强制采样与人权保障之冲突与平衡（之一），本文主要内容关键词为：人权论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着刑事科学技术的迅速发展，人体体液、血液等在控制犯罪中的地位愈来愈重要，因此，有必要赋予国家专门机关对人体体液、血液等的强制收集权力，但是此强制收集权力之运用极易侵犯人权。控制犯罪与保障人权是当代刑事诉讼的两大目的，因此，揭示强制采样与人权保障之紧张冲突，并在此基础上谋求两者之平衡，对于实现刑事诉讼的双重目的无疑具有重要的意义。
一、刑事诉讼中强制采样与人权保障之冲突
刑事诉讼中的强制采样是指公安司法机关未经被采样人的允许和同意而强制从其体内或者体外收集样本或标本。强制采样的目的是为司法鉴定提供材料，采集样本的范围包括人体血液、唾液、精液、尿液、粪便及人体其他分泌物、毛发、阴毛、指甲、指纹、掌纹及身体任何其他部位类似的印记。刑事诉讼中的强制采样作为一种强制性的侦查手段，它与被采样人的人身自由权、身体权和隐私权等密切相关。分析强制采样与人权保障之紧张冲突，揭示强制采样与人权保障之冲突机理，是实现强制采样与人权保障平衡之基本前提。为此，有必要对强制采样与人权保障之冲突分析如下：
(一)强制采样与人身自由权之冲突
人身自由权，即人的身体自由不受国家权力之非法侵犯的权利。它是最古老的宪法权利之一，自1215年《自由大宪章》以来的宪法中，基本上都对此做出了规定。与其他自由权相比，人身自由权是各种自由权中最基本之自由权；若无此，其他一切自由权皆为空谈。当然，与禁止奴役、酷刑及信仰自由等绝对性权利不同，人身自由权只是一种相对性的权利，在一定的条件下可以被克减。正是基于此，人类关于人身自由权保障的奋斗理想并不是完全废除剥夺或限制自由的国家措施，而是注重其程序上的合法控制，即“人们所不赞成的并不是剥夺自由本身，而是任意的和非法的剥夺。它使国家立法机关有义务准确地界定允许剥夺自由的情况和应该适用的程序，并使独立的司法机关有可能在行政机关或执法公务人员任意或非法剥夺自由时采取迅速的行动。”[1] 关于人身自由权之保障，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款规定：“人人享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕和拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”该条第2款、第3款、第4款和第5款还对国家剥夺人身自由的法律程序和救济机制进行了规定。我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”
在强制采样过程中，国家对人身自由权之剥夺或限制主要体现在：其一，强迫被采样人到指定的场所接受采样是对其人身来去自由之限制。对已经被合法逮捕或拘禁的人，因其人身来去自由本来已经受到了限制，也就不存在所谓的强制采样对其人身来去自由之侵犯。但是，对没有被逮捕或拘禁的人，在正式实施强制采样之前，被采样人往往被强制带到指定的场所接受采样，这实际上就是对其人身来去自由之限制。其二，在强制采样的过程中，被采样人的人身行动自由受到了限制。为便于强制采样之正常进行，在强制采样过程中被采样人的相关器官或组织往往在采样人的控制之中，如采样人从被采样人身体内获取血液、唾液、精液等，无不需被采样人的相关器官或组织予以配合。其三，强制采样结束之后，相关法律手续之履行也会在一定程度上限制被采样人之人身自由。基于程序正当之要求，强制采样一般都要制作采样笔录，被采样人往往被迫在此笔录上签名。不仅如此，基于防止误判之精神，强制采样后对其采集的样本封存时被采样人往往也被迫签名或捺印。这些被迫之签名或捺印显然也是对被采样人人身自由之限制。
(二)强制采样与身体权之冲突
关于身体权之内涵和外延，德国学者认为：“身体权，应指以自然人内外部之肉体为标的而所享有之权利。具体而言，身体权又称人身不受侵害权，亦即保持人之躯体、四肢完全，不受他人妨害、任意使用或侵害为内容之权利，其不仅止于健康之保护而已，其他侵害身体完整性之行为，亦在概念之中，例如发式之变更、血液之抽取，亦属之。”[2] 我国民法学学者一般认为，身体权仅指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利；而自然人保持身体机能正常和维护健康利益的权利则属于健康权之范畴；身体权和健康权两者均属于人格权之基本范畴[3]。鉴于身体完整权和健康权两者有时存在密不可分之关系，如折断人的肢体，则既侵犯人的身体完整权，又侵犯人的健康权，因此，本文关于“强制采样与身体权之冲突”语境中的身体权乃广义之身体权，即包含健康权和身体完整权。
作为基本民事权利的身体权，有的国家甚至将其作为一项宪法权利予以保障。如前联邦德国《基本法》第二章第2条规定：“每个人都有生命和人身完整之权利。”再如葡萄牙共和国1976年《宪法》第25条、西班牙1978年《宪法》第15条等也都对身体完整权做出了规定。另外，联合国《经济、社会和文化权利公约》第12条将健康权作为一项基本人权予以了规定；联合国《公民权利和政治权利国际公约》将身体完整权作为隐私权的组成部分在第17条予以了规定[4]。
刑事诉讼中强制采样对身体权之侵犯主要体现在：其一，对人体血液、唾液、头发等之强制收集侵犯了人的身体完整权。保持身体组织的完整并支配其肢体、器官、血液等是身体完整权之核心。在强制采样的过程中，人体体液等组织被强制与人体分离，从而侵犯了被采样人身体之完整性，而且强制收集的人体体液等组织之司法使用也违背了被采样人对自己的身体组织之支配权。其二，有些强制采样方法严重侵犯了被采样人的健康权。如在德国1963年的“脊髓抽查案”中，一名地区法官命令被告人接受抽取腰部脊髓的医疗检查以决定其精神状态，后被告人以其严重侵犯身体健康为由向宪法法院申诉，宪法法院支持了被告人的申诉请求，而将案件发回重审[5]。再如追诉机关有时为了收集被犯罪嫌疑人吞咽的毒品、物品等，通过强制服药等方式迫使犯罪嫌疑人呕吐而收集样本。类似这样的强制采样无疑有可能会对被采样人的身体健康产生负面影响。
(三)强制采样与隐私权之冲突
“隐私权”作为一个正式的法律概念，是在一个多世纪以前，美国两位著名法学家萨缪尔D·沃伦和路易斯D·布兰戴斯在《哈佛法律评论》1890年第4期发表的《隐私权》(The Right to Privacy)一文中出现的，其最先之概念，原仅在侵权行为法之层次[6]。正是由于隐私权概念提出较晚，而且给其下一个统一的定义非常困难，因而世界各国大部分成文宪法和国际人权公约都没有明确提及隐私权之概念，而是采用“私生活”(Private life)之提法，如联合国《世界人权宣言》第12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通讯不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击，人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”联合国《公民权利和政治权利国际公约》第17条第1款规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通讯不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。”关于隐私权之范围，存在着广义与狭义之说。狭义的隐私权仅指不包括住宅、通讯自由等在内的其他私生活权，广义的隐私权则包括住宅、通讯自由权等所有与个人私生活相关的权利[7]。关于住宅自由、通讯自由等宪法性权利，各国宪法和国际人权公约一般都做出了明确规定。至于狭义的隐私权之范畴，各国宪法和国际人权公约一般都没有明确地界定，不过联合国人权事务委员会和欧洲人权法院一般认为它包括：个人的身份；个人的外表；性的选择权和身体权；身体完整权；决定是否进行医疗权以及个人资料的保护等[8]。
我国宪法关于隐私权之保障，主要体现在《宪法》第38条、39条和第40条关于公民的人格尊严权、住宅不受侵犯权和通讯自由权的规定中。至于公民私生活权之法律保障，从理论上我们可以将隐私权纳入一般人格权之下位概念，以《宪法》第38条作为我国私生活隐私权之宪法根据。在我国司法实践中，对公民私生活之侵犯，常常将其作为侵害名誉权处理。（注：见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第140条的规定。） 关于隐私权之具体内容，我国民法学者一般认为，它包括个人生活安宁权、个人生活信息保密权、个人通讯秘密权和个人隐私使用权四个方面[9]。这与国际社会关于隐私权保护的内容也基本是一致的。
刑事诉讼中强制采样对隐私权之侵犯主要体现在：其一，强制采样之实施过程侵犯了公民的个人生活安宁权。所谓个人生活安宁权，是指权利主体有权按照自己的意志从事或者不从事与社会公共利益无关的活动，而不受干扰之权利。在强制采样的过程中，被采样人被迫暴露身体某些部位，被迫让采样人从其身体上抽取某些体液，这难免会让被采样人感到一些屈辱和羞耻，精神上也会受到很大的压抑和打击。甚至在一些强制采尿场合，被采样人被迫暴露生殖器，由采样人将导尿管插入尿道或膀胱获取尿液[10]。这类强制采样行为无疑严重侵犯了个人尊严。其二，样品之分析可能会严重侵犯个人不愿公开的信息资料和秘密。在有关血液分析以及DNA鉴定过程中，与个人信息密切相关的个人血型、健康状况、身体缺陷、既往病史以及遗传基因等可能会被显示。尤其是随着生命科学的飞速发展，承载着个人独特信息的基因逐渐被认为是个人隐私的深层次内容和核心部分[11]。因此，在样品分析过程中，国家实际上已经侵入了公民隐私的最核心内容；而且一旦这些基因信息被泄露和滥用，个人的隐私权将再次受到严重的侵害。
二、强制采样与人权保障之平衡：域外之考察
尽管强制采样与人权保障之间存在着紧张的冲突关系，但是国家基于控制犯罪之需要对公民权利进行适当的限制依然是必要的，这诚如英国著名法官丹宁所言：“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段就是自由的保卫者。”[12] 因此，强制采样与人权保障冲突之消除，并不意味着必须禁止强制采样手段之运用，而关键应是保证国家强制采样权“运用适当”。“他山之石，可以攻玉”。基于此，在具体建构中国强制采样“适当运用”之前，本文拟先对域外寻求强制采样与人权保障平衡之做法做一番考察。
(一)英美法系国家：以美国和英国为代表
1.美国。尽管强制采样违背了被追诉人的意志，有使其自证其罪之嫌；但是，美国法院的判例认为对被追诉人强制采样并没有侵犯《宪法》第五修正案规定的不自证其罪特权。1966年美国联邦最高法院在施默伯诉加利福尼亚州(Schmerber V.California)一案中明确表示：不自证其罪仅局限于不被强制说出对自己不利之事实或提供不利自己之文书，抽血及作化学分析之报告不在此特权保障范围之内[13]。1983年美国联邦最高法院在南达科塔州诉内维尔(South Dakota V.Neville)一案中又指出，强制从被告人身上抽取的血液属于物的证据，这并不违反《宪法》第五修正案[14]。对此，美国著名的证据法学家威格摩尔(J·Wigmore)曾言：“若回溯其(不自证其罪特权)历史发展，应将其适用对象限于口头供述及书面供述等具有意思传达性格之提出。”[15]
但是，这并不意味着在美国对被追诉人强制采样不受法律约束。实际上，在美国对强制采样之司法控制主要是由《联邦宪法》第四修正案完成的。《联邦宪法》第四修正案规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利。”该修正案以保障公民的隐私为其理论根据，对此美国著名的证据法学者华尔兹(Jon R.Walts)教授曾指出：“我们必须承认，美国公民有权实现隐私权的合理预期是隐藏在第四修正案之后的价值观念。联邦最高法院也是以这种观点来看待第四修正案的。”[16] 根据第四修正案，对公民进行强制采样视为是对其进行的人身搜查和扣押，也即扣押的标的物除了一般的物品外，还包括人体毛发、血液等组织或器官。因此，强制采样之进行必须受到“人身不受无理搜查和扣押之限制”。在美国，对人身进行搜查原则上必须有法官签发的令状，无令状的人身搜查必须满足以下三个条件才能进行：(1)应适用合理的方法；(2)应具备相当的理由认为有证据存在；(3)因情况紧急而来不及申请令状。在无令状搜查案件中如何具体把握上述条件，联邦最高法院在相关案例中表明了自己的态度。在1952年罗克林诉加利福尼亚州(Rochin V.California)一案中，警方在接到可靠情报后，对被告人身体进行搜查，然被告人迅速将毒品吞入胃中，警方随即将其带到医院，强迫其服下呕吐药物，致被告人吐出了毒品，联邦最高法院裁定警方的行为过当，不属于“合理的方法”[17]。至于在醉酒案件中什么是“有相当的理由认为有证据存在”而需要强制抽血，实务中一般的判断标准是“步履不稳，说话神态不清”等[18]。在有令状的人身搜查中，警方的强制采样行为还须受到一些特殊的限制。如对人身自然腔孔之搜查，以嘴为例，如被告人将样品仅含于口中，则警方可以强制被告吐出；但若已吞下至喉咙，则通常应由医生进行。至于强制抽血或开刀等，则必须由医生进行，警方无权自己进行。另外，在被告人被合法逮捕的情况下，通过强制采样获取的证据一般具有可采性；但是如果该逮捕本身非法，则由此强制采样所获得的证据禁止使用。对此，联邦最高法院1969年在戴维斯诉密西西比州一案中明确指出，如果被告人的指纹是通过非法逮捕程序得到的，那么该指纹在对他的审判中不允许作为证据[19]。总之，对于警方采样之进行，美国联邦最高法院的基本态度是，应尽量与被告人协商，取得被告同意；在确实需要强制进行的情况下，应尽量使用侵害性较小的方法，并认为这是维持公共利益和个人权利平衡之有效方法[20]。
2.英国。与美国判例法不同的是，英国通过《1984年警察与刑事证据法》第61条至65条对强制采样从五个方面进行了详细的规定，分别是：指纹、隐私性样品、非隐私性样品、指纹与样品的损毁及补充规定。随后英国又通过《1994年刑事审判与公共秩序法》第54至59条对此进行了修正。
根据《1984年警察与刑事证据法》以及《1994年刑事审判与公共秩序法》的相关规定，对于指纹的采集，警方应遵守以下规定：第一，除非法律另有规定，在没有取得适当同意的情况下，不得采集任何人的指纹。第二，对被羁押在警察局的人，如果级别至少是警司的警官书面授权采集，或者如果他已以可记录的犯罪被提起指控或者已被告知他将以此类罪被控告，并且在对上述犯罪进行调查的过程中，他未曾被警察采集指纹，则可以在没有取得适当同意的情况下采集他的指纹。第三，警官授权的合理根据是怀疑要采集其指纹的人牵连某刑事犯罪，并且相信他的指纹将有助于证实或驳斥这种牵连。第四，如果某人已被宣判犯有某种可记录的犯罪，则他的指纹可以在没有取得适当同意的情况下被收集。
对于非隐私性样品的采集，警方应遵守以下规定：第一，除本法另有规定外，在没有取得被采集人适当同意的情况下，不得提取非隐私性样品。第二，对处于警察羁押之下或因法院授权而被警察监禁，并且取得警司以上的警官授权时，在没有取得适当同意的情况下，可以对该人提取样品。第三，警官做出授权的合理理由只有当怀疑要从其身上提取样品的人牵连某严重的可捕罪，并且该样品将有助于证实或驳斥这种牵连。出于进一步扩充警察权力的需要，英国《1994年刑事审判与公共秩序法》突破了上述收集非隐私性样品仅限于可捕罪的要求，增加规定：如果某人被指控犯有可记录罪，或者被告知他将因为此罪受到控告，而且在该犯罪侦查中警察还没有从他身上提取非隐私样本，或已经提取但非隐私性样本不适合同样的分析方法，或虽适合但被证明还不够，则警方可以从被采样人身上强制提取非隐私性样品。另外，还增加规定：如果某人已被判定犯有可记录罪，则可以不经他同意提取非隐私性样品。
对于隐私性样品的收集，警方应遵守以下规定：第一，提取的条件必须是级别至少是警司的警官授权提取，并且取得被采集人的适当同意。第二，警官授权的理由是怀疑要从其身上提取隐私性样品的人牵连某严重的可逮捕罪，并且相信该样品将有助于认定或驳斥这种牵连。第三，当无正当原因而拒绝做出从其身上提取隐私性样品的适当同意，则在任何针对该人犯罪而提起的程序中，法院在决定是否将他提交审判以及法院或陪审团在决定他是否构成被指控的犯罪时，可以从其拒绝行为中做出对其不利的推断。这实际上意味着对隐私性样品的收集，警方无权强制进行；但是如果被采集人在无正当原因而拒绝时，允许裁判者对其做出不利的推定。
根据《1984年警察与刑事证据法》第65条的规定，上述所谓的“适当同意”是指：若涉及年龄已满17岁的人，则指该人的同意；若涉及年龄已满14岁但不满17岁的人，则指该人与其父母或监护人的同意；若涉及年龄不满14岁的人，则指他的父母或监护人的同意。隐私性样品是指血液、精液或任何其他组织液、尿、唾液或阴毛，或者从人身上的腔孔中提取的液体等物品；非隐私性样品是指除阴毛之外的毛发样品；从指甲或指甲下提取的样品；从人的腔孔部位之外的任何其他身体部分提取的液体；脚印或人身上除手之外的任何其他部位的类似印迹。但是，根据《1994年刑事审判与公共秩序法》第58条的修正，曾经被视为隐私样品的唾液以及从人的口腔中获取的物品，则被重新认定为非隐私性样品；与此同时还将牙印新增为隐私性样品。据此，隐私样品与非隐私性样品的重新定义，实际上扩大了警察搜查口腔的权利。除此之外，上述两部法律还对警方收集指纹、隐私和非隐私样品之前的告知义务、收集人的资格要求以及样本的使用、保管和销毁等做出了详尽规定。如规定在样品收集之前，警方应当告知被采样人理由；除尿或唾液外的隐私性样品，必须由已注册的职业医生进行；若事后证明被采样人与犯罪事实无关，则必须尽快销毁样品等。
(二)大陆法系国家：以德国、日本为代表
在考察大陆法系国家的强制采样之立法和实务之前，有必要说明一下大陆法系国家在立法上并没有出现“强制采样”的概念。与强制采样密切相关的概念是身体检查；但是，大陆法系国家立法和理论上所讲的身体检查与强制采样两者并非同一个概念。日本学者认为，大陆法系国家所讲的身体检查实际上有三种含义：一是从搜查角度讲的身体检查，其目的主要是从被搜查人身上寻找实物证据，而非被搜查人的体液等身体组织液或器官；二是从勘验的角度讲的身体检查，其目的主要是了解被搜查人的体表特征、伤害状况等；三是从鉴定的角度讲的身体检查，其目的主要是从被搜查人身上提取体液等样品[18]。因此，本文所说的强制采样实际上是从鉴定的角度进行的身体检查。
1.德国。德国对强制采样的立法规定集中体现在《刑事诉讼法》第81条a、81条b、81条c、和81条e（注：1997年新增的第81条e参见有关文献。(邓学仁，等.DNA鉴定——亲子关系争端之解决[M].台北：元照出版公司，2001.73.)） 中。根据这些规定，德国《刑事诉讼法》将强制采样分为对被指控人的强制采样和对其他人员的强制采样。对于被指控人的强制采样规定在第81条a和81条b中。第81条a规定：“为了确定对程序具有重要性的事实，允许命令检查被指控人的身体。为此目的，在对被指控人身体健康无害的条件下，许可不经被指控人同意，由医师根据医术规则，本着检查目的进行抽取血样验血和其他身体检查。命令权为法官所有，在延误可能影响侦查结果时，检察院和它的辅助官员也有权命令。”第81条b规定：“在为了实施刑事诉讼程序或者为了识别辨认目的有此必要的范围内，允许违背被指控人的意志，对他进行拍照，收集指印、身体测量和类似的措施。”第81条c规定了对其他人员的强制采样。对于没有被指控的其他人员，如果他们有可能充当证人的，只能在为了侦查事实真相必须查明他们身上是否带有犯罪行为的特定痕迹、后果时，才允许不经他们同意进行检查。对于没有被指控的其他人员，在对他们身体健康无害并且措施对于侦查事实真相是必不可少的条件下，准许不经他们同意进行血统确定检查和抽取血样验血。对于没有被指控的其他人员，依据拒绝作证的同样原因，可以对检查、抽取血样验血予以拒绝。命令权为法官所有，在延误就可能影响侦查结果时，检察院和它的辅助官员也有权命令。根据上述这些规定，在德国进行强制采样以不损害被采样人的身体健康为前提，并且遵循令状主义的司法控制原则，而且对被指控人以外的其他人进行强制采样在条件上更为苛刻，只有在“查明事实真相必不可少的条件下”才能进行。
随着刑事科学技术的迅速发展，DNA鉴定自20世纪90年代初期开始运用于德国刑事司法实践。尽管德国《刑事诉讼法》第81条a已经赋予了追诉方在满足一定的条件下可以强制从被指控人身上抽取血液的权力，但是追诉方据此获取的血液能否用于DNA鉴定在实践中却引起了争议。争议的根源在于：抽取血液如仅为了单纯的血型识别之鉴定等(如ABO血型鉴定)，则以第81条a为根据无可厚非；但是，由于DNA上记载了诸如疾病、遗传密码等高度敏感的个人隐私，而且最初制定第81条a授予追诉方强制抽取血液的权力时根本没有考虑到会出现可能高度侵犯个人隐私的DNA鉴定。因此，理论界逐渐认为，依据《刑事诉讼法》第81条a进行DNA鉴定法律根据欠缺，而有必要寻求新的法律依据。为此，德国联邦参议院于1997年元月通过了《刑事诉讼法修正案》，增加第81条e规定：“为确定现场遗留之物证是否源自被告、犯罪嫌疑人或被害人，对于依第81条a所得之资料，在此目的范围内，得实施分子遗传学之检查(即DNA鉴定)。”至此，德国通过强制采样进行DNA鉴定的法律依据之争议暂告一段落。
除上述立法规定以外，德国联邦宪法法院在“脊髓抽查案”中还明确提出了强制采样必须遵循比例原则的基本要求。在此案中，地区法院法官命令对被告通过抽取脊髓检查的办法以决定其精神状态，后被告对此提出宪政申诉。宪法法院指出：“通过现代医学标准来进行手续，这一程序通常并不危险，但他可能导致相当程度的痛苦和不适……在决定涉及强制抽取体液的案件中，就和在涉及政府侵犯自由领域的所有案件一样，法官必须遵循相对于目标和手段的比例原则……和法院以前所采取的处理方法相一致，对《刑事诉讼法》第81条a的解释要求运用比例原则。”[19] 另外，就目前强制采样的实践而言，可否强制被采样人服用呕吐药物以提取相关样品，近年来在德国存在着相当大的争议。据统计，就在2001年12月至2002年4月这段时间，在汉堡市就采取了84例排除体内物质的措施(尽管绝大多数取得了当事人的同意)。司法实践中的这一举措，遭到了德国医学界的强烈抗议，医学界认为施用催吐物质获取样品是违反道德的，但是各个上诉法院原则上认可这种做法，不过联邦宪法法院尚未就这个问题确立规范[20]。
2.日本。日本是传统的大陆法系国家，但是自1945年以后日本刑事诉讼开始引进、吸收英美法系国家的一些做法，因此日本关于强制采样的立法和判例在一定程度上体现了两大法系的影子。综合日本刑事诉讼法和有关判例，日本强制采样之基本状况可以概括为以下三点：一是对指纹的收集，追诉机关不需要令状也可以强制进行，即《日本刑事诉讼法》第218条第2款的规定：“对身体受拘束的被疑人采取指纹或足型，测定身高或体重，或者拍摄照片，以不使被疑人裸体为限，不需要前款的令状。”（注：本文引用的日本刑事诉讼法参见宋英辉译著。(日本刑事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，2000.)） 这与英国追诉方有权直接强制收集指纹比较相似。二是对血液、吞咽物等的强制收集，需要身体检查令状和鉴定措施许可证并用。根据《日本刑事诉讼法》第168条、第225条等规定，作为鉴定的身体检查不仅是对身体外表部分的检查，也包括对身体内部侵入性的检查如抽血、采取吞咽物等，这种检查必须由医师等鉴定专家进行，而且医师等鉴定专家进行这种身体检查时必须获得法官签发的鉴定措施许可证。但是，受委托鉴定的医师等专家即使有了法官签发的鉴定措施许可证，在被采样人拒绝的情况下，也无权直接强制实施采样，而必须在取得法官签发的身体检查令状后才可强制采样。三是对尿液的强制收集。能否强制采尿，日本理论界存在激烈的争议。持否定观点的学者的理由主要是强制采尿严重侵犯了人的尊严。不过，判例持肯定态度，认为“根据犯罪嫌疑案件的严重性、存在嫌疑、该证据极为重要及取证的必要性、不存在替代的手段等情况，在判定为侦查犯罪确实不得已时，应作为最终手段，在正当的法律程序上，对犯罪嫌疑人身体安全及其人格给予充分保护后实施。”[21] 在允许强制采尿的情况下，其实施程序如何进行呢？理论界提出了身体检查令状说、鉴定措施许可证说以及身体检查令状与鉴定措施许可证并用说等，其中并用说为通说。但是，判例最后采取了附带条件的搜查扣押令状说。一般来说，与英美法系国家不同，大陆法系国家认为扣押的客体一般是物，而非人体组织液或器官等。而日本判例之所以认为强制取得的尿液可以作为扣押物，是因为“人体内的尿液为即将排除体外的废弃物，且已经丧失了需要保护的特定价值”，而且“强制采尿是对尿液的物理取得，其本质与搜查、扣押行为最为接近。”[22] 至此，在日本基本上统一了强制采尿的令状实施问题。
(三)两大法系规制强制采样之共同点
根据上述对两大法系有代表性的国家关于强制采样的立法与实务之初步考察，我们可以发现，这些国家对强制采样之规制，就微观方面而言存在着许多细微的差异；就宏观方面而言则存在一些共同的地方。关于美、英、德、日对强制采样规制的一些细微差异和区别，笔者拟在后文结合中国强制采样立法完善时予以分析和总结；至于其共同点就是：这些国家均充分认识到了强制采样与人权保障之间存在紧张的冲突，因而都根据现代法治国家公权力限制私权利的基本原则对强制采样进行了相应的限制与规范。具体来说，两大法系对强制采样的限制与规范体现了以下三个共同原则：
首先，法律保留原则 法律保留原则起源于法国1789年《人权宣言》第4条的规定，即“自由在于能够做不损害他人的任何事；因此，每个人行使自然权利的仅有限制，乃是那些保证社会其他成员享受同样权利之限制。只有法律才能规定这些限制。”据此，法律保留原则实际上具有双层含义：一是允许立法机关对公民权利进行限制；二是对公民权利的限制只有立法机关通过制定或修改法律的途径才能进行，行政机关和司法机关在没有法律授权的情况下无权限制公民权利。就强制采样而言，由于直接涉及到对公民权利的限制，而且许多强制采样实际上是近些年科技发展的产物，因此许多国家都通过制定或修正法律的方式，使其符合现代法治国家公权力限制私权利的基本要求，如英国于1984年制定了包含规制强制采样内容的《警察与刑事证据法》，后又于1994年通过《刑事审判与公共秩序法》对其进行进一步的修改完善，德国于1997年增加《刑事诉讼法》第81条e，加拿大于1998年制定《DNA鉴定法》，我国台湾地区于2000年制定了《DNA采样条例》，并在2003年修正《刑事诉讼法》时增加了第205条之一、之二，等等。
其次，比例原则 比例原则最早可以追溯到1215年《大宪章》规定的“人民不得因轻罪而受到重罚”的思想，其基本内涵是国家在保护公民个人权利与保护国家和社会公共利益之间应保持一种合理的比例和平衡关系。一般认为，比例原则包含妥当性、必要性和均衡性三个方面的内容[23]。比例原则在英、美、德、日等国强制采样中的体现主要在：一是强制采样中的妥当性。妥当性强调的是要求法律所适用的手段必须具有符合目的性和切合目的性，如前所述的德国《刑事诉讼法》第81条e规定的实施DNA鉴定的目的只能是进行相关同一性鉴定，英国《1994年刑事审判与公共秩序法》所规定的样本只能在所规定的目的范围内使用以及样本的销毁等均体现了比例原则中的妥当性。二是强制采样中的必要性。必要性原则又称最小侵害原则，强调的是在保证能够达到目的的所有方法中，应选择对公民权利最少侵害的方法，如前所述的日本判例认为只有在“不存在适当的替代手段等情况”时，才能强制采尿；以及德国《刑事诉讼法》第81条c规定的对没有被指控犯罪的人只有在“对于侦查事实真相是必不可少的条件下”才能进行强制采样等。三是强制采样中的均衡性。均衡性强调的是实现目的的手段虽是必要的，但是该手段的实施不能给公民权利造成过大的损害，如前所述的德国宪法法院在“脊髓抽查案”、美国联邦最高法院在“罗克林诉加利福尼亚州”案中的裁判均体现了比例原则中的均衡性。
最后，基本上实行令状原则 令状原则，也称为令状主义，指追诉机关在采取强制性措施时，关于该强制性措施是否允许，必须由法院或法官予以批准并签署令状；当执行该强制性措施时，原则上必须向被处分人出示该令状。由于强制采样从本质上讲是对公民权利的侵犯，因此西方国家对强制采样之进行原则上均实行令状原则，明确规定追诉方的强制抽血等强制采样行为必须获得法官的许可。当然，通过前述对美、英、德、日四国关于强制采样的考察，对强制采样施行令状原则也存在部分例外，如英国、日本、德国等对被追诉人指纹之强制提取，追诉方在没有令状的情况下也可以直接进行；英国对非隐私性样品之强制收集，只需要获得警司或以上级别的警官的书面授权就可以进行；德国“在延误就可能影响侦查结果时，检察院和它的辅助官员也有权命令”实施强制采样等。