多元刑事司法模式共存语境中的量刑基准研究，本文主要内容关键词为：语境论文,基准论文,司法论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从最初单一的报应性司法到报应性司法与协商性司法、恢复性司法共存，影响法官裁量因素的范围逐步扩大。作为我国刑事法学领域的新动向和新发展，以“认罪协商”机制为主要内容的协商性司法，以刑事和解为主导的恢复性司法，都绕不开罪刑关系。首先，在协商性司法模式下，公诉人与被告人达成的辩诉交易、被告人认罪减让以及污点证人制度等均对法官裁量刑罚产生影响。法官如何适用这些情节裁量刑罚，需要在量刑规范化的框架内进行探讨；其次，恢复性司法强调通过被告人与被害人和解使被告人复归社区、社会，因而被害人态度成为影响法官量刑的重要因素。2014年1月1日起实施的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(下称《意见》)规定了刑事和解以及类似的被害人谅解等法官酌情考虑情节的适用规则，以规范法官的刑罚裁量活动。问题在于，刑事和解与被害人谅解对于法官裁量刑罚的影响，50％以下、40％以下量刑能否体现被告人恢复性效果的期待，未达成刑事和解、或者被害人没有谅解的情形下，法官能否据此从重量刑；体现对被告人恢复性效果期待的因素是否仅限于刑事和解、被害人谅解、被告人退赃退赔，社区的态度如何影响法官量刑。 协商性司法与恢复性司法，其核心都是通过主体的参与，主体间的沟通与商谈，实现纠纷解决的目的。恢复性司法与协商性司法并非仅指单一的犯罪处理方式，而是涵盖了一系列犯罪处理手段，运用这些司法方法处理犯罪，势必产生多种影响被告人刑罚的预防刑情节。规范多元刑事模式下预防刑情节的适用，正确处理责任与预防的关系，是研究多元刑事司法模式下量刑基准的初衷。 一、多元刑事司法模式的冲突与共存 (一)多元刑事司法模式共存——基于理性“对话正义”的选择 当前各国解决犯罪问题的程序模式主要有三种：报应性司法模式、协商性司法模式和恢复性司法模式。三者相互并存，互相补充[1]。在报应性司法中，正义是通过“分配”实现的。然而，这种“分配正义”的规则绝不可能是调整平等者之间的行为规则，而必定是调整优者对劣者的行为的规则[2](P.149-150)。 关于现代刑法的发展方向，“是走令人生畏的严峻的刑罚来彻底消灭犯罪的道路，还是走始终建立在促使人类进步的思想基础上的预防、保护受害人和安置犯罪人的道路”?[3](P.525)从当前各国的刑事司法实践来看，刑罚的功能不再是单纯的惩罚，而是兼顾惩罚与预防，重视刑罚在预防犯罪、保护受害人以及安置被告人等方面的功能。 “法律不只是一整套规则，他是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利和义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。”[4](P.38)哈贝马斯也指出刑事诉讼是一种沟通行为，是一种在合法化程序下的交往商谈行动[5]。被告人、被害人在犯罪处理中的主体性地位越来越受到重视，无论是刑事立法还是刑事司法都十分强调在法规范框架内尽可能地保护被害人，维护被告人权益。拉德布鲁赫在论证刑罚理念的变革对法官刑罚裁量带来的影响时指出，如今斗争的双方不再以刑罚的报复和威吓目的为一方，刑罚的教育和保安目的为另一方，而是刑事司法中确保严格的法律安全和扩大刑事法官的自由裁量范围之争、以前的狭义的法治国家和福利国家、文化国家之争[6](P.104)。 从“分配正义”向“对话正义”倾斜，个人在刑事诉讼中的地位得到提升。国家不再是处理犯罪的惟一主体，而是开始重视其与被告人之间以及被害人与被告人之间的合作和协商。“对国家与社会之关系问题的回答不仅决定着刑法的性质(是国权主义刑法还是民权主义刑法)，而且决定着刑事责任的理念与模式。”[7](P.100)就像人类跃居食物链顶端是因为合作，刑事正义的实现同样需要诉讼参与人的合作交往；再者，由于实践中过重的刑事司法体制负担，国家开始允许诉讼参与人通过一定的合作来解决纠纷。以此为契机，协商性司法与恢复性司法便应运而生，并迅速在各国展开实践，成为报应性司法的重要补充。当前西方一些国家，如英国、美国、意大利、德国等，三种刑事司法模式并存使用。在我国，协商性司法和恢复性司法虽然只是在20世纪末才引起我国学者的普遍关注，但在司法实践中，两者也有部分被适用以作为国家报应性司法的补充，并且已经取得一些良好的社会效果和宝贵的实践经验[1]。 1.报应性司法 在报应性司法(Retributive Justice)看来，犯罪是对国家利益的侵害，相应地对犯罪的处理也被认为是国家的事情[8]。报应性司法遵循“国家——被告人”对抗理念，有别于协商性司法中“国家——被告人”对话理念。在报应性司法中，无论是刑罚权的发动还是刑罚的裁量，都由国家来决定。 报应性司法以报应主义为基本理论指导，通过施加痛苦让被告人受到应有的惩罚，它一般只强调刑罚的严重性必须与犯罪的严重程度相适应，重视实现刑事正义而不重视刑罚实际的或可预测的后果。在报应性司法模式中，法官主要考量以犯罪行为为评价中心的犯罪事实，以及一些强调惩罚效果的预防刑情节，如累犯、前科等。我国刑法第65条、66条分别就一般累犯和特别累犯的惩处做出规定。2010年最高院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》对累犯和前科从严惩处也做出类似规定。《意见》亦规定：(1)对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10％～40％，一般不少于3个月；(2)对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10％以下。 在报应性司法中，被告人完全处于被追诉、审判的被动地位，因此犯罪人的权利极易被公权力侵犯；被害人主体地位模糊化、边缘化，使得被害人得不到应有的补偿和救济，在国家又没有能力向被害人提供相应的补救措施时，被害人救济权容易受到侵犯；在刑罚执行场所监狱中，罪犯之间交叉感染，使得监狱不再成为惩罚犯罪的地方，而成为罪犯之间交流经验、学习犯罪技巧的场所。此外，受犯罪激增而诉讼程序繁冗拖沓以及过高的证据证明标准等因素的影响，大量刑事案件被积压，社会矛盾得不到有效化解，造成报应性司法模式失灵，从而为协商性司法、恢复性司法的产生创造客观可能。 2.协商性司法 协商性司法(Negotiated Justice)的本质是在刑事诉讼程序中由被告人方与国家之间就量刑范围或量刑幅度达成协议，以此来获得较轻惩罚的优惠。受哈贝马斯“交往行为”理论的影响[9]，在协商性司法中，被告人不再是单纯等待接受权力机关裁判的诉讼客体，而是有权参与对自己进行定罪与量刑的决定过程，国家与被告人的关系也从报应性司法模式中的“国家——被告人”对抗转向“国家——被告人”的合作。有学者指出，“协商性司法的确立，以对话的方式取代了对抗，以理性的沟通取代了策略的运用，以合意取代了决定，以个性的兼容取代了个性的抹杀，最终以对话或妥协的正义取代了分配的正义。”[10](P.129) 协商性司法的产生，一方面能够有效解决刑事司法体制负担过重，犯罪率高、案件积压严重的难题，另一方面能够有效避免因刑事诉讼证明标准高，证据灭失或者难于搜集等原因造成许多犯罪案件得不到追究的问题，从而实现司法公正。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”[11](p.56)，这句格言表明正义在某种程度上也是有时效性的，效率是实现正义的保障。为了更好地实现正义，在某些情况下正义需要向效率妥协，以强调正义的社会效果，这也为报应性司法转向协商性司法提供了重要理论支撑。 协商性刑事司法模式不仅影响刑事程序法的传统和理念，同时也对刑事实体法的适用原则和理念产生冲击。比如该司法模式自产生以来就备受给与被告人量刑优惠是否正当，是否有违罪刑相当问题的争论[10](P.129)。但司法实践对辩诉交易的依赖却充分说明了这样一种结案替代方式能够弥补或补充现行立法与诉讼实践的不足，因而得到多国刑事立法及实践的承认。比如美国于1974年修订施行的联邦刑事诉讼规则明确将辩诉交易作为一项刑事诉讼制度予以确立，其中第11条(e)规定辩诉交易制度应当促进实现量刑的目的，消除不合理的量刑差异，可以看出对辩诉交易制度的重视。[12](P.400)再如英国量刑指南关于认罪的量刑减让中确立了被告人认罪案件的量刑原则和方法，明确规定被告人在不同时机认罪会带来不同的量刑减让，如在较早时期认罪，量刑可以减让1/3，在案件开始审理后才认罪则只能减让1/10。① “认罪协商”在我国刑事司法实践中虽然只是处于探索阶段，但该机制的运行却在一定程度上表明我国已不再局限于从理念上借鉴，而是探索如何从实践中贯彻协商性司法。除了“认罪协商”，在司法实践中还存在对于被告人认罪案件的简化审理以及量刑上从轻的情形，如“自首从宽”、“立功从宽”、“污点证人”等蕴涵协商性司法理念的制度。 协商性司法有助于避免或者减轻依照刑法规定可能产生的严厉处罚，符合刑罚轻缓化的趋势，但协商性司法影响刑罚的裁量会造成量刑的不一致这已是不争的事实。法官在量刑时既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人与国家之间的合作所体现的被告人对法规范的忠诚。因此，规范适用协商性司法项下的预防刑情节，平衡惩罚与预防犯罪之间的关系，是研究协商性司法语境中量刑基准的关键。 3.恢复性司法 恢复性司法(Restorative Justice)，也有学者称为替代性司法，肇始于20世纪70年代的北美，其产生的初衷是为了改变原有的刑事司法制度中忽视被害人权利的局面，更好地保障被害人权益，从而实现恢复性正义的目标[13]。根据联合国《运用恢复性司法方案于犯罪新问题的基本原则》宣言草案，恢复性司法指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案[14](P.162)。在这一过程中，所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响[15](P.6)。申言之，就是将被害人以及与犯罪有关的其他社会因素纳入到犯罪的处理中来，如定罪与量刑、执行和赔偿以及对犯罪人的矫正等。恢复性司法顺应了各国刑事案件处理方式发展的新趋势，在减少犯罪、安抚受害者、改造犯罪人以及节约司法资源等方面都发挥了较大的功效。 恢复性司法主要存在于各国刑法中以个别公民为侵害对象的犯罪以及一些以公共秩序为侵害对象的犯罪，比如故意杀人、故意伤害、放火、爆炸等。因此，相比报应性司法，恢复性司法更加关注对被害人权益的保护，并强调通过对加害人非刑罚化、非监禁化或刑罚轻缓化处理，以达到恢复社会正常关系的终极目标[16]。有学者认为恢复性司法所主张的价值理念和实际效果，是替代和减少刑罚，这与报应性司法基本内容的责任刑相背离，并进而否定恢复性司法的价值。笔者认为，恢复性司法寻求愈合因犯罪而造成的创伤。在这一过程中，被告人积极与被害人、社区沟通协商，并尽可能采取措施修复被犯罪所侵害的社会关系，从而寻求充分和直接的责任。可以说，恢复性司法是报应主义与目的主义的结合，恢复性司法不否定责任刑，但主张通过被告人对犯罪所侵犯的社会关系的修复来抵偿其应承担的刑事责任，以达到改造犯罪人的目的，并不违背责任主义的要求。此外，恢复性司法仅仅在一定程度范围内允许被害人方获得相应的救济，而不是私力报复的复归。通过恢复性方法介入司法，能够较好地恢复受损社会关系，但恢复性司法政策及实践仍然要遵循程序性正义的要求[17](P.117-143)。 在我国刑事司法中，被告人与被害人的和解，被害人谅解，被告人的退赃、退赔以及社区的态度等情节通过修复因犯罪受损的社会关系，影响被告人的量刑，体现恢复性司法的价值理念。首先，我国刑法中虽未明确将达成刑事和解作为影响法官裁判的情节，但在刑事诉讼法第5编特别程序中规定当事人和解的公诉案件诉讼程序；②《意见》补充指出，对于当事人根据刑事诉讼法第277条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，决定从宽处罚幅度；其次，被告人积极赔偿被害人，并取得被害人谅解以及被告人退赃、退赔情节同样影响法官量刑。最后，社区的态度也会对被告人的量刑产生影响。恢复性司法鼓励充分的参与和协商，不仅被告人与被害人之间，被告人与那些利益受到犯罪影响的人之间的参与和协商，也会影响法官裁量刑罚，比如受到犯罪非直接侵害的左邻右舍等。在这一过程中，被告人通过与社区的沟通，并尽可能的采取措施弥补这种损害，寻求充分和直接的责任。法官裁量社区的态度对被告人量刑的影响时，需要明确的是双方的参与是为了协商，而不是为了对抗。因此，法官在裁量被告人的预防刑时，应当贯彻责任对预防的限制功能，不能因社区对犯罪的激愤态度而随意加大对被告人的处罚。 (二)多元刑事司法模式共存对量刑规范化的影响 传统的报应性司法对于被害人与犯罪人之间、犯罪人与具有惩罚权的国家之间试图和平解决冲突的愿望置若罔闻，存在值得我们反思的功能性缺陷。现代综合理论的发展状况也表明，报应与预防在一定的结构中是有可能互相弥补互相支持，从而为特定社会背景条件下的刑罚目的提供有说服力的理论基础[18]。协商性司法、恢复性司法的产生，是对报应性司法的重要补充，本来是一种进步，但较低的社会化法治水平，再加上法官自由裁量权的滥用，往往消解了协商性司法、恢复性司法在量刑阶段实现“对话正义”的功能，反而产生一系列量刑问题。 报应性司法以惩罚为主，对犯罪人的评价因素主要是与责任刑相应的罪行事实，还包括累犯、前科等罪前、罪中的预防刑情节。报应性司法长期主导司法实践，其结构和功能较为明确，法官在量刑时往往能够准确把握。而协商性司法、恢复性司法作为新兴的犯罪处理模式，其结构和功能还不十分明确，在适用时极易产生量刑失衡问题：其一，衡量情节是否属于协商性、恢复性司法预防刑情节缺少统一的评判标准。对于相同的事实，有的法官认为体现了被告人预防必要性大小，而有的法官则不予考虑，易于造成同案不同判现象；其二，协商性、恢复性司法预防刑情节的适用缺少规范，易于造成情节适用的无序，造成公众对刑事司法的误解，认为司法沦为犯罪人赎买刑罚的通道，造成更大的不正义；其三，在双方合作不成功的情形下，个别法官认定被告人预防必要性大，并据此加重对被告人的处罚。 综上，多元刑事司法模式共存所带来的量刑问题，是推行量刑规范化改革，规范法官自由裁量权的驱动力之一。克服量刑失衡现象，实现罪刑均衡，势必要在多元刑事司法模式共存这一大语境下对量刑基准理论做更深层次的探索和实践。 二、刑事司法模式影响量刑基准的理论述评 (一)量刑基准的认知 关于量刑基准的含义，国内外学者并没有达成共识。一般认为，量刑基准这一概念起源于德国，有广义和狭义两种观点。 1.广义说 广义说认为量刑基准，是指法官在量刑时所应考虑的影响刑罚轻重的所有因素以及依据何种原则进行刑罚量定的问题[19](P.140-141)。在我国刑法学界，将量刑基准理解为量刑根据的学者主要有陈兴良、王良顺等，其中陈兴良教授认为“量刑基准主要是解决量刑的时候，什么样的事项应作为考虑的对象，应根据何种原则来进行刑罚的量定等问题”[20](P.282)。而王良顺教授认为量刑基准就是量刑的标准，是理论形态的、基本的量刑标准，其功能是为量刑提供基本的依据、路径和限制[21]。 根据上述界定，笔者认为量刑基准具体包含两方面内容：一是量刑因素。即法官在量刑时应当予以考虑的诸种对象因素，包括能够影响刑罚轻重的所有事项；二是量刑原则。为处理责任与预防之间的关系，指导法官裁量刑罚，大陆法系国家刑法中确立责任主义原则，用责任为预防划定惩罚的界限，法官不能基于预防的需要超出责任的范围裁量刑罚。 关于量刑因素的范围，责任观、刑罚目的观不同，量刑因素的范围也会存在差异。例如有学者依据刑罚正当性根据做出阐释：在报应刑论下，必将以犯罪的社会危害性尤其是危害结果作为量刑基准；如果采取一般预防论，就会将犯罪的社会危害性或犯罪动机作为量刑基准；如果采取特殊预防论，就会把犯罪人的人身危险性作为量刑基准；如果采取并合刑论，基本上必须同时以犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性作为量刑基准[22]。 当前，大多数国家的刑法中多采新古典主义的观点，主张“综合的刑罚目的观”，认为责任抵偿与预防均为刑罚的目的。在此观念下，有学者指出量刑因素是与报应、一般预防和特殊预防相关的所有事项[23](P.177)，也有学者提出影响刑罚轻重的事项具体取决于行为刑事责任与性格刑事责任的大小[21]，还有学者认为应当指决定行为责任与预防犯罪的因素[24]。可以说，在现今的量刑论中，理论上对立的重点已经从“责任还是危险”、“报应还是预防”移向了在承认刑罚以责任为前提的基础上讨论如何将此与预防的目的结合起来的问题[19](P.146)。 德国刑法学家阿亨巴赫明确指出德国刑法第46条中提到的责任与作为刑罚基础的责任(可责性)的不同，认为前者是量刑的责任，后者是刑罚基础的责任，是根据罪责能力和对禁止性认识的可能性提出的问题[25](p.573)。量刑的责任对应犯罪自身的轻重，是责任刑；根据被告人预防必要性量定的刑罚是预防刑。在多数情形中，法官所判刑罚能够同时体现对被告人惩罚与预防的考虑。然而，法官在被告人罪行较轻，预防必要性大或者罪行较重，但预防必要性小的情形下，便会出现责任与预防的二律背反问题。为解决责任刑与预防刑之间的冲突，正确处理责任与预防的关系，大陆法系刑法中确立责任主义原则。这种责任主义要求，在量定刑罚时，虽然也应当考虑责任的轻重以外的各种政策性因素，但是在决定刑罚轻重时的决定性因素仍然是责任的轻重。在任何情况下都不允许超出责任的轻重去科处刑罚[26]。也就是说，一切刑罚都必须限制在责任范围之内，不能基于预防的需要超出责任的界限惩罚被告人。 2.狭义说 在大陆法系国家的刑事立法中，被告人的罪责是宣告刑的基础，责任刑是预防刑的基准。比如德国刑法第46条规定，被告人的罪责是量刑的基础，同时也规定量刑时应考虑刑罚对被告人将来的社会生活所产生的影响[27](P.17)。法官决定宣告刑大小的同时考虑责任与预防。因而，狭义的量刑基准指被告人的责任刑。 (1)责任及其要素 责任刑中的责任，是从被告人在实施犯罪行为后所应承担的法律后果意义上说的，常与“预防(需要)”相对，即在对被告人量刑时，必须以责任的轻重作为刑罚的重要依据(当然也会考虑预防需要)[28]。责任的本质在于基于规范根据的非难或者非难可能性。 道义责任论以形而上学的绝对自由意志为责任基础，较少考虑行为人意志以外的因素；社会责任论从决定论出发，认为人的意志是被遗传、环境、社会等因素所决定的，犯罪是人的素质与环境的产物，因而主张以行为人将来实施犯罪的可能性大小作为决定责任大小的因素，实已背离责任一词的本意。在这种情况下，犯罪人因其人身危险性而处于应予社会防卫处罚的地位[29]。如果以该责任观为基础，法官只会考虑那些影响行为人危险性的因素，那么行为本身的独立价值便不复存在了。从而无法真正考虑到影响责任有无、大小的所有因素，背离了责任刑法的基本原理；人格责任论认为最终决定行为人责任的还是行为人的人格，而犯罪行为只是行为人人格的征表，从而否定行为作为责任根据的独立价值。此外，不仅表征行为人人格的事实范围及判断标准难以把握，而且在现有的条件下，考察违法性人格的形成在多大程度上是由自由意志努力的结果，而多大程度上又是受素质和环境决定的，也是不可能的，并且这种对行为人历史的考察有利用国家权力介入私人生活之嫌疑，违背民主的原则，因此，人格论至今并没有得到普遍的接受[30]；Jakobs功能责任论主张在责任概念中引入一般预防主义，只不过这种一般预防不是威慑意义上的，而在于训练对法律的忠诚，即积极的一般预防，由此形成功能性责任概念[29]。然而，功能责任论用预防代替责任使得责任的实体内容全部丧失，责任原则也失去了自身的意义。并且并不存在一个标准来判断某种刑罚对增强民众的法忠诚是否是必要的，所以这样的责任概念是无法被确定的[31]。 根据规范责任论，法律体现社会的价值和观念，是指引和评价人行为的规范。法律责任的本质是对行为的规范评价，因此主张将被告人对危害结果有认识或已认识其可能性的心理状态本身与规范(以社会生活准则实行价值判断)相结合。规范责任论在克服成为道义责任的内容的心理责任论的缺陷的同时，又主张行为人尽管具有期待可能性，但仍决意实施违法行为，这体现了行为人的性格上的危险，和社会责任也能统一起来，具有理论优势[32](P.236)。 规范责任观项下罪行轻重的评价要素具体包括：表征违法性大小的行为结果、行为对象、不真正身份犯的身份、被害人人数及财产损失状况等；体现有责性程度的责任能力、故意、过失以及违法性意识可能性和期待可能性。其中期待可能性的判断因素进一步包含行为目的、动机、性格以及行为时的客观条件，如时间、地点、环境、被害人状况等。 (2)“幅的理论”和“点的理论” 在狭义说内部，学者对责任刑究竟是一个点还是一个幅度有不同的认识，存在“幅的理论”与“点的理论”之争。 “幅的理论”，指与责任所对应刑罚量是一个伸缩幅度，法官在此幅度范围内考量预防目的，并决定最终刑罚。该理论进一步认为责任刑的量定并非表现为一定刑度的点，而是在最低刑度与最高刑度之间，由法官考量不同刑罚目的量定。“幅的理论”是德国刑法判例的基本观点及学术理论界的通说。持“幅的理论”观点的学者认为，刑罚与责任相适应，虽然不存在所谓的“点”，但在具体案件中上限与下限所划定的幅度范围内，存在与责任相适应的几种或几个刑罚，且只有在该幅度范围内确定具体的刑罚才能发挥刑罚一般预防与特殊预防的功能。 “点的理论”认为与责任相适应的刑罚，即责任刑只能是确定的某个特定的刑罚(点)，而不是幅度；不能认为在某种幅度内的刑罚都是等价的制裁、正当的报应；与责任相适应的刑罚常常是一种惟一的存在，即使人们不能确定地把握这个点，但也不能否认这个点的存在[33](P.49)。持“点的理论”者认为，法官只能在点之下考虑预防犯罪的需要，刑罚与责任相适应是指刑罚不能超出责任刑的点，强调责任对预防的限制作用。在“点的理论”中，责任是预防的基础，责任刑的点体现报应是预防的基础，报应对预防的限制功能。点的确定，划定了与责任相适应的刑罚上限，使得法官不能超出上限裁量刑罚，避免不必要的重刑[34](P.417)。 “幅的理论”与“点的理论”均是以刑罚目的的并合主义为逻辑起点，一方面以消极的责任主义为基本立场，另一方面又尽可能依预防目的裁量刑罚。法官在量刑时除了考虑刑罚正当的报应基础外，还考虑目的刑之威慑、矫正或者修复。因此，无论是“点的理论”还是“幅的理论”，其确立基础都是大陆法系刑法中的责任理论。根据量刑中的责任主义，刑罚不能超过责任的量，宣告刑不能超越责任刑，那么在“点的理论”看来，法官只能在责任刑以下考虑预防的效果，而根据“幅的理论”，法官只能在责任刑的幅度内考量预防的效果。 区分“幅的理论”与“点的理论”的关键因素，就是“幅的理论”中的下限是否存在，这个下限由什么决定?在罗克辛教授看来，刑罚在其严厉程度上是由罪责的程度限制的，并且，主要根据特殊预防的考虑认为是必要的，同时，根据一般预防的考虑也不反对，那么，就可以不达到罪责的程度[25](P.50)。可以看出，根据一般预防的考虑不反对，是衡量是否突破“幅的理论”下限的根据。在根据特殊预防的观点低于责任的程度时，法官“应当互相权衡特殊预防、法秩序的确保、法的平等性的各种要求”。这种“法秩序”的确保是积极一般预防的内容，在此范围内，一般预防目的具有规制特殊预防目的的要求的机能[35](P.40)。对此，我国刑法学者也指出，即使在被告人没有再犯危险的情况下，也不允许完全放弃刑罚，应当同时充分考虑不对犯罪被告人适用刑罚是否容易激起其他人进行模仿的兴趣[36](P.22)。 笔者认为，产生“幅的理论”与“点的理论”之争的根本原因在于混淆了二者的讨论语境，量刑的基准中同时存在“幅”与“点”，只是所指不同。“幅”指已经确定适用某一法定刑幅度的抽象个罪的责任刑是一个有上下限的幅度。“点”是指对于具体个罪而言，在考量了责任刑情节后，责任刑所对应的刑罚量是抽象个罪“幅”上下限中的一个点。法官在量刑时，除了在责任刑(点)之下考量刑罚的预防效果之外，其最终的宣告刑同样不能突破抽象个罪中“幅”的下限。但这个“幅”的下限在绝大多数犯罪中是不存在的。也就是说，在大多数犯罪中，对被告人判处免予刑事处罚，并不会激起其他人进行模仿的兴趣。 (二)量刑基准之于量刑规范化 随着我国量刑规范化改革的逐步深入，越来越多的学者从不同角度对量刑基准的含义进行延伸解读。比如有学者提出犯罪在典型形态下应当适用的刑罚分量就是适用性量刑基准[37(P.3)]；也有学者指出量刑基准指对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量[38]；也有学者认为量刑基准是权威案例样本的平均刑罚量，具体是指某种犯罪各组权威示范性案例样本之间相互独立的平均刑量[39]。囿于研究语境的差异，上述观点虽然从不同的侧面指出量刑基准的某一特质，但并未准确把握量刑基准的实质内涵。笔者认为，量刑基准的内容是责任、预防以及二者之间的关系，其中责任是核心。为了凸显量刑基准的理论研究和实践价值，应当围绕责任、预防以及二者之间的关系展开。 我国刑法通说认为，构筑刑事责任的基础是犯罪行为的社会危害性以及犯罪被告人的人身危险性。影响刑事责任大小的因素，首先是犯罪行为的社会危害性程度(如杀人罪重于伤害罪)，除此之外，还包含影响行为社会危害性程度的各种情节乃至反映人身危险性的情节[40](P.15)。不难发现，大陆法系刑法中的责任理论与我国刑法通说中所指的刑事责任并不是同一个概念。笔者认为，大陆法系刑法中的责任是指罪行所对应负担，与行为的社会危害性相似，但不包括以预防为目的对被告人刑事责任的增减或者说对被告人人身危险性的考虑。刑事责任由犯罪行为的社会危害性和被告人的人身危险性共同决定，但对于罪行、犯罪人之间孰轻孰重并未做出界分。这也是造成当前被告人情节不当影响量刑从而造成量刑失衡的一个重要原因。 笔者认为，量刑基准自身明确了量刑时应当考虑的因素以及对这些因素的评价方法。量刑基准理论一方面明确与责任、预防相应的情节事实，另一方面通过研究责任刑、预防刑情节探索量刑因素的内在结构和功能。因此，量刑基准不仅为个罪刑罚量的判定提供参照系，而且能够通过对量刑情节的适用，正确处理责任刑与预防刑的关系，使法官的量刑活动更符合刑罚的正当化根据。 1.量刑因素的范围 责任刑事实(罪行)和预防刑情节共同确定量刑因素的范围。责任刑事实(罪行)决定责任刑大小，责任刑情节影响责任的轻重，预防刑情节表明预防必要性的大小。《意见》在指导原则部分指出，“量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的”。责任刑包括基本犯罪构成事实的既遂状态所对应的量刑起点以及责任刑情节调节刑罚量。基本犯罪构成事实的范围恒定，法官在司法实践中能较好地把握，难点在于责任刑情节和预防刑情节。《意见》在常见量刑情节部分共规定了14个量刑情节，包括5个责任刑情节以及9个预防刑情节：这5个责任刑情节分别是“未成年人”、“未遂”、“从犯”、“犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员”，“在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪”；这9个预防刑情节包括“自首”、“立功”、“坦白”、“当庭自愿认罪”、“退赃退赔”、“被害人谅解”、“与被害人和解”、“累犯”和“前科”。虽然意见并未对上述量刑情节区分为责任刑情节和预防刑情节，但是在量刑情节调节基准刑的方法中则体现了这种区分的意识。其中第二款规定，“具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；具有未成年人犯罪、老年人犯罪……从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。”遗憾的是，这种区分缺少深层次的体系性设计，并未完全体现出责任刑、预防刑情节区分的价值。 2.责任刑与预防刑的裁量 首先，责任刑的裁量。根据前述对责任的分析，结合《意见》的规定，应当分以下三个步骤确定个案责任刑(点)：第一步，根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；第二步，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实(责任刑情节)，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；第三步，利用其他责任刑情节调节基准刑并进而得出责任刑。 责任刑(点)与具体个案罪行的报应事实相对应，对责任刑情节与预防刑情节不能等量齐观，也不能将二者综合估堆考虑。责任刑情节是确定责任刑的根据，在确定责任刑时，不能考虑预防的必要性大小。责任刑情节包括两个方面的内容，一是不法事实(法益侵害事实)，二是表明责任程度的事实(已经作为定罪事实或者法定刑升格的事实进行评价的除外)。对责任刑的影响包括从重与从宽两种情形：首先，增加责任或者减少责任的情节，属于影响责任刑的情节；其次，增加责任刑的情节必须是有责的不法事实，即只有当被告人对增加不法的事实具有认识或者认识可能性时，才可能成为增加责任刑的情节，而降低责任刑的情节可以是降低不法的纯客观事实，即使被告人对减少的不法事实缺乏认识，也能成为减少责任刑的情节[41]。 其次，预防刑的裁量。以特殊预防为目的刑罚裁量，需要确定什么样的刑罚可能或者才能使被告人改善更生，属于对将来的预测，所以法官必须以事实为根据判断被告人将来再次犯罪的危险性大小[42]。预防刑的裁量包含以下几个步骤：第一，明确预防刑情节的范围并进而筛选出体现被告人预防必要性大小的情节；第二，法官根据上述事实衡量被告人的预防必要性大小，并在责任刑的基础上确定拟宣告刑；第三，考量拟宣告刑是否为基于一般预防的考虑所反对。 根据责任主义原则的要求，对预防刑的裁量应当在责任刑(点)之下。如果确定了责任刑之后不考虑预防必要性，意味着采取了绝对报应刑论，不符合并合主义原理；如果在责任刑之上裁量预防刑，则意味着预防逾越责任，违背责任主义的基本要求；倘若在责任刑之下对预防刑的裁量不当，就不利于预防目的的实现，同样缺乏刑罚的正当化根据[43]。 至于预防刑情节如何适用，同样是量刑问题的关键。按照《意见》对量刑情节适用的规定，预防刑情节采取同向相加、逆向相减的方式。笔者认为，这种方法是不妥当的。鉴于我国刑罚整体上较重，在轻缓化的国际趋势下，有不少学者主张在司法实践中应当尽可能多地考虑从轻情节[44]。然而，面对越来越多的预防刑情节，若不加以类型化、体系化处理，完全按照同向相加、逆向相减的方法，是否会走向另外一个极端——量刑畸轻，便不得而知了。因此，笔者主张对预防刑情节进行分类，并逐一分别确定不同类别下被告人的预防必要性，最终在责任刑之下确定拟宣告刑。 预防刑的裁量除了在该责任刑(点)下之外，还应当在责任刑幅度范围的下限之上发挥作用，否则会造成特殊预防对责任的反向突破，不仅不符合责任主义中责任对预防的限制作用，而且会损害公众对法律公正惩罚的情感期待。比如某一故意杀人案件，确定其责任刑(点)为8年有期徒刑，经自首、立功、对被害人赔偿取得被害人谅解等预防刑情节的调整，法官拟宣告刑为1年以下有期徒刑、管制或者拘役，笔者以为这样的量刑结果会在一定程度上降低判决的可接受度，可能会受到来自于一般预防考虑的反对。 (三)刑事司法模式作用量刑基准的原理 协商性司法与恢复性司法对报应性司法的冲击可谓是巨大的。多元刑事司法模式下量刑基准的主要内容，一是明确预防刑情节的范围及其适用，二是处理责任刑与预防刑的关系。无论是报应性司法、协商性司法抑或恢复性司法，其罪刑关系的架构都需要通过体现报应性、协商性、恢复性的一系列情节事实来表明被告人预防必要性的大小，这也是探讨多元刑事司法模式下量刑基准的理论和实践价值之一。 刑事司法通过调整预防刑情节的范围，影响法官的量刑，并进而推动刑事司法的进步。比如被告人与被害人的刑事和解、被害人的谅解以及控辩双方的认罪协商、污点证人，累犯、前科等。探讨刑事司法模式作用量刑基准的原理，即是探讨这些预防刑情节的范围及其适用。首先，法官在刑事司法实践中大量适用上述情节作为对被告人从严从宽处罚的理由。此外，体现协商性司法、恢复性司法的事实很多，如何明确这些预防刑情节的范围对于规范法官的自由裁量权，实现刑罚目的显得尤为重要；其次，预防刑情节对责任刑的影响程度。前述已论及，预防刑情节应当在责任刑(点)以下影响宣告刑，预防刑大小不能突破个案责任刑(点)，亦不能突破抽象个罪责任刑幅度的下限。刑事和解、被害人谅解，认罪协商、污点证人，以及累犯、前科等情节的适用同样要遵循责任对预防的限制机能；再次，报应性司法、协商性司法与恢复性司法预防刑情节共同体现被告人的预防必要性。协商性司法与恢复性司法是报应性司法的重要补充。 三、多元刑事司法模式共存语境中量刑基准理论的实践悖反及克服 量刑基准不仅为法官的量刑活动提供具体的标准，而且为预防刑设置一道栅栏。可以说，量刑基准是量刑规范化的基础和关键。刑事司法模式不同，量刑基准也会做出相应的调整以适应刑事司法实践的需要，否则实践脱离规范的约束和指导，刑事司法活动就会失去基本的公正标准。当前，刑事司法模式由最初单一的报应性司法演变为以报应性司法为基本司法模式，以协商性司法和恢复性司法为重要补充的多元刑事司法模式共存的现状。不同的刑事司法模式之间虽然存在冲突，但在刑罚目的并合主义以及责任主义理论的支撑下，三者终得以有序共存，相应地量刑因素及其适用在新的语境下被赋予新的内涵。笔者将结合《意见》的规定，反思多元刑事司法模式共存语境中实践对量刑基准理论的悖反现象，立足于责任与预防，提出实践量刑基准理论的具体方法和步骤。 (一)区分责任刑情节与预防刑情节 责任刑情节与预防刑情节同属量刑情节，但其功能并不相同，责任刑情节在适用上应优先于预防刑情节。责任刑情节影响犯罪的轻重，确定责任刑(点)，预防刑情节影响刑罚的轻重，确定预防刑。在司法实践中，法官往往囿于两种情节区分的难度，而将两类情节放在一起评价，将报应性司法中的责任与多元刑事司法模式中的预防混为一谈。 《意见》将犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实作为其他影响犯罪构成的事实影响量刑起点，剥离出量刑情节的范围。此外，意见笼统规定对具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑。尽管意见也指出“未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪……教唆犯”等量刑情节优先适用，并在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节，但并没有明确优先适用这些情节的目的，也没有提及除此之外的其他责任刑情节的适用。笔者认为，贯彻责任主义，发挥责任限制刑罚的功能，首先应当区分责任刑情节和预防刑情节。惟此才能真正实现“责任的归责任，预防的归预防”的目的，使量刑更趋科学化、合理化，更符合刑罚惩罚犯罪、预防犯罪的要求。 1.责任刑情节 法官在量刑过程中应当首先确定责任刑(点)，其次在该责任刑基础上量定预防刑。责任刑的确定，是责任刑情节对量刑起点的调整。在意见所确立的量刑步骤中，法官在量刑起点的基础上根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，增减刑罚量确定基准刑；最后，根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。就该量刑步骤来看，法官在量刑时优先考虑犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，而不是将其与未成年、未遂、中止等其他责任刑情节一起放在量刑情节部分考量。笔者以为，应当将其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实放入量刑情节之中考量更为妥当。这样责任刑便由基本犯罪构成事实决定的量刑起点，经责任刑情节的调整确定，量刑步骤清晰。 2.预防刑情节 报应性司法模式下的预防刑情节主要是存在于罪前、罪中的一些以惩罚为主的情节事实。包括累犯、前科等。报应性司法长期主导刑事司法实践，因此该模式下的罪刑关系架构较为明晰，法官在量刑实践中能较为准确地把握报应性司法模式下的罪行与预防刑情节事实，而对于协商性司法、恢复性司法预防刑情节的范围则往往存在困惑，致使实践中出现应当适用的情节不适用或者情节选取泛化的问题，影响量刑实践。 当前，协商性司法虽然影响我国刑事司法实践，但其本土化构建仍不成熟。比如北京朝阳区检察院于2015年底在被告人蔡某某涉嫌危险驾驶罪一案首次适用刑事速裁“认罪协商”机制。被告人蔡某某醉酒驾驶机动车发生交通事故，具有自首和赔偿情节。该院在原量刑建议拘役1个月零10日至3个月，并处罚金幅度内减轻20％量刑幅度与蔡某某签订《认罪协商承诺书》，以刑事速裁程序向法院提起公诉，蔡某某最终被法院以危险驾驶罪判处拘役1个月零5日，罚金人民币3000元。笔者认为，在本案中，被告人的自首情节，检察院已作出评价并制作相应量刑建议，那么再要求被告人做有罪答辩、签署协商承诺书的价值和意义便不复存在，更何况在原量刑建议基础上减轻20％量刑幅度实际上是对被告人认罪从宽的重复评价。当前，在我国刑事司法中没有移植辩诉交易制度，辩诉交易对量刑的影响缺少规范的、制度的支撑，“认罪协商”机制的运行有待进一步完善。 协商性司法对量刑的影响更多的体现在协商性司法理念指导下的自首、立功、坦白、当庭自愿认罪以及污点证人等法定、酌定量刑情节的适用上：(1)根据犯罪人合作的时间、动机、方式、罪行轻重、认罪的程度以及悔罪程度等，确定自首、坦白、当庭自愿认罪情节的从宽幅度；根据立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽幅度。(2)被告人作为污点证人的合作对量刑的影响。比如刑法第390条规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。在贿赂犯罪案件中，行贿人既是犯罪人同时也是受贿犯罪的证人，在行贿受贿对向犯中，行贿人的供证往往起着至关重要的作用。污点证人在我国司法实践中已不是隐性的存在，司法实践催生污点证人制度的立法构建，并将对污点证人不予指控、或从轻、减轻、免除处罚予以制度化、法定化。 同样的，恢复性司法在我国也并未真正落地生根，体现恢复性司法的预防刑情节处于混沌之中，缺少明显的边界。一般认为，恢复原有社会秩序并进而矫治犯罪主要通过以下几个方面来实现：确认并采取措施弥补违法犯罪行为带来的损害；吸纳所有的利害关系人参与其中；改变应对犯罪行为时社会与政府之间的传统关系[45]。在我国刑事司法实践中，恢复性效果的实现主要体现在下列情节的适用：被告人、被害人达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，予以从宽处罚；被告人积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，予以从宽处罚；对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，决定从宽的幅度；犯罪所侵害的社区的态度。结合犯罪的性质、罪行的轻重以及社区的民意，考量犯罪人预防必要性大小，予以非监禁化或者从轻处罚。 (二)完善责任刑对预防刑限制 责任刑对预防刑的限制主要是通过消极的责任主义以及“幅的理论”和“点的理论”来实现的。首先，根据消极的责任主义和“点的理论”，责任是预防的基础，预防刑的裁量不能突破个案责任刑(点)，即不能仅根据被告人预防必要性大而突破其罪责加重处罚；其次，抽象个罪责任刑幅度下限对预防刑情节适用的限制。前文已经指出，衡量是否突破“幅的理论”下限的根据是基于一般预防的考虑不予反对，体现出对触犯相应法定刑幅度内的被告人的最低报应量。该报应量的存在，不仅有利于实现实质的罪刑均衡，同时也能够满足公众对犯罪惩罚的基本情感期待。比如，对于罪行严重的(犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重)，即使被告人具有法定或酌定减少预防刑的情节，法官也应当严格把握或不得从宽处罚。因此，无论是报应性司法、协商性司法抑或恢复性司法中的预防刑，均不能突破责任刑的界限。但从我国司法实践来看，责任对预防的限制机制很不健全，超过责任界限惩罚或者在责任刑界限之下裁量刑罚现象常常发生。比如，在强奸案件中被告人积极赔偿并取得被害人谅解，双方甚至达成协议，被害人承诺不再追究被告人的刑事责任。对于这样的协议，突破了责任的基本要求，将恢复性司法异化为私力救济，忽视了法律的主体地位，违背刑法打击犯罪，保障人权的初衷。 1.责任刑对预防刑的限制机制不健全 (1)报应性司法预防刑情节突破责任刑上限 在我国刑法条文中，累犯和毒品再犯属于法定从重情节。最高人民法院《关于前科问题的批复》中指出，对于受过刑事处分而又再犯罪的分子，够不上累犯的，人民法院在量刑时，也应对其以前犯过罪和受过刑事处分这一事实加以考虑，但不一定都要因此而从重处罚。《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》对累犯和毒品再犯从严惩处做出规定，但未涉及前科。《意见》将累犯和前科作为增加基准刑的情节，不仅突破了法律的解释范围，并且在没有其他从宽预防刑情节时，预防将突破责任的上限，违背罪责原则的基本要求。 (2)协商性司法、恢复性司法预防刑情节的不当适用 实践中预防刑情节适用的无序是产生量刑失衡的原因之一，也是公众对司法公信力质疑较多的地方。多元刑事司法模式共存为预防刑情节的适用提出了新的挑战：第一，实践中法官为追求所谓的息讼，常常用恢复性司法架空刑罚报应的正当性，使得刑事判决成为一个实质的民事判决，违背刑事处罚的本质要求——痛苦的惩罚。对国家独占犯罪惩罚权缺陷矫枉过正，将刑事司法推向另一个极端，犯罪处理的民事化。在处理犯罪的过程中，被告人与被害人讨价还价，刑事审判异化为纯粹的民事纠纷解决。稳定、和谐的表象下是对基本公正理念的违背；第二，协商性司法预防刑情节缺少规制，对司法公信力的破坏同样深远。犯罪被认为是对国家权力和秩序的对抗，而被告人与国家的合作削弱了这种对抗。然而，实践中若过于强调二者之间的合作，忽视二者之间的对抗，容易造成法官滥用裁量权，对被告人量刑畸轻而不被公众所接受。 为了规范法官的从宽裁量权，一些省级地方法院在《意见》实施细则中规定从宽的下限。比如浙江高院实施细则规定：宣告刑一般不应低于基准刑的50％；如果具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪……胁从犯和教唆犯等量刑情节，先适用该量刑情节对基准刑进行调节的，宣告刑一般不应低于被调节后的基准刑的50％。江苏高院实施细则在从宽处罚的限定规则中也指出，“除本细则有明确规定或具备法律规定的减轻处罚情节外，最终确定的宣告刑一般不应低于基准刑的40％。”上述两个实施细则对从宽下限的设定不相同，不免让人质疑这个具体数值的科学性和合理性。 2.责任刑限制预防刑的完善路径 预防不能突破责任量定。第一，通过责任刑对预防刑的限制实现报应性司法、协商性司法、恢复性司法的约束和规范。根据前述量刑基准理论，法官应当在责任刑(点)下考量累犯、前科，自首、立功、坦白等从严从宽情节。报应性司法中累犯、前科的从严功能应放在对其他从宽情节的适用及从宽幅度的把握上，而不能作为增加基准刑的情节；第二，对于被告人没有自首、立功、坦白等情节，或者没有为修复被损害社会秩序而努力的，不能据此增加被告人的基准刑。江苏高院实施细则规定，有能力赔偿而拒不赔偿的，可以增加基准刑的30％以下。笔者认为，对于有钱赔偿而不赔偿的情形，完全可以通过附带民事诉讼等其他途径予以解决，增加被告人的刑罚并不可取；第三，关于协商性司法、恢复性司法的从宽下限，笔者以为既然该下限是基于一般预防的考虑不予反对，那么对不同的犯罪而言，不反对的程度也是有差别的，不适宜用一个具体的数值对所有犯罪一刀切。比如，公众对故意伤害与故意杀人案件协商性司法、恢复性司法从宽幅度的容忍度就存在差异；第四，对于一些罪行极其严重的犯罪，报应性司法可能排斥协商性司法、恢复性司法的适用。对于犯罪情节恶劣的恐怖主义犯罪、毒品犯罪等，刑事司法可能更注重发挥刑罚的惩罚功能。比如英国《1997年犯罪(量刑)法》对于毒品走私的累犯规定了最低刑，并对一些重罪规定了终身监禁的绝对刑[46](P.59-60)。 (三)规范适用预防刑情节 多元刑事司法模式共存，不仅扩大了预防刑情节的范围，而且给法官的适用带来诸多难题。可以说，探讨多元刑事司法模式共存语境中的量刑基准，关键是预防刑情节的规范适用。 对于这三种模式下预防刑情节的适用，笔者主张分模式、分次序判断。第一，根据被告人是否具有累犯或者前科情节，判断是否需要对其他预防刑情节从严把握，但不应基于累犯或者前科情节而增加被告人的责任刑。比如被告人是累犯，且具有自首等从宽处罚情节时，法官应从严把握自首等情节的从宽幅度；而对于累犯外无其他从宽情节时，责任刑(点)即为拟宣告刑；第二，法官综合协商性司法中所有预防刑情节，得出从宽比例，再综合恢复性司法中所有的预防刑情节，得出从宽比例，最后再与其它预防刑情节从宽比例根据同向相加，逆向相减的原理，在责任刑的基础上确定拟宣告刑。 法官在考量协商性司法和恢复性司法预防刑情节时，需要解决同一司法模式下预防刑情节的竞合问题。在具体个案中，体现同一刑事司法模式的预防刑情节往往不止一个，而是多个情节共存。一般而言，解决预防刑情节的竞合，关键是判断多个预防刑情节的本质是否相同，是否仅仅是程度上的区别。若该预防刑情节植根于同一内容，或者反映被告人认罪悔罪的程度，或者反映其对被害人的修复效果，而仅仅在程度上有所差别，那么对于该情节事实，应当根据有利于被告人原则，适用从宽幅度最大的情节；对于本质不相同的情节竞合，比如从不同侧面反映协商性、恢复性司法效果的预防刑情节，应当综合判断。比如，在恢复性司法模式中，体现被告人恢复性效果的情节有与被害人的和解，对被害人方的赔偿等，同时也包括社区对被告人的态度。虽然社区的态度与被害人态度均能反映对犯罪所破坏社会秩序的修复效果，然而，这种修复是通过多种手段对受损社会关系的全方位关注来实现的，法官在适用时应当综合考量，不应偏颇。 注释： ①英国量刑委员会于2007年颁行《关于认罪的量刑减让》的指导意见，为英格兰和威尔士法庭就被告人认罪减让的量刑活动提供指导。详见http：//www.sentencingcouncil.org.uk/publications/item/reduction-in-sentence-for-a-guilty-plea-definitive-guideline/。 ②我国刑事诉讼法第277条规定：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(1)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第4章、第5章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的；(2)除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。