。每年征用的土地还有一定的限制，有指标，今年全国100万亩，分解到各个省市一年就这么多，多了也不行，实行世界上最严格的土地管理制度，温家宝说这个底线一定要守住。
现在地方经济的发展矛盾非常尖锐，很多农民知道我们是搞土地经济的和土地管理的，就说我们那个县没有资源，除了一点儿土地以外没有林业资源，什么资源都没有，没有资金，也没有技术，我们要想发展经济给大家资助就是靠这点儿地，就想我们能不能自己把这点儿地征了，搞开发区赚点儿钱，要不然我们一点儿办法都没有。我说不行，这违法，地方对发展经济有迫切的要求，突破现在这样一个土地管理的办法，这个法律制度，但是法律现在就是这么规定的，我们国家土地就是严格的管理办法，到底怎么办。如果说这样一个改革经过批准，做些试验，比如我说的农村集体的建设用地不流转是不行的，农民村里的地都搞成建设用地了，耕地就保不住了，怎么能够控制这个问题，又让它适当的流转发挥作用，不要僵化着不动，这样就很难办了。
这个问题应该特别慎重，按现在我们这样一个法律制度要想有大的突破就得从小步开始做些试验，农村的问题特别敏感，农民太分散，同样一个政策有不同的理解，你说的是一，最后做出来可能就是十，带来的后果非常严重，到时候我们就控制不住了，所以在小范围做些试验可以，重庆市这么做有一定的问题。
严金明（中国人民大学公共管理学院副院长、教授、博士生导师）：重庆工商局推出的全面贯彻落实市第三次党代会精神，服务重庆城乡统筹发展的实施意见，这个影响确实很大，因为媒体的反馈非常强烈，包括网络上的网民对这个议论也很多。这次是工商局发的，但综合性很强，涉及方方面面，应该是很多部门综合的东西，如果是以政府或者人大发布感觉更为合适。我们推测，因为这是一个试点，感觉他们有些方面不是很成熟，他们是不是有意让工商局先抛出来，看大家的讨论。如果是人大和政府拿出来当然更加正式一些，同时说明他们觉得有些东西还要进行仔细的考虑，有些方面和现有的政策或者法律有冲突和矛盾。
土地这个问题也是复杂的问题，土地这块涉及国土局，土地承包的时候又涉及农业部门，有的地方是农委或者是其他相关的部门等等，如果涉及公司注册这些东西可能是工商局，但是关于产权流转本身工商局好像还不是特别合适。长时间以来这是二元结构问题，一直讲城乡统筹，这次土地流转它称之为新的模式，在安徽凤阳实行联产承包制在全国开始以后，以土地承包经营权入股经营各个地方都在走，包括在沿海一些地带都做过探讨。
重庆这次的动作比较大，把它和试验区结合起来了。从第十六条来看，支持农村土地流转新的模式确实是经过专家和好多部门讨论过的。我想不光工商局本身，就从字面上看来它还注意了一定的严谨性和法律之间的衔接，比如规定农村土地承包期内，加了这样一个先决条件，这就减少了这方面大家的争议。二是不改变土地用途，因为我们现在在土地上实行的基本制度是土地用途管制，现有的用途要改变，特别是农转非的情况下要经过严格的审批，如果是基本农田的话多一分一寸都要国务院审批，实际上在农村，一般用基本农田，都不批准。现在全国大概有18.27亿亩耕地，接近16亿亩基本农田，其实大部分耕地都是基本农田，它讲了不改变土地用途的前提，在《土地管理法》和《农村土地承包法》之间衔接起来。这里有一个词用的比较好，允许以农村土地承包经营权出资入股建立农村合作社等等，经过区县人民政府批准，一个是允许，一个是批准，我这儿说它用的比较好，因为它确实没有说弹性比较大的倡导或者是提倡等等。它以这样的形式规定，工商局好像是主动的规定，实际大部分是被动的，毕竟要经过允许，后边关于成立企业要经过批准。在这儿设立农民专业合作社我们一直在探讨，农村土地现在有两种产权，城市土地属于国家所有，农村土地属于农民集体所有，农民集体究竟是什么，专家一直在讨论，现在农村把集体土地所有证发给了村民委员会，某种程度上村民委员会不是完全意义上的经济组织，设立农村专业合作社是法人的形式进行体现。
流转要注重前提，前提之一是要注意农民自愿。重庆很大，有8万多平方公里，相当于东部一个省的面积，在这么大的一个规模里我们不要一股风的起来都这样搞。第二，家庭联产承包责任制需要稳定，有一系列的法律制度在这儿，因为农民的承包经营权30年承包期，如果以后违背农民的自愿，强制收回，就会导致农民的参与程度不够。搞改革需要客观的前提，在这个地方要社会经济发展到一定程度，社会生产力的水平发展到一定程度，它才有这样的动力进行农村土地的流转。规模经营已经讨论了很多年，如何规模经营，集约经营，当时也注意了这样的条件。在这两个条件满足的情况下，社会经济发展有专业化的需求，农副产品加工，一条产业链，在这样的基础之上继续把它发展起来。
由重庆引申出一些问题，这里面并没有提产权法律问题，也没有提宅基地的问题，但这些问题都是非常值得注重的。有可能在改革的过程之中也会遇到问题，有些问题是绕不开的。我们一般讲城市土地使用制度改革，从深圳开始，一直到今天已经形成了土地使用权的出让、转让等制度，这个市场现在来说相对稳定，相对成熟，但问题还是不少。关键现在在农村土地问题上问题确实比较多，也比较复杂。
我们现在说农村是“三农”问题，我看可能是“四农”问题，还要加上农地。“四农”问题中最根本的是两农，也就是农民和农地，人和地的关系是最核心的问题，所以农村某种程度上来说核心问题就是农村土地制度的改革往哪个方向走。在农村也有两大块，一是农村土地承包经营权流转，二是农村建设用地流转。农村承包经营权流转现在有法可依，法律可能要完善；但农村建设用地流转无法可依，在这方面要制定相应的法律和法规，包括国土资源部也要出台相应的行政规章，以国务院的条例形式来发布，但迟迟没有出台，所以遇到的问题很多。本来大家寄希望于《物权法》的颁布能给农村土地的产权带来一些比较大的创新，但是现在《物权法》颁布从它对农村土地的产权来说，这是对以往的农村土地产权制度的默认或者认可，应该说在创新上并不明显。
在这个领域涉及农地的非农化，二元的时候有农村土地，特别是农用地到建设用地之间，这是关键，刚才讲的小产权的问题或者其他的问题都是在其中非常重要的问题。这是增值收益的问题。农村私产是什么，比如刚才讲的小产权法律问题，因为农地如果用来建设，在农地非农化的时候一般要把农地征收为国有土地，由政府把土地通过开发，开发以后把土地出让出去，实际第一个过程是征地，第二个过程是出让，然后到开发商，开发商盖房子，然后进行出售。小产权房是什么呢？实际是农村集体或者地方政府所有，我们一般说的乡镇政府比较多，北京是区政府，它是把土地和开发商之间直接签订协议，签订协议以后把土地给开发商，开发商盖了房子拿出来卖，如果按照现行的程序应该有一个出让，政府通过拍卖和招标的形式，由政府获取出让金，获取的是征地费的很多倍。
小产权房给开发商可能比征地费更高一点，但本身付的钱比较低。这个房现在在北京、天津和全国其他的大中城市周边都有不少存在，在处理的过程中包括北京等一些地方把它炸掉了，包括有些是没收的。现在我们最主要的是房价太高，北京四环以内找到万元/米以下的房子太难了。北京的房价疯狂增长的情况下，人们的需求又比较大，这种情况下有些人去买小产权房。称之为小产权房就是因为没有我们所说的县级以上政府所发的土地使用证，所以这方面就存在着风险。
可能有必要探讨制度改革问题。如果将来让开发商和农村产权所有人进行谈判，来获取这块土地，这里有一大块的增值怎么办，增值的时候是不是国家以土地增值税的形式把它收上去。这块增值确实非常大，有的增值几十倍，这也不是全部归农民集体，因为从土地经济上产出的时候很大一部分是外部的增值。我们讲地租地价的时候有级差地租一和级差地租二，如果土地使用者自己经营所带来的或者土地本身开发所来的会归他自己，但是外部增值我们要注意，比如政府在这儿开发地铁投资所带来的上涨等等，但是首先还是保证收益。土地只有两种所有权，一种是国家所有，一种是农民所有，现在所有权是农民集体的，如果开发商得到了，现在还不能说开发商得到了这块土地的所有权。或者把它作为征地来看，通过所有权转移，所有权是国家的还是其他主体的，这上面还有一系列问题需要研究。在收益上国家可能要有一大块，国家、集体和农民个人，包括开发商之间要有分配，在安徽和其他地方也已经有些研究，已经做了探讨。
小产权房还有一个规划问题。现在我们有两大规划，城市规划和土地利用总体规划，有好多前提条件，除了产权以外有的就违反规划了，本身就不符合城市规划和土地利用总体规划，和法律冲突就更大了，本身就是违法的。因此还要在符合规划的前提下进行探讨。
关于宅基地问题。宅基地改革有偿使用，我们国家最早在80年代初期在南通这么改革。当时国家土地局把这个作为典型进行推进，最后为了减轻农民负担就把这个取消了，现在也没有恢复。我们现在的《土地管理法》里明确规定农村一户一宅，现在农村的主要问题是“两栖人口”大量出现，农村户籍在这儿，但他进城打工，实际上到城市去了，有两处占地。一般很难说农民进城了就把家里的房子拆掉，家里可能还有几个人住的，另外按照中国传统，离土不离乡。也有举家进城的情况就把家里的宅基地转让。我们从集约土地角度来讲，对“两栖人口”的占地问题我们确实要引起高度重视，因为我们在人多地少的情况下，如果农村人口每年有1000多万从农村转移到城镇的情况下，这些人在城里也要有一份占地，那该怎么办。
我的博士生开题要做这个博士论文，原来他跟我提出这样的设想，比如现在农村有两个指标，一个是户均宅基地，全国是两分到三分地；另外农村居民点，农村小城镇建设的时候有一个国标，总体宏观控制150平方米每人，城市是120。如果给农民多少平方米，多少宅基地，超过了这个的是不是可以向农民收税。我说这个可能要考虑，我们改革的时候农民是弱势群体要保护，如果对农民要求有偿使用或者征税，我们要谨慎。
耕地保护国家现在非常重视，我们也是经常在讨论。我参与全国土地利用整体规划修编，修编的时候一直探讨总的目标问题，国家把它上升到国家粮食安全角度进行考虑。我们去年做了研究以后，现在人口高峰年大概在15年，但实际还不到15年，接近15年，一般情况下人均用粮标准大概400公斤，这样要有6亿吨。目前情况下大概是四点几亿吨，这个缺口是比较大的。如果我们通过世界上的贸易把粮食给中国，远远不够。最近茅于轼提出一些不同的看法，甚至有的词用的非常尖锐，他觉得这个影响了城镇化，因为中国和其他小国家不一样，中国在人口5000万以上的全世界国家中，人均耕地我们是倒数第二位，我们和西方发达国家也不一样，西方发达国家人少地多，我们是人多地少，所以在改革的时候耕地保护希望重庆在改革中把它作为前提。
三、对重庆土地新政的宪法学与行政法学思考
江平：我认为这个意见应该由重庆市政府颁布，最好是重庆市人大，这样从效力来说可能更好一点。重庆是一个直辖市，终究应该有地方性法规和地方政府规章，在这样的措施上能够更有它的效力，以便使他人更好的引用。因为这些举措涉及很多的问题，所以试点、试验完全应该，城乡一体化试验完全应该促进，但是为了使它的严肃性和效力统一，不要一个局出一个，一个司出一个，如果能够做到政府统一文件，这样可能更好一点。当然不一定都要抢在7月1号，这么重要的试点应当稳健一些。
薛刚凌（中国政法大学法学院院长、教授、博士生导师）：我从行政法的角度谈谈看法。第一是关于文件的合法性，我认同刚才江平教授的观点，我觉得它的合法性是有问题的，它有什么权利把法律中的很多问题都做改动。这里至少有这样几个问题。
从主体角度来讲，规范性文件一般是不能够涉及外部相对人的权利义务的，当然也有例外，那就是可以增加一些利益。但涉及国家很多基本制度的东西，工商局随便可以改革的话，国家法制的统一性就彻底完了。现在改革和法制关系真是没有处理好，国家也没有控制。对待热门问题，好像市委很重视，实际上都在争利益，各地都在争利益，这是最典型的。它把国家很多法律作了浓缩或者是裁决，等于是争取它的利益，比如很多投资项目把条件放宽，国家别的地方不放宽，它那儿放宽，它就能得到一些利益，其实都是无序竞争，所以有一个法制的统一问题。虽然它是城乡统筹的改革。
第二个问题是，改革是不是有范围，宪法不可以改，不是所有的内容可以改。统筹是指的哪些，我们国家将来改革试点也需要对这个范围做界定，要不然就乱套了。统筹我们常常讲户籍、教育保障、社会保障，这些当然涉及城市建设，统筹方面的改革应该有范围限制，不是所有法律都可以放在一边，然后自己立法。过去我们对这个问题不是太重视，确实有些地方一搞试点就乱来。
另一个是和上位法冲突的问题。将来任何改革文件应该标明哪些和法律有冲突，这些冲突是不是正当的，不是经济特区就可以乱来。我们过去对这块不重视，很多地方为什么可以无视法律的规定呢？它就是打擦边球，至少你要清楚上位法怎么规定，你这样变是否符合给你特殊政策的范围，是不是会造成不正当的竞争。这些文件肯定与很多法律相关，包括公司法和各种各样的法律，哪些法突破了，它应该对社会有一个交代，而且也应该对中央有一个交代。现在中央对地方失控很头疼，与没有设定行为边界是有关系的。老是上有政策，下有对策，关键是它不设定边界，就会随便扩张。
另外是程序问题，重庆有一个重大决策要有听证程序的，这种完全可以在网上讨论听证，然后作决定，这么重大的改革应该拿出来讨论，无论是对上也好，对老百姓也好，不能说你就擅作主张，而且很多媒体以这个为榜样，这样的话我们国家就乱套了。很多地方都在争一个改革的试点单位，这是引起中国过度发展和腐败很重要的原因。因为没有规则，争得权利以后就随便乱来，谁都愿意要这个权利，所以本身的合法性应该引起高度的重视。不要动不动就创新，创新也应该讲究法律规则。我们还要依法治国，如果随便乱来，就难以做到依法治国。当然用意是好的，促进地方发展，现在很多地方都想促进自己的发展，关键是要有合法合理的方式推进，说的白一点就是理性一点，不能想怎么着就怎么着。第一个是关于文件本身的合法性。
第二个问题，第十六条涉及农民农村土地承包权的流转可不可以扩大，《农村土地承包法》对入股的问题是比较慎重的。土地制度很大功能就是农民的社会保障，我们土地制度其实不纯粹是经济意义上的，我们有政治上的功能，社会安定的功能。从这个条款来讲，仔细推敲起来好多是不清晰的。第一行，农村土地承包期限内不改变土地用途的前提下，分号后面的内容是不是受这个统辖，还是分号以前是一句话，分号以后是一句话，分号前后讲的是两种，一种是不改变土地用途，设立农民专业合作社，第二种土地用途可能改变了，但经区县批准可以入股成立有限责任公司等等，如果说分号前不能统辖后边，那后边就很麻烦，意味着土地用途可以改变。土地用途可以改变显然是违法的，和严格的土地保护制度严重冲突，而且条件成熟没有说清楚什么条件，如果做法律语言的话这个话是没法说的，至少要有基本的一二三条吧，条件成熟你怎么理解。地方人民政府可以改变土地的用途，能这么理解吗？这是严重违法，甚至是违宪的。从规定来看不清晰，如果说不改变土地用途，后边说可以承认责任公司，只能是经营农业的公司，就不能理解是其他的公司了，和前面讲的独资合伙的企业试点工作好像又不是太匹配，好像只能是以农业耕地耕种有关的公司，和它统筹发展我觉得好像又不太匹配。这里的统筹发展我的理解是将来把它变成城市化。用点含蓄的语言来规避现在的法律规定，头一句不改变土地用途，下一句就是改变土地用途，区县就能批准。那是国务院批准的，你能批吗，那是不能批的，所以这条规定本身是不清晰的。而且给区县政府这么大的权力，我对它持怀疑态度。当然土地承包权流转要不要，可能以这样的方式我觉得并不可取，这可能需要更慎重的研究。在经济学界和法学界都讨论了那么长时间，我不知道重庆研究了多少，这么大胆的创举，无知者无畏，因为可能不知道这个后果是怎么样的。土地的保护问题，农民的保障问题，这些问题都需要考虑。公司倒是自负盈亏的，它破产以后农民怎么保障，如果大规模做的话农民怎么保障，最后是不是摊在政府身上。而且土地减少，很容易变成跟风，因为现在城市发展都面临土地紧张，地方发展需要土地，但是耕地保护必须限制土地从耕地变成非耕地，这样的号召开始推行的话土地保护会有很大的漏洞出来，很危险，因为它打着城乡统筹的旗号。现在城乡统筹都需要土地，确实非常矛盾。
跟这个有关的，真正落实到统筹上我觉得我们需要一种新思路。一方面我们要保护耕地，但这种耕地保护我的理解是分散式的，各地都要保护现存的耕地，但它和城市的发展是矛盾，城市发展是要规模化的。国外不存在这个问题，国外的城市化进程土地多，所以可以把农村土地变成城市土地，我们现在不行，比如北京市全部变成城市化，现在很多土地就全部要转化成非农用地，实际上我们需要一个大手笔。城市化进程的用地和农村的地应该做一个整合，比如说能不能把北京的耕地置换，到别的地方专门搞开发，而且国家必须得统筹，因为现在谁搞农业谁倒霉。我总是觉得我们的利益机制是不到位的，谁都不愿意弄农业，为什么？因为农业是弱智产业，投资周期长，风险大，一方面我们面临耕地的局限，城市又面临发展的要求，所以需要整体的调整思路。国家需要专门进行整合，既保证城市发展的用地需要，同时不是靠各自保护耕地，靠各自的话就存在这个问题，自我矛盾，而且工业和商业就发展了，弄农业的就倒霉了，所以都是变相的骗国家。市场利益之下靠自律是很难做到的，所以我觉得国家应该有大的手笔，包括土地的整合使用，真正保证合理合法的方式，不能光是靠自己，靠自己的方式肯定是越走越窄。国土资源部清理出来许多土地都是违法占用，浪费非常严重，像北京，不让发展迟早它还要发展，现在的耕地将来还得变成非农用地，维持这个现状，像过去的小农经济似的肯定不行，需要一种统筹和整合，而且不是省里的层面，有一部分可能是国家层面，有一部分是省里的层面来整合，这样使得土地能发挥到充分用途，又能够满足城市发展的需要，还能够满足农业保护和耕地保护的需求。不能再以各自为政的方式，搞点小农经济，这个问题是我们国家的特殊问题。国外的城市化进程里这种问题不突出，像美国的土地富有，我们不行，不能为了耕地就不发展城市，肯定不行，因为大量的人口还得转移到城市去，而且要利用城市的资源和辐射来发展。但另一方面要保护耕地，所以必须换一个思路，因为在原有的基础上怎么整都有毛病，当然这可能不是我们今天要讨论的问题。
莫于川：关于第十六条，其实我在跟重庆方面通话的时候也感觉到了，他们这种写法有两种理解，区别在于分号之前的限定词能不能管到分号后面，现在人们对此可有不同的理解。他们其实想给自己留下一些空间，开始的时候还是想掌握，只允许农业企业与农产品初级加工直接相关的企业。如果不属于这类企业，就用分号让前面的规范管到后面，就不批准，这样就给自己留下了裁量空间。
我有几点想法。第一，这是工商机关配合重庆大的动作推出的五十条。结合平时我对工商系统的了解，如何看这五十条呢？我感觉到这五十条把现在地方正在探索的一些东西写进去了，新的东西有，比如第一条的“一人多照”，“一照多点”，第十八条的经纪人制度，经纪人制度写的比较多，不是简单地只写一条，第三十二条谈的行政指导等新的管理方式，都是现在一些地方工商机关正在探索的。尽管意见也不一致，他们还是把这些新的东西写进去了，至于有没有什么效力再说吧，我感觉到它也是想创新。但创新对不对，符不符合现在的法治发展方向和政策指引的方向，我们可以再探索。总之给我的感觉是，它对工商监管、工商执法工作，想从多方面进行创新，这个看得出来。
第二，这五十条肯定不是工商机关一家想推就推出来的，一定是市里总体工作部署当中的一环，它是组合拳当中一拳。听了前面几位专家的发言我觉得非常受启发，我也觉得这个不能从法律角度理解，它是什么样的位阶法律，法律文件有多大的法律效力，这还不是主要的，毕竟是红头文件，是职能部门推出的规范性文件，这个规范性文件实际上更多地体现在它装载的是一个政策，更多地体现大的政策，需要它去落实，体现行业领域的政策。比如说这个文件当中好多新的规定涉及别的部门，如果没有和重庆别的局协调，它不可能推出来，否则推出来以后，那些局就马上跟它打架了，所以是经过协调的，是经过糅合以后推出的政策。
第三，现在重庆搞城乡统筹改革发展的问题，统筹的意思就是一并加以考量和解决。现在解决农村土地，解决农民土地权利的时候，必须和城市化以及城市进一步的发展有所协调，比如说农村拉它的后腿，因为重庆是二元体制，大城市以及大农村，拉不动，怎么办呢？必须一并考虑农村的问题，城市的发展需要土地，农村有土地，一并起来考虑，考虑了什么问题呢？就是刚才很多专家提到的，城市建设发展所需要的土地或者第二产业、第三产业，新的产业所需要的土地哪里来，由政府统一征地，集体所有土地一下变为国有土地，由政府出让，收取用途改变的价差。这个收益归谁，是政府。问题在于政府有一种冲动，这个过程当中它解决起来可能是非民主的，可能有个别利益的转换。其实征地很便宜，它拿出去还是很便宜，结果国家损失很多，农民没有得到好处，增值部分农民没有得到好处，国家也没有得到，即便国家得到了，在现有情况下是不是完全给国家最合理，也是需要探讨的。
怎么办呢？现在征地有冲突，征地就是强制搬迁，引起政府和民众的冲突。土地承包经营权实际就是使用权，如果使用权和收益权由农民自己做主自愿入股，满足企业、第二、三产业发展对土地的需求，对农民来说就是给他更多的民主。农民自己做主以后，政府就不能拿资金征地给开发商，这样减少冲突和矛盾，政府就退到后面去了。如果从这个角度积极的理解，这样的做法实际体现了更加民主，给农民更多的选择余地，我觉得这还真是一个发展方向。解决这样一个重大的政策调整就要解决两个问题，土地的增值部分，加之转换用途的增值部分应该归属谁，是不是利益平衡。通过增值税，国家应该享受，农民也应该有一些增值好处，如果一点不给他，绝对不合理，和政府很冲突，也不能解决长期的保障问题。从这个角度给他选择权，而且也减少了政府和被征地农民之间的冲突，这一点确实是改变管理方式的新动作，而且也符合把农村土地、集体所有土地流转起来，加大流转力度，而且流转还减少矛盾。
和土地相关财产权利组合的问题，究竟为什么重庆要推出这个东西，我想这肯定和当地的特殊情况，刚才提到的大城市、大农村，二元结构矛盾特别突出的特点有关系，再加上现在刚刚得到国家战略委以它的重任，城乡统筹改革发展，有了这么一个尚方宝剑他就要用，在这么一个情况下解决土地流转新模式的问题，它觉得有了这么一个现实需要，就开始这样做。我对这个还是比较理解的。但现在要分析一下，引起争议的权利实际是土地承包经营权的使用权、收益权，其他后续的权利都没有，比如抵押权和担保权都没有提到。问题的关键在于土地所有，因为它是集体所有，集体所有不改变，其他的土地权也没有完全得到解决。所有权是最基础，最核心的，在所有权不改变的情况下，比如仍然是集体所有的情况下，其他相应的财产权利进行调整和改变，比如说使用的权利、收益的权利，给它更多的空间。这种改变也会产生出来或者说激发出来一些潜力和活力，还是有很大的意义。在所有权以外的权利上做一些文章，还是有一定空间和效益的。
在承包制基础上，土地所有权没有变，这个所有是按份共有还是共同共有？说不清楚的情况下就不管它，把其他的权利划清楚，让它充分得到实现。过去土地承包制得到了一种效果，承包制没有改变土地的所有权，进行了一些理顺和调整，确实释放出了很多潜力和活力，作这一类的探讨应当有一定的价值。但是不是一定能够实现农业组织化、规模化、标准化等程度的提高，特别是承包经营权，直接入股，加入一定组织形态运行以后，所有的问题是不是都能解决，是不是能真正得到现在幻想和期待的资金雄厚，管理规范，资金共有，利益共享，风险共担……能不能都实现？不能说就已经没有任何问题。我赞成姚辉教授所说的，我觉得设计机制要更加精细一点，更加科学一点，要比原先看起来活一点。权利的实现和保障基本上达到我们预期的目标，这点还是可以做得到的，通过制度创新方面、具体制度建构方面的努力，可以做得到。
过去二十多年的改革，在土地政策和土地法方面走过的路程，我有一个简单的概括：土地制度上的二元结构没有变，一是国家所有，二是集体所有，在二元结构不变的情况下，从可承包，到可出让，再到可入股，还是呈现了一种逐渐放松规制和多元化运行的机制。其实对这样的变化，社会的态度和社会的认知，从反对到接受，到普遍推行，甚至通过立法、建立制度加以保障，都是这么一个轨迹。现在主持改革的这些人，地方改革者推出这些举措，我们从主观上判断，从好的方面猜测，这些革新决策还是想有利于实现和保护农民土地权利，把经济改革的发展成果更多地体现在改善民生和增加农民收益上。从这个角度来说，我们现在已经经历了放松规制的过程，多样化运行的趋势已经出现了。但是现在进一步把土地资源盘活的情况下应该怎么走，是统一的法制还是分散进行探索，是不是已经拿得出来一个办法，就像股份制国有企业的国有股，老是凝固在那个地方，提出来的好多改革方案都无法运行。这就需要新的智慧。但智慧从哪里来？现在还是要地方探索，我个人的看法，地方才能出智慧。
重庆推出这个东西绝不是偶然的，不是孤立的，其实很多地方都在探索。江苏省扬州市从2005年就开始搞了一项改革，叫做农村土地股份合作制。我专门问了当地的主要领导，通过股份合作集中起来的土地究竟用在什么方面？他们说用在农业以及和农业直接相关的生产经营的企业。合作社和那些企业是直接为农村服务的，没有转换土地用途，不存在增值部分如何处置的矛盾，也就不存在这个争议。我听说，这个举措还得到去江苏扬州考察、视察的一些高层领导的认可。他们做了一年多，也是想盘活农村土地。了解情况之后的感觉是，他们做得很精细，不只是由某个职能部门，而且是全市统一做的，在全市推动这个事情，当然也搞了试点。试点地方如果做错了，也就涉及几个乡镇，在这几个乡镇不行就加以纠正，然后再在全市推行，他们做得比较稳妥，比较精细。
宪法第三条第四款规定要充分发挥地方主动性、积极性，作为宪法原则，讲了中央和地方的国家机构职权的问题，专门讲了一定要发挥地方的主动性和积极性。我们现在经常讲发挥两个积极性，中央的和地方的，平时很少提主动性。在经济社会管理事务，不像立法法讲的人身自由和司法制度那样，需要法律保留。宪法实际上讲得很清楚，地方政府有这样的职责，也有这样的职权，来进行改革创新，进行积极管理。从这个角度来说，宪法的第三条第四款这样写了，要发挥它的主动性和积极性，这个原则应当发挥，还有创造性的问题，总体而言就是要充分发挥地方的主动性、积极性和创造性。
二十多年的改革实践，我觉得一些政治智慧、创新源泉还是在地方，在基层，在民众之中，真正都由高层来想到这些东西是不可能的。包括承包做法在凤阳、土地出让在深圳推出都是这样的。所以地方局部的试点积累经验，加以完善以后再到全国范围内加以推行，我觉得是制度创新最佳的路径选择，成本最低，风险最小。特别是目前各方面矛盾比较突出的情况下，政治和行政革新的举措不断推出，经常引发一些争议，在这样的社会转型期一定要给地方空间，所以我就用了那句话，要用发展和法制的眼光看待，冷静和宽容的态度对待认真负责的地方推进改革者及其革新举措，这是一个方法论问题。
话是这样说，但是也需要有“但书”，我把这个但书写出来了。昨天晚上我又进一步想了，比如我们现在想到增值的部分，土地用途一旦改变它会不会改变？一定会改变，城市化进程不可阻挡，土地用途怎么会不改变？但增值部分究竟属于谁的，分配调节基本的政策取向我觉得还应当是利益平衡。不给农民好处，他办了企业一旦出了风险怎么办。这个确实要探索，否则入股投资以后那个企业倒闭了，最后政府还是要出面，政府不能看他饿死了而不管，这就是渐进问题。渐进和规范，还有不同的税率和费率要加以调整，这样可能比较合理一点。把选择权利还要交给农民，但我们要引导，所谓行政管理的民主就是让他有更多的选择权。我们过去常说一句话：谁真正能够关注到、解决好自己的利益所在，认识到自己的利益所在，是谁？是自己，不是政府。所以要把选择权交给他。是不是要把增值部分交给他，就是政策考量问题。我觉得在目前情况下应该交给他，至少也要交一部分。比如过去要他交税，叫做交皇粮。但收了这么多年的农业税后来不收了，就是交给他了。原来政府统一征收农地，实际上增值部分就是拿在政府手里了。这里，我们并没有考虑腐败问题。现在需要切出一块给他，理解起来应该是这样的。
为什么一定要有但书呢？这是因为，给政府空间以后，如果他不冷静怎么办？目前干部管理体制正在转变，但还没有完全转变到位的情况下，一定有冲突，一定会想方设法争取一些东西，所以必须有底线，严守一些原则。行政管理和行政法制革新，包括民事法制革新，在目前的社会转型期，我划了四条界限，可谓之“四项基本原则”：其一，对公民来说是授益性的、赋予他权利的，让他有更多选择性的制度规范，可以宽松一点，比如行政指导的方式，行政合同的方式，虽然有争议，但是实践当中正在广泛地尝试，就可以宽松一点。其二，对公民来说，禁止性的、限制权利的、损害他利益的规范，就应该更加严格。其三，要考察革新举措的出发点和目的性，必须坚持以人为本，比如私益与公益、公平与效率、自由与秩序的兼顾平衡，还要坚持法治底线和人权底线，比如说立法法关于行政立法的权限问题讲得很清楚，一定要遵循。河北省出台的2004年1号文件规定，涉及民营企业家“原罪”问题，地方就给他赦免，这就出了问题，因为这是法律保留的范围，地方政府没有这个权力，法治底线和人权底线不能突破。其四，最后要看你的效果是不是贴近了出发点和归宿点。行政管理的革新举措，不能是政府机关的自我冲动、自我满足、自我便利。如果为了部门的利益，想方设法把更多权力弄到自己手里，把责任推给其他部门，这就会产生矛盾、带来问题；如果行政机关推出革新举措，你自己方便了、有效率了、减少成本了，但老百姓却不方便了，没有选择性，也没有安全感，老百姓就要骂你，行政机关这样去考虑问题肯定就有问题，就必须改正或者放弃。
如果是从这样的角度来说，这次重庆市的职能部门推出的革新举措，这五十条，特别是第十六条，认识分歧、争议很大，我觉得要用发展的眼光看它，宽容的态度看它，给它进行制度创新的必要空间。而且，毕竟重庆还有一个尚方宝剑，就是中央赋予他们进行城乡统筹配套改革试验，但是我的但书给它概括了，主事者应该更加严谨，更加审慎地对待此类重大的改革创新工作，把改革创新的总体方案和具体的操作方案准备得更加充分，更加细致，而且头脑应该更加冷静一些，推出总体的以及具体的方案，经得起时间的考验。否则的话，一个好的想法由于考虑不周到，推出后的结果适得其反。广州曾经有这样的教训。广州公安机关发布通告号召市民协助拍摄交通违章照片，这是一个创意、效果都不错的新举措，但忽然一个生效的行政判决下来，推出的新制度即人民群众协助公安机关执法的新做法就夭折了，这就不利于改革和创新。过去有这样的教训，现在应该吸取。对于地方的改革创新探索者，可能有两个方面的问题需要考虑，一方面是需要勇气和积极性，另一方面是要审慎、谨慎、冷静、细致，这才是对待法治的最好态度。
四、对于重庆土地新政的认识分歧和若干启示
薛刚凌：按照第十六条的规定，假如说按照前面这个理解，土地承包期不改变土地用途，最基本的是不损害国家的耕地制度。地方创新最基本的前提是不能损害国家的利益。现在地方都介入，创新改革大量地损害国家的利益，我觉得这是最要不得的。很多地方都是突破法律，比如说它搞开发区，减税、免税损害的是国家利益，如果都允许用损害国家的利益方式创新，这种创新是要不得的，这会引起恶性竞争。
创新的底线要有利于老百姓，而不是说老百姓承担太多的风险。我觉得创新可以，创新的机制上更合理，制度上和交易上更便捷，我都赞成，但是一创新就突破国家利益的底线，而损害农民的利益，肯定风险越大就越要慎重。
莫于川：立法法和关于行政立法的三个行政法规，已经确定下来的权限范围不能突破。如果放在区县政府批，操作中发生矛盾申诉到区县政府这儿解决，由区县政府作为一个裁判者，死死地把裁判权攥在手里，这对引起争议的农民来说就不利了。
薛刚凌：此处的争议是国务院批准的事情变成区县政府批了，这肯定是有问题的，中国很多混乱就是创新造成的，创新没有底线。
严金明：在条件成熟的地方开展农村土地承包经营，入股设立公司，隐含了不一定非得是建设用地，因为这是权利问题。是不是大量的责任公司要用建设用地呢？
莫于川：最后一句话是加快现代农业，怎么理解。
薛刚凌：还是涉及前面的解释，如果说不改变土地用途还可以容忍，如果说土地用途都改变了，通过这种方式确实是不能容忍的。
莫于川：以后改变土地用途的情况是肯定要发生的。比如说中央给重庆这么一个权限，你这儿探索，探索成功了，最后当然是由国务院统一出台制度规范。
薛刚凌：那土地早就没了。
江平：于川总的想法很好，因为终究它是地方的试验，总是在这一块，并不是全国都允许这样做。但这里要细抠起来确实有一个问题，到底中央授予它多大权，没有一个明确界定，特区还有特区立法有个范围，成都和重庆，尤其重庆是直辖市，成都还不是，这种情况下怎么办。我自己觉得中国确实有许多法律早过时了，早该改，而且重庆的有些东西我还真赞成。
举两个例子，放宽外商投资企业的出资限制，允许外国投资者以境内外的实物、知识产权等可用货币估价，不用外币了，用实物就可以了。有时候我觉得这个很好，为什么要用美元出资，美元老在贬值，要那么多美元干嘛，这么改革其实很好。可是这么一来的话外商投资法怎么办，人家有权兑换外汇，不是用法院。在中国境内的实物出资估价用人民币评估，最后怎么办，能不能换成美元汇往国外，好多问题就来了。可是现在这个东西就是应该改，现在全国改觉得风险太大，让重庆先试点也可以，但应当注意到底有多大范围的问题。
第十一条，放宽外商投资企业主体限制，允许自然人作为中方投资者投资，这个完全对。我们现在就是不允许中方自然人，外方可以是自然人，这是不对的，应该修改。那个法律没变你这儿就改了怎么办，自然人作为投资者怎么办。下面一句话我不同意，外国自然人投资开办一人公司，不受一个自然人只能开办一个一人公司的限制，这个有问题了，怎么又出现新的不平等了。中国人只允许一个自然人开办一个一人有限责任公司，外国怎么随便开，这怎么也想不通，既然是平等待遇，就不能搞超国民待遇。
莫于川：第一条就谈到个体工商户一人多照，一照多点。
江平：个人独资企业也没有说一个人不能开几个，这条很明确。《公司法》讲一个自然人只能开一个有限责任公司。我的意思到底怎么样看待，哪些可以。
莫于川：政策和现有法律规定的冲突有好多处。
江平：我为什么说这个问题呢，确实有一个问题，谁授权给它的，国务院还是党中央。到底重庆这个特区特在什么地方。
严金明：应该有一个授权的规定。
杨悦新（《法制日报》评论部主任）：规定也是很泛泛的。
江平：特区授权立法有授权，在不违背宪法的基本原则下深圳做什么都可以，那个很高了。
严金明：深圳城市土地使用制度改革的时候也是违宪。
薛刚凌：授权本身就违宪。国务院从法律上来讲要服从全国人大的法律，因为你是人民代表大会制度。
江平：应该由全国人大常委会授权重庆做出城乡一体化改革，不违反宪法的基本精神范围进行改革。
毕宝德：重大改革肯定要冲击法律制度，但它事先一定限定在哪些区域允许，经过实验成功了，全国推开。
严金明：这上面有两点，一是工商局发这个是不合适的，效力偏低的。
毕宝德：工商局是政府的管理机构，比如工商业管理范围可以管理执法，不是发政策文件和法律文件。
严金明：二是试验区它肯定得有规定，我没有看，如果是国务院的，国务院的授权在什么范围，有的东西应该是全国人大进行授权的。
毕宝德：突破法律一定需要全国人大授权。
严金明：在现行国家法律之下很多东西都不是按照正规走的，如果正规走就走不出来了。
姚辉：有一个错位，这份东西实际上是经济体制改革的方案。但是时代变了，当年深圳这么搞的时候没有法律。
严金明：深圳改的时候也有法。
姚辉：没有现在这么全。
严金明：土地流转，宪法上规定得非常严，不得出租，但它深圳就改了这个。1988年修宪，土地管理法也修了。我们一直说它是违宪的，最后宪法根据它改了。
莫于川：最好还是江老师说的方案，全国人大做一个统一的授权，位阶高一点。
薛刚凌：授权也需要有一个范围界定。
毕宝德：经济制度改革方面由它来组织，作为授权，发改委本身不能直接给一个省或者直辖市。
莫于川：成都和重庆两个同时批下来，我看到一个长篇报道讲这个过程，那堪称是惊心动魄的过程。
严金明：为什么惊心动魄，背后是什么。
薛刚凌：利益机制，市场经济。
莫于川：也要考虑到农村发展问题现在遇到一些瓶颈，需要突破，重庆是大城市带大农村。
薛刚凌：我觉得地方层面只会牺牲国家利益，用这种改革的方式能推行吗？大城市把土地都弄过来了，耕地怎么保护，能推广吗？不能推广，必须有一个统筹。
严金明：从表面看看不出来，设立公司并不是说把它转为建设用地，我们就是担心这里面有这个问题。
莫于川：一般写法律文件很少用分号，而且分号用了以后又没有提行，这样的写法过去是很少有的。
江平：现在绝不敢正式解释为，区县政府一批准就给改变什么用途，他们也不敢。
莫于川：其最后的结束语还是写了加快发展现代农业，我觉得它还是费心斟酌了一下的。
毕宝德：听了大家的发言之后还有两个问题。一个是集体土地所有制。我长期讲土地经济学，讲农村集体土地所有制讲不清楚，有点不伦不类。中国农村集体土地所有制是怎么延续下来的呢，原来的土地是地主所有，土改以后分给农民了，合作化以后又集中起来了，后来搞了三级所有地为基础。农村集体土地所有制到底是共有制还是什么，产权非常不明细，究竟有什么处分权，现在我寄希望于《物权法》搞明细了，结果一看非常失望，根本没有说这个问题。
江平：谁也说不清楚。
毕宝德：土地怎么来的。
江平：我现在有新解释，我说20世纪50年代农民是拿土地入股，那就是出资。现在变成了集体土地，从根源来说是每一个农产投资进去的，所以应该享有带有股东性质的权利，《物权法》恰恰讲了重大决策、收益分配等要由成员决定。
毕宝德：土地集体所有的源泉是从哪儿来的说不清楚，农民也没有土地开发权。美国土地开发权是有价值的，作为一个所有者，自己的土地可以开发，转换用途，原来用农业，现在可以用非农业，但中国不允许，因为我们用途管制，农村集体所有的土地只能用于农业，用于非农业必须得批准，实际上它已经变成了国有土地。这样的话处分权没有说清楚，这个现在成为问题了，补偿也只能按照集体土地用途之内所能获得的收益。这个作为补偿标准，农民就会吃亏。农民在征地的时候土地收益现在成为大问题了，原来土地不是很值钱的时候农民还没有这么强烈的反映，现在在农民那儿征地，一亩地10万块钱在北京就不少了，卖至少20倍，每年300万亩耕地好几万亿，相当于GDP的百分之几，数量非常大，收益究竟应该怎么合理分配呢，实质是什么东西呢？在土地用途转换过程中土地增值了，级差地租怎么办？地租增加以后在资本主义的制度下主要是归所有者，使用期间租赁的人可以得到利益，在社会主义这样一个土地制度下级差地租怎么产生的，应该怎么合理的分配成为大的问题。现在就是因为这个问题解决不好，政府要争，开发商要争，中介公司要争等等，大家都看到这块肥肉，都想争，开发商的地就不开发，过一年涨一点，过一年涨一点，等到他开发的时候会涨很多。现在有的开发商讲，房价里面成本20％，暴利40％，剩下的40％就是层层的腐败，包括土地收入，这部分现在成为尖锐的问题，就是级差地租怎么合理分配。
开始我们探讨的是从无偿使用到有偿使用。过去我们没有地租，那是马克思主义误解了，现在不仅有地租了，地租怎么合理的分配成为大问题，究竟这样大的土地收益我们怎么合理的分配。香港有个经验，曾宪梓有个说法，香港住房怎么解决的呢，采取杀富济贫的办法，在资源有限的情况下，享受资源的机会大家应该均等，如果你想多占领资源，多买房子，买一个豪宅几千亩地，你就多交税，价格非常高，拿多的钱国家扶助给穷人盖房子，所以香港的问题就解决了。但大陆的问题没有解决，这部分钱大部分被开发商拿到了，政府拿到了，还有一部分高官拿到了。这些年所有大的腐败官员基本没有一个不和土地腐败有关系，而且土地腐败量非常大，而且说有就有，说没就没，因为土地收益一划拨一分钱不值，一卖一块地就多少亿，一下子转换的数量非常大。北京的王宝森就是把一部分地划拨给了开发商盖房子，给他1000亩地，500亩盖房子，这500盖的房子归我。拿着实物地租，这个钱就等于是他自己的了，他可以给任何人分一套房子，他认识的熟人很多都分到房子。过去都是福利分房，拿到房子的人很高兴，王宝森的事件出现以后犯罪了，因为他是截留了国家的财政收入，那是国有资产，可是糊里糊涂就犯法了，自己还不知道呢。咱们学校就有这样的人，分到房子挺高兴，最后进监狱了，等于是国家的资产截留分给你，你当然就是犯罪了。这样的资产是理性的，当前这成为最大的热点问题，如果这个问题解决不好，社会和谐就很难做到，大家都去抢这块经济利益就出问题了。
薛刚凌：我原来研究集体所有，我是感觉到三方面的权利得把它细化，不管合理不合理。第一，国家的权利，第二集体的权利，第三个人的权利，把它弄清了，省得来回争。有个什么办法，不管合理不合理，就像《物权法》似的，把标准确定出来。国家在这里面有一部分权利，至少处分权所带来的利益，集体的权利，个人有什么权利也说清楚，把权利都划清了，不管合理不合理总得有行政上的标准。
杨悦新：我简单提个问题，这个问题既跟咱们的讨论有关，也不完全有关，其实刚才大家发言里面也都提到了，所有的改革可能都会面临着两难的命题，要改革肯定要对现有的制度和法律突破，同时改革的时候要有底线，不能胡乱改。我们改革开放到现在30年了，肯定会有一些规律性的东西，这个规律性的东西是什么？刚才大家谈到了，像创新不能损害国家利益，小范围试行，给地方一定的权限，能不能有所归纳，到底我们在改革过程当中对制度突破把握什么样的度。至少对现在的改革者和后来者是个借鉴。
江平：现在最两难的问题就是你说的，一方面要依法治国，一方面要不断改革，怎么办呢。依法治国要求大家都遵守现行的法律，不能突破，不能随便变动，这个作为一个前提，如果大家都随便变动了，随便改革了，借改革之名各行其是不行。第二，改革必须有真正意义上的授权，按照法制程序，该人大常委会授权给你，哪些地方可以改革，哪些地方突破，一般情况下不能轻易都谈突破。大家都随便突破，法律就没有权威性了，但是允许突破的时候也得有法律规定，允许哪个地方突破得明确，试验区是哪些，城乡一体化是哪些？并且必须是真正有权授权的主体，因为既然要突破法律，只能是人大常委会，别的主体不能授权突破法律，在这种情况下恐怕这样比较好。法律有的时候确确实实不能搞的太细，某些地方稍微模糊一点也有利，《物权法》有些地方确实是模糊的，但是我也不主张随便去突破。在中国情况下这种改革，尤其是中央按照自己的决策，城乡一体化非常重要，三大平等，中外平等基本上解决了，公私平等由物权法解决了，现在就是城乡平等，城乡平等最关键，而且它又复杂，涉及的面很多。现在搞城乡一体化的改革很好，但是要有秩序，在法律程序上进行，不能谁想改革就改革，谁想怎么变就怎么变。
薛刚凌：我不太主张这种说法，改革就一定突破法律，为什么？法律都有一般法和特别法，实际上它可以通过土地法的方式赋予它一定的权利，所以我一直在呼吁，实际我们真的需要改革法。改革本身要理性，我觉得改革确实带来了很多生机和创造，但也带来了很多无序化，就像争改革权就争得一塌糊涂，所以改革的路径和程序也要理性化，也需要规范。很多国家，像韩国和日本都有行政改革法，规范改革基本的标准，改革要有底线，这个底线可能就要有约束，而且改革本身要以科学为准，保证成本低就必须尊重科学，尊重知识。比如说刚才讲的土地，学术的研究全部撇在一边自己来改，这个问题其实学术界讨论很多了，包括经营承包权能不能入股，能不能抵押，不能说是它的创新。这些问题需要一些初期的论证，然后到一些地方去做，不是说改革就可以全部重新弄，这里要强调改革本身的理性，这样可以少走弯路，避免更大的风险。
另外，现在各地争改革权，可以看出改革本身就是利益机制，也需要公平竞争，所以改革现在很多是通过腐败的方式进行的，谁的关系好就给谁改革权。什么情况下改革，大家怎么参与，包括这个地方改革全国可以关注，全国也可以参与，不是说改革是一个地方的事情，改革本身是需要规范的，现在有点无序化。而且谁可以授权，可能涉及法律突破的需要全国人大，省的权限里也可以试点搞改革，要根据权限决定改革的范围和改革突破的程度，但是我觉得需要规则。现在改革太乱，很多部门搞的开发区都是改革，最后都是违法的方式进行。如果一改革就要违法，那这个法制永远都建立不起来了。改革就是发展，发展就要违反法律的话，依法治国怎么理解。改革本身应该要合法。
杨悦新：凤阳农民当初承包的时候，那个有没有什么授权？这个背景您能不能简单跟我们说一下。
江平：那时候跟现在不一样。
杨悦新：肯定也是会有授权。
江平：那时候根本没有任何法律。
毕宝德：如果说授权，我看可以这么说，万里、赵紫阳、邓小平等领导人的话作为指导思想。
莫于川：改革突破法律界限的关系实际是过去的老问题，就是法和政策的关系，我个人认为就是这样的问题，法律和政策之间的关系在我看来是交叉关系。政策法是什么，比如法政策，立法政策，执法政策，这些政策全国人大常委会并不是立了法。通过多种形式的一些关于刑事问题的文件表述，实际是刑事政策，刑事政策也是一种政策，跟法密切相关，一旦具备外观形式就变成法律规范了，这是交叉的，又不完全一样。比如说现在一个政策通过立法的形式出台以后，变成一定的法律规范，但是法的变动毕竟还是有相对的稳定性，政策变动更加灵活，从这个意义上来说政策对法的突破，试图突破它，这是永恒的现实，永恒的矛盾。
第二，真正要突破法律的，早期为什么多，现在少了，因为现在法律体系已经大致建立起来了，相对比较完整了。绝对突破越少越好，按道理应该通过立法修改，再推出这么一个制度举措，但有时也有矛盾，时间确实很紧迫，支付不了久拖不决的社会成本。修宪的时间也很长，法律制定有三读，而且意见不一致老推不出来，八年、十年推不出一个法，这也是法律滞后性的缺陷。局部试点，这点应该予以理解，否则的话，改革的合法性和形成法律需要的动力问题永远不能解决。关于违法，法规范和法原则的关系问题，我觉得首先要明确，法原则、法精神是不能突破的。就某一领域的某项举措来说，虽然没有具体的法律规定和行为法规范，但实际这方面的立法精神和立法原则总体还是有的，连这些东西都突破的话，改革举措就有问题了。应当分层次来看，行为法规范要突破是应当受限制的，只有当确实是没法解决其他的问题，比如说时间上不能保证，确实有一定的紧迫性，而且形成了一种共识，才可以有所突破。这个矛盾是永远存在的，毕竟法是相对稳定的，立法是灰色的，而生活之树常青，行政管理的社会需求不断出现在面前。生活和实践是检验真理的标准，必须注重行政管理、行政执法行为的社会效果。因为法也是实践，政策也是实践，这当中有矛盾。现在，要尽可能做到，有法律规定的，特别是有行为法规定的，当然要遵守它，不应当轻言突破，因为有的时候没有这个紧迫性。
唐俊（《法制日报》评论部记者）：刚才说到要有人大的授权，合法性终极一点还有一个问题，人大究竟是在宪法之上还是宪法之下，尤其是土地制度很多是在宪法这个层面进行规定的，人大授权对宪法上规定的土地制度改革，人大能不能轻易改变宪法，授权对宪法进行突破。
江平：这个问题不必要来讨论，因为谁也不会说授权超出宪法，即使有某些可能也不会这么来提。对现有的宪法原则进行改变，恐怕在任何情况下都没有这个授权。这个问题不便于说是不是能够授权在宪法之外的东西。
严金明：从字面来说并没有和现行法律的文献或者和现行法律上冲突。只不过当理解的时候，并不是理解它就是农地转成非农地，不能完全这样理解，因为字面本身没有。
薛刚凌：但它对《土地承包法》确实有突破，《土地承包法》对出资的问题非常慎重。
严金明：《土地管理法》里，土地承包经营权是可以流转的。
薛刚凌：可以流转，但流转的方式有限制。
毕宝德：流转的方式有很多种。
对这第十六条我是这么想的，和我们集体土地形成的过程有点关系。20世纪70年代改革的时候，当时对农村集体土地所有制有三种意见，一种意见是搞成国有的，这个意见大家讨论给否定了。另外主张私有，有相当一部分主张干脆把土地归农民个人私有，这个也被否定了，最后还是稳定集体所有制，强化实体权，土地所有制不要改，但是把承包给农民个人物权化。以前使用权不是物权，现在成为物权了，几十年的使用权，就跟国有土地使用权，可以转让，也可以流转，流转过程中究竟哪些方式，它就想在这个方面做文章。过去我们只是说农民自己承包了，不愿意种了就转给其他人，还是搞农业，现在扩大了，可以合资，可以入股，方式越来越多样。我把地交给集体，集体给我买个保险就行了。农村土地有一个保障性质，不光有财产，还是保证。这个地在农村就死不了人，能吃饭，有保障作用，通过强化使用权和用益物权，把它物权化，增加流转的多种途径和方式，适应农村经济发展规模化和产业化。土地要集中，一家一户一亩地、两亩地，现在有的就几分地，四个人不到一亩多地，怎么经营，没法经营。人都跑了，家里的地就荒了。现在充分利用起来就有流转，流转根据客观的需要有多种方式，针对强化土地承包经营权流转的方式，适应农村经济城乡结合发展的需要，做这样一个改革，这种改革我觉得不改是不行的，肯定要改，所以我的意见就是锐意改革，但是要谨慎实施，因为这个问题牵扯的面太大，而且非常分散。
杨欣（清华大学公共管理学院博士后）：我介绍一点背景情况。在重庆有关方面决定出台这些政策之前，我采访过重庆发改委制定政策的工作人员。实际上他们前年开始做这件事情，今年做成了，工商这块确实是为了配合整个重庆整体的发展。重庆的土地，就像毕老师说的，很多农民就只有一块地。重庆现在基本上想取消城市户口和农村户口的分类，实行居民户口，对城市进行重新规划，比如说这片地可能很多，就专门种地了，那片的地没有多少，就想给它规划成工业区，但工业区与现行土地政策相矛盾。他们的宅基地还有一个措施，不知道最后怎么推行的，比如说农民有个宅基地，可能在城里上班，可以拿宅基地到城里换房子，政府免费提供一处房子，宅基地就让出去了。
实际这个政策我认为还是针对规划成工业区的这块，让农民用土地承包权入股。所有没地的农民都上社会保障，上完社会保障之后给你发一个凭单，并且提供上培训学校的机会，重庆好多培训学校现在都在电视上打广告，农民拿着这个凭单可以随便选一家学校，学校拿这个凭单到政府结账。综合配套改革就是希望，比如农民没地了，要解决他的就业问题、住房问题、社会保障问题，在这个意义上叫统筹，这是他们自己做的。
莫于川：看来，进行充分的交流讨论，有利于深化认识、形成共识，有利于推进土地制度改革创新，至少有利于促使此类新举措往正确的方向或者说符合法治发展的方向前进。尤其是在社会转型、改革深化、发展加速的当下，非常需要探索勇气、科学态度、法治眼光、宽容精神。
注释：
①本文由中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任、中国行政法研究所所长莫于川教授，与其博士生郑宁、硕士生于天美共同整理而成。
标签：农村改革论文; 宅基地论文; 土地承包经营权流转合同论文; 农村宅基地使用权论文; 集体土地征收论文; 重庆发展论文; 农村宅基地管理办法论文; 农村宅基地新政策论文; 土地流转论文; 土地产权论文; 集体土地建设用地使用权论文; 制度创新论文; 产权保护论文; 农业发展论文; 农村论文; 法律论文; 农民论文;