和解协议与生效判决关系之债法原理分析——兼论“吴梅案”的规则解释，本文主要内容关键词为：判决论文,原理论文,规则论文,协议论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2011年12月，最高人民法院发布了第一批指导性案例，其中2号案例为“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”(以下简称“吴梅案”或2号案例)。该案例“旨在正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系”，①以便各级法院参照适用。“吴梅案”引起学界的高度关注，学者就其延伸性的法律规则解释展开深入探讨，并形成了少见的学术争锋局面。②学者普遍认为，“吴梅案”中，生效判决与和解协议的矛盾，实际上就是两个实体方案的效力竞合问题。既然如此，研究“吴梅案”就应该充分关注其背后的实体法理论基础，同时，也只有厘清了生效判决与和解协议的实体关系，研究者才有可能恰当地解释其中的程序规则。然而，最高人民法院阐释“吴梅案”法律规则时，仅从程序角度指引执行人如何应对当事人的执行申请和相关异议，回避了和解协议的法律地位、法律效力等实体问题。当前的相关研究中，以王亚新、吴泽勇教授等为代表的诉讼法学者多数因循最高人民法院给出的单向思路，仅以“执行力替代”、诚实信用原则，以及审判与执行程序的异质性理论为基础，梳理诉讼外和解协议与生效判决关系的法理逻辑，阐释该案例中的程序规则及适用范围，而绕开了其背后实体法理论基础的阐释。即使是实体法学者的相关研究，也没有恰当把握生效判决与和解协议的实体关系。该案的实体法理论基础研究不足，导致程序规则解释很不顺畅，发生争议也不可避免。值得一提的是，在我国，无论是立法、司法实务还是理论界，人们都不愿直面判决后的和解协议可能会导致给付判决执行力“失效”的问题，即使协议已经恰当履行，多数人仍然对此持有怀疑态度。其原因也许在于，人们一时还难以寻到判决后的和解协议消灭生效判决执行力的实体法理论根据。为弥补当前学界对“吴梅案”及相关问题研究的缺憾，本文拟以债法理论，特别是债的更新、新旧债关系的理论为根据，重新阐释生效判决与和解协议的效力关系，并就该案程序规则的解释提出笔者自己的看法，以就正于方家。③ 一、当前对“吴梅案”研究的分歧与不足 在“吴梅案”及类似的情境中，判决生效后，直至执行程序终结之前，我国立法及司法实务都允许，甚至鼓励当事人自行和解。如何认识当事人之间和解协议实体和程序的法律效力，正确处理其与生效判决的关系，学者的理论认识存在争议，先前司法实务的做法也不统一，成为一个困扰我国学界和司法实务的难题。④最高人民法院把“吴梅案”选为指导案例，尝试就此问题给出一个清晰、统一的解决方案。然而，从学者对该案研究的结论来看，事情并没有朝这一方向发展。当前，“吴梅案”法律规则，特别是其延伸性规则解释，在学者中仍存在较大的分歧，部分学者的研究结论也有明显的问题。 首先，诉讼法学界相关研究存在分歧和不足。王亚新教授就“吴梅案”展开了甚为缜密的分析，其主要观点可以概括为：对2号指导性案例归纳的程序规则，理论上可用“执行力替代说”加以说明；引入诚实信用原则为本案的亮点之一，该原则也成为解释诸多问题的关键性理论依据；通过对案情基本事实多种演化形态的示例性延伸，“吴梅案”程序规则的内容及其参照运用能够体现出微妙调整变化却又保持前后一贯稳定性的独特机制和作用。王亚新教授在文中详细列举了“吴梅案”基本事实可能出现的8种演变情形，并有区别地给出了处理方案，具体包括“适用”、“部分适用”以及“排他式的参照”“吴梅案”程序规则。 吴泽勇教授则针对王亚新教授的结论展开对“吴梅案”的研究。吴教授指出，王亚新教授的分析“主要是着眼于案件处理的实体妥当性”，但其将实体妥当性、诚实信用原则等因素纳入执行程序、由执行机关对争议进行实体性审查的主张并不恰当。因为“强制执行是一个判决实现的过程，执行机关只负责执行生效的裁判文书，不可能要求它能像王亚新教授展示的那样，根据每个个案的具体情况和实体正义对要不要立案执行作出裁决”。吴教授恪守规范解释的严格性要求，认为对“吴梅案”的法律规则应作保守理解，判决一旦确定，即具有执行力，执行力并不能被当事人以合意方式排除。除法律明确规定的情形外，即使协议已经履行，也不能阻止判决的执行。此外，“执行异议也不是法院审查被执行人‘和解异议’的恰当程序”，当事人就和解协议发生的实体争议可以另行提起诉讼。既然现行法专门规定了执行和解，那么，对所有其他判决后的和解，执行人员只需记住一个规则即可，这个规则就是：原告可以申请执行原生效判决。由此，我们获得一个“一揽子”解决此类问题的程序法方案。⑤ 在笔者看来，诉讼法学者研究“吴梅案”的分歧已经很明显，该案的关键问题——执行程序规则的解释，是否应该考虑和解协议内容及其履行情况，王亚新教授与吴泽勇教授各执一端，二位对“吴梅案”法律规则适用范围的指引，以及类似问题的解决思路都有很大的差别。但他们都受最高人民法院在“吴梅案”中给出的思路限制，忽视了最不该忽视的实体法理论根据和通行的程序规则，相应的法律规则解释，特别是延伸性解释都有不妥之处。 在王亚新教授的研究中，“执行力替代说”是解析和解协议与生效判决关系的重要理论依据；王亚新教授同时指出，“在面对两种实体方案矛盾时，有必要回到当事人在诉讼外签订和解协议的目的和性质这个基本层面”。很显然，“执行力替代说”能否成立，取决于能否找到对应的实体法理论依据，而作为解决此类问题的关键性要素——和解协议的目的和性质的解释，更需要实体法理论的有力支撑。然而，除了采用较为宽泛的诚实信用原则外，王亚新教授仍限于从程序理论角度解释问题，对其他实体理论采取了回避的态度。由此，王亚新教授对该案的规则解释也有不周全的地方，正如吴泽勇教授指出的那样，无论是判决还是协议，其所承载的权利义务关系都有可能是双向的，加上缔约、履行等情况复杂多变，可以设想的案件类型将会成倍增加，⑥8种情境设想很难完全包容，而在这种情况下，要求执行人衡量利弊，判断哪种方案对守信当事人更有利，情况将变得异常复杂而难以把握；更为突出的是，复杂的情境性研究虽然能够关照指导性案例以及法律规则的演变，但其中的法律规则解释未免过于流动化，与规则解释的确定性要求相悖。 吴泽勇教授指出，解释“吴梅案”的关键分野不在实体，而在程序。吴教授给出的规则指引，的确简单而具有可操作性。然而，把实体根据置于一旁，以纯粹的程序理论解释“吴梅案”的法律规则，给人一种为追求结论的统一而将问题简单化处理的印象。此外，吴教授强调原判决必须执行，实际上已经在执行程序中否定了和解协议的法律效力，在其主张的后续诉讼中，协议不可能获得完整的承认。由此，吴教授提出的“一揽子”程序方案一味允许执行生效判决，可能会冲击实体法规则和私法秩序，对社会公众的诚信行为导向也会产生一定的负面影响。 其次，诉讼法学者研究的不足，实体法学者的研究能否予以弥补呢？在笔者看来，实体法学者的相关研究也没有为该案的法律规则解释提供有力的实体法理论支撑。部分学者虽然注意到该案法律规则解释中实体法理论基础的重要性，并尝试加以阐释，但仍然存在着理论依据选择不当或阐述不到位的缺陷，其他多数学者则直接回避了和解协议与生效判决实体效力关系问题的探讨。 从实体法角度看，诉讼外和解协议是一种契约关系，具有私法效力，这在学者中几无争议。隋彭生教授援引合同法原理分析认为，“吴梅案”中的诉讼外和解协议，是附成立条件的债。条件成就，和解协议生效，同时也导致一审判决生效；“西城纸业公司与吴梅之间的和解协议不属于债的更新”，原因在于，和解协议生效后，原法律关系仍然存在；和解协议是“冻结”而不是“消灭”了申请执行的效力，在和解协议正常履行后，原法律关系才真正“寿终正寝”。隋教授认为，和解协议既然是合同，符合实体法规定情形的，当然可以解除。协议被解除之后，原法律关系恢复效力。 贺剑博士重点就和解在实体法上的性质展开研究，其对“吴梅案”的判断是，债务不履行催生合同解除权，和解协议因解除而失效，双方实体法律关系回到生效判决所确认的状态。故生效判决的执行或恢复执行，应以和解协议是否因解除、撤销等原因而失效作为判断标准，并应顾及和解协议的特性。⑦ 隋教授与贺博士引入了债及其解除理论，为正确认识诉讼外和解协议的性质和地位提供了较好的思考方向，也成为研究“吴梅案”的关键性实体理论依据。⑧但二位研究的缺陷也很明显：债的解除理论只能为守约方解除和解协议、申请执行原判决提供理论依据，在和解协议有效、未出现解除事由的情况下，债的解除理论完全无用武之地。债的解除理论不能解答某些情况下生效判决的“失效”问题，也就无法从根本上解决生效判决与和解协议的效力竞合难题。除了理论依据有明显的不足外，二位研究“吴梅案”的思路也存在问题：隋教授的文章针对性不强，合同生效与解除理论的论述较为宽泛；而贺博士在为该案和解协议定性时，有意或无意地忽视了判决的存在，直接套用民法中普通的“民事和解”的性质理论，显然不够妥当。“吴梅案”中的判决后“和解协议”⑨已不是民法中传统意义的以化解纠纷为目的的“和解”：判决一旦生效，纠纷即已解决，“和解”就失去了基础和前提，我们只能将这种“和解协议”视为变更当事人彼此间法律关系内容或成立新的法律关系的协议。⑩贺文的结论固然没有问题，但并没有解决生效判决与和解协议的效力竞合难题，而这恰是问题的关键，也是实体法理论可以有所作为的重点。 概括来讲，当前在“吴梅案”及相关问题的研究中，诉讼法学者观点的分歧与缺陷，无不与实体理论研究不足有关，而实体法学者也没有完全理顺生效判决与和解协议的实体关系，甚至人们普遍认可的和解协议“私法效力”的具体表现，也没有得到很好的阐释。沿着债法理论方向，寻求解决生效判决与和解协议效力竞合问题的路径，并在此基础上解释“吴梅案”的法律规则，给司法实践以更简洁的程序规则指引，是亟需学界解决的现实问题。 二、给付判决的债法理论基础 债法原理对给付判决有着很强的解释作用，生效判决与和解协议的关系，以及二者在人们观念中的冲突，都可以适用该理论进行解释和协调。 首先，给付判决主文承载的权利义务关系具有债的性质。给付判决的主文内容为判决的最终结论，是法院就当事人之间的纷争给出的解决方案，具体表现为法院判令一方当事人在指定的期限内、以指定的方式，向对方当事人为一定的行为或不为一定的行为。给付判决生效之后，按照主文的要求，当事人之间就会重新形成一种权利义务关系，一方对另一方享有给付请求权，而另一方就此承担了判决确定的给付义务。从实体法角度看，这种判决(主文)上的法律关系，可以视为债权债务，我们可以称之为判决之债，(11)判决债权的性质与普通民事债权一样，表现为当事人之间的请求权。把“司法行为”视为引发民事权利义务发生、变更和消灭的特殊事实的观点，在我国学界早已有之，(12)英美法学者更是认为，判决前的权利，与判决后的权利，异其性质及效力，判决为债的发生原因。(13)当然，与传统的债之发生原因(契约、侵权、不当得利和无因管理等)“绝对创制”债之关系不同，判决只是对原始的权利义务关系加以确认，并将其转由自己承载，在当事人之间“相对创制”了法律关系。而这种法律关系的特殊地位和法律效力，又足以使人们可以将其视为一种相对独立的债之关系——“判决之债”。把给付判决视为债权债务关系的载体，并承认“判决之债”的相对独立性，符合司法现实和生活逻辑。 判决之债不仅相对独立于原始的民事关系，也相对独立于判决的其他内容，其可以从判决中分离出来而独立存在。十多年前，在我国曾风靡一时的债权凭证，(14)就是人们从给付判决中分离出判决之债的例子。把判决之债分离出来，按照债的实现、消灭等规律单独处理，并不影响判决其他内容的独立存在，也不影响执行力之外判决的其他法律效力，比如，判决的拘束力、既判力仍然发挥作用。 如果债务人不自觉履行判决所宣告的给付义务，债权人可以向执行机关提出申请，要求强制实现判决确定的权利义务方案，这种法律效力就是给付判决的强制执行力。执行力针对的是给付判决中的债之关系，是司法赋予判决之债的公法效力。执行力以债之请求权为基础，判决中如果没有债之关系及其请求权，就不可能有强制执行力。(15)判决之债因实现等原因而消灭的，判决执行力也应随之消灭。当然，判决之债的请求权(请求力)与执行力并非同一事物，前者为私法效力，应当按照私法规则处理，后者是公法效力，受司法规则调整，排除判决执行力，须按照公法程序规则处理。 其次，判决之债及其请求权也有一个产生和消灭的过程，其大致遵循债的产生、履行和消灭规律，一般民事权利因“行使、抛弃、主体死亡、客体灭失或逾存续期间”而消灭的规则，(16)同样适用于判决债权。清偿，以及免除、提存、抵销、混同等，都可以作为判决之债实现、消灭的方式。 需要注意的是，判决之债消灭，随之消灭的仅是判决的执行力，既判力并不消灭。执行力与既判力各有所指，二者相互独立。(17)学界通说认为，既判力主要针对当事人的诉讼请求，是法院对诉讼标的、法律关系判决结果的公法效力。既判力的表现就是，判决确定，判决中针对当事人请求而作出的实体判断成为确定当事人之间法律关系的基准，此后，当事人既不能再提出与此基准相冲突的主张来进行争议，法院也不得作出与此基准相矛盾的判断。(18)在人们的观念中，判决一旦生效，就会阻断其后民事生活与先前民事法律关系的直接联系，人们应该以判决为行事的基准和民事生活的新起点。由此看来，“吴梅案”及类似问题的关键在于生效判决执行力与和解协议请求力之间的矛盾，与既判力无关。诉讼法学者担心不执行已生效判决，会冲击既判力规则，无一例外地援引与强制执行并不相干的既判力理论分析“吴梅案”的执行问题。笔者认为，这种担心和分析实无必要。 再次，从实体法角度看，实体内容相互竞合的和解协议与给付判决，在某种程度上可以视为两个“相互独立”的债之关系。判决“定纷止争”的功能决定判决生效后，当事人不能重翻老账、再行争议，他们可以做的事情，应是严格依照判决行使权利、履行义务。当然，法律也不禁止他们以判决为起点重新安排(处分)其权利义务关系。当事人于判决后“和解”并达成协议的，是原诉讼程序终结之后新的民事行为，是新发生的事实，(19)而判决确认的事实和法律关系，是当事人和解必须承认的前提和基础。所以，判决之债与协议之债并非同一法律关系，完全可以视为两个相互“独立”的债。如果当事人就协议发生争议，例如，对协议之债的成立、变更、履行等有不同的认识，就形成了一种新的纷争，与判决前的纷争并非同一关系，应当允许当事人提起新的诉讼。新的诉讼与判决前诉讼的诉讼请求、诉讼标的不同，不在原判决既判力所及范围，(20)不会对原判决既判力构成冲击。 综上，在探讨生效判决与和解协议关系时，我们可以从债法理论角度认为二者具有相对独立的法律地位。然而，即便如此，我们尚不能完全化解生效判决与和解协议之间的矛盾：当事人不可能基于同一原始的民事关系而享有双重债权，判决之债与合意(协议)之债不能同时存在，更不应该同时付诸实现。由此，简单援引债法理论，并不能直接解决协议之债与判决之债、私法方案与公法方案效力竞合问题。进一步引入相关理论协调二者之间的冲突，成为解决问题的关键。 三、债的更新理论的引入 在债的理论基础上，进一步探究当事人和解协议的目的及其对生效判决的处置，是认识协议与判决关系的重要切入点。 如果当事人在知晓法院已就其民事法律关系作出判决的情况下，仍然协商、谈判，并达成内容与判决“相互冲突、彼此竞合”的协议，那么，很明显，他们目的就是要置判决中的债之方案于一旁，用自己的协议方案替代债的判决方案。 从债法理论角度看，以一种债之关系替代另一种债之关系，就是债的更新。债的更新，亦称债的更改，就是当事人以变更债的要素，成立新的债权债务关系、消灭旧的债权债务关系为目的的契约。(21)在债法理论体系中，债的更新与清偿、提存、免除、抵销、消灭时效完成等法律事实一样，是作为债的消灭制度而存在的，即更新也是债的消灭原因之一。(22) 债的更新涉及三重法律关系：旧债、新债，以及当事人之间以新债替代旧债的合意(即更新契约本身)。旧债是作为前提而存在的债之关系，也是债的更新中消灭的对象。债之关系不论其发生原因(合同之债、侵权之债、不当得利之债等)，也不论其内容(物之给付、权利的转移或行为)，均可以作为债之更新关系中的旧债。(23)但旧债必须有效成立，未成立或无效的债，以及已经消灭的债，均不得作为更新的对象。更新关系中的新债，是为替代旧债而新发生的债。人们对新债的内容及形式亦无特殊要求，但通常为协议之债。新债同样必须有效成立，若新债因内容不合法而无效，或因欺诈、胁迫而被撤销的，债的更新无效，旧债并不消灭。(24)从逻辑关系上看，旧债的消灭以新债的有效成立为前提，而新债的成立也以旧债消灭为条件，新旧债互为因果关系，即新债成立，旧债消灭；新债不成立，旧债不消灭；旧债不消灭，新债不成立。 债的更新关系中，新旧债必须异其要素。债的要素，就是决定债之同一性的重要部分，债的主体(债权人、债务人)、客体(标的)均属债之要素。除主体、客体外，债之发生原因变更，也成立债的更新，即使新旧债的主体、内容和给付数额完全一样亦是如此。(25)强调新旧债异其要素，目的在于突出二者不具有同一性，新旧债是两个相对独立的债，而非同一债之关系。总之，债的更新中，新债与旧债的形式不同，实质上也有重大差别，甚至可以说，债之原因、内容等方面，二者完全无关。新债消灭旧债，应该视为新债取代了旧债；而认为旧债发生变形，转换为新债，新旧债仍为同一债之关系的观点并不符合债的更新制度精神。(26) 当事人之间的更新合意，是指双方有成立新债、消灭旧债的意思表示，并达成合致。更新意思及其合意构成更新契约本身，是沟通新债与旧债关系的纽带。更新合意是债的更新关系的关键内容，缺少这一内容，即使债的要素发生改变，也不成立债的更新关系。债的更新与相似制度(27)的关键区别也在于当事人的更新意思。与其他意思表示一样，更新意思通常以明示方式表示，但能从当事人行为中推导出这种意思的默示表示方式同样应当得到承认。 在罗马法时代，债的更新制度具有重大意义。罗马法对债的要素有着严格的要求，债若要维持其同一性，就必须受债之主体、客体的严格约束，要素不得改变。要素一旦有变，即视为旧债消灭、新债产生。(28)债的更新理论在现代社会明显衰落，德国民法典就没有再设置债的更新制度，我国立法亦是如此。债的更新理论衰落的原因也许在于，现代社会的债富有流变性，债从成立到履行，直至消灭，要素随时都有可能改变，直到完全实现，债之关系才得以固化。如果人们仍然固守债的更新原理，债的要素一旦有变，就是新旧债的更替关系，现实中的债可能会有大量的“消灭—新生”循环关系，这样未免过于繁琐。在瞬息万变的现代社会，只要债不失其同一性，债的某些要素(因素)发生变化，人们一般认为原来的债之关系并不消灭，而是与变更内容形成一种主体与补充关系，“新债”、“旧债”浑然一体、构成一个债的关系，而非各自独立。 然而，债的更新理论并没有被现代社会完全抛弃，其适时演变，某些理论精髓和制度功能由债权让与、债务承担、债的内容变更等制度传承下来。现代社会债的内容变更多数通过债务变更契约来实现，但依据契约自由原则，当事人通过债的更新模式来实现也未尝不可，法律并没有必要禁止，所以，债之更新制度并非毫无存在的余地。(29)另外，诸如法国、奥地利、意大利、瑞士、日本等国民法中仍有较为详细的债的更新制度的规定，英国立法中也有该项制度。(30)即使没有采纳债的更新制度的国家，时常也会遇到必须适用该理论解释问题的场合，比如，在债的担保中，担保之债要求主债严守要素不变原则，主债一旦有变，按照债的更新理论来解释其中的法律关系更为流畅。主债要素变更，视为主债(旧债)消灭，从权利、担保责任也随之消灭，(31)变更后的债为新债。再比如，依照债的性质，法律不允许债权让与时，(32)如果需要改变债的主体，只能借助债的更新关系才能实现。 就生效判决与和解协议之间的实体关系而言，债的更新理论具有很重要的解释作用。首先，判决作为当事人和司法机关的行为基准，其承载的债之关系及其要素具有显著的严格性特征，为便于债权实现，避免再度发生争议，甚至判决之债的其他内容也具有高度的确定性，给付义务的内容、数量、履行方式、期限等都十分明确。当通过强制执行程序实现判决之债时，其要素、内容严格到近乎僵化。当事人若想对其实体内容进行哪怕些微的调整，也唯有消灭旧债、成立新债(和解协议)方能达到目的。这与罗马法时代债的更新制度发达时对债的高强度约束的情形十分相似。其次，从当事人和解的目的来看，判决后的和解协议与判决之债的关系，契合债的更新规则。“吴梅案”及类似情形中的判决后和解协议，由于内容与判决相互竞合，人们只能认为其是作为判决之债的替代方案而存在的，这种和解协议的内容，理论上可以分解为两个部分：新债(合意之债)代替旧债(判决之债)的合意，以及新债本身的具体内容。一般情况下，人们关注的重点都在后者，而前者，即新旧债更替的合意，多数不会在和解协议中体现出来，很容易被人们忽视，但这不代表此种合意并不存在。(33) 在分析了债的更新制度的基本内容后，让我们来看看“吴梅案”中判决之债与和解协议之间能否成立债的更新关系。表面上看，“吴梅案”中的协议只是对判决作了些微调整，即吴梅仅仅放弃了利息，原判决确认的251.8万元货款并未发生变化。(34)由此人们可能得出的两种结论值得注意：一是，该协议仅是“不执行契约”(即当事人约定对判决中的利息之债约定不予执行)；(35)二是，从判决到协议，二者仅构成债的内容变更关系。 关于“不执行契约”，前文略有涉及，不必赘述。关于和解协议与判决构成“债的内容变更关系”的判断，笔者也不认同。 首先，这种判断并不符合“吴梅案”的实际情况。“吴梅案”中，当事人之间的债权债务关系可以分解为两个部分，即货款和利息。如果按照“债的内容变更”逻辑分析，货款并未发生变化，仍由判决承载，利息发生了变更(免除)，由协议承载。这样，该案的债权债务关系的全面实现，需要判决与协议的同时履行。货款债务履行的依据是判决，结果应是判决的部分履行，与协议是否履行无关；而利息之债由协议承载，吴梅应按照协议的约定免除利息，吴梅才是协议的债务人，而西城纸业公司是利息债务免除的受益方，其在协议中没有任何债务可言，也就谈不上“不履行协议”了。由此，法院支持强制执行原判决的理由——“西城纸业公司不履行协议”就成了无稽之谈。很显然，这种视判决、协议为“债的内容变更”关系，并不符合该案的基本逻辑，也不符合司法实务的现实情况。 笔者认为，把该案的协议视为相对独立的协议之债更为妥当。最高人民法院认为，“吴梅案”的和解协议是对未生效判决确定的民事权利义务作出新的约定和处分，和解协议内容不仅包括实体内容，还包括了诉讼程序内容。(36)其实体内容必然包括对251.8万元货款的确认，而吴梅“放弃了支付利息的请求”，同样也可以解读为已包含对利息之债的确认(而后放弃)。由此，我们可以认为，“吴梅案”中的和解协议囊括了当事人之间的全部债权债务关系，独立于判决之债，这种认识和判断是当前多数研究者认同的通说观点。“吴梅案”的协议与判决相互独立，当事人之间债权债务关系的实现，要么完全依据判决(内容包括货款及其利息)，要么完全依据协议(内容包括货款，以及利息的免除)，并不存在部分依据判决(仅为货款)、部分依据协议(仅为利息之债的免除)的情况。 其次，也是最为重要的，“吴梅案”中的新旧债并非同一性质的债，从旧债到新债，当事人之间的债之关系已经丧失了同一性，二者不可能构成债的内容变更。在债的变更制度中，人们强调债的实质属性不变，变更前后的债仍为同一个债，债始终保持其同一性不变。然而，该案中的新旧债，一个为协议之债，一个为判决之债，二者性质完全不同，发生原因也不同，所以，新旧债根本没有同一性可言。由此，新旧债看似内容上难以达到债之更新“异其要素”的标准，而实际上已经从根本上满足了前后债“失其同一性”的要求。 综上，笔者认为，“吴梅案”中“判决之债”与“协议之债”非“同一”债之关系，当事人协议的目的也是以新债替代旧债，“判决之债”与“协议之债”满足了债的更新关系各项要求，将二者认定为债的更新关系更为恰当。 需要注意的是，以上分析均从纯粹的私法角度展开。从公法角度看，判决之债能否被协议之债更新、替代，人们可能会有不同的认识。原因也许在于，这种“更新”关系中的新旧债在公法上并不平等。判决之债为公法确认的债，具有司法结果的公信力(37)和执行力，而“和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力”。(38)缺少执行力，私法方案就会比公法方案“矮半截”。当事人就判决之债与协议之债的效力关系发生争议时，人们更愿意相信具有公信力的判决之债的有效性，承认其强制执行力，而不会轻信协议之债消灭判决之债的法律效果。甚至债务人完全履行了协议义务，人们仍有理由认为其不能自动或直接消灭判决之债的执行力。(39)在这种背景下，作为公法上的执行机关，如果不经任何程序就相信判决之债被和解协议有效替代，判决之债及其强制执行力消灭，并不符合司法的基本规则。 然而，在判决(即将)生效并获得执行力的情况下，立法仍鼓励当事人协商并达成协议，从实体法角度考虑，满足当事人的协议目的，才更符合私法自治原则的要求和立法鼓励和解的宗旨。这样，新生的私法方案反而应该优于先前的公法方案。(40) 由此可以看出，从公法、私法不同角度出发，人们可以得出完全相反的结论，生效判决与和解协议的效力竞合问题，实际上还暗含着公法与私法之间的矛盾冲突，分析和解协议与确定判决的法律效力，面临着微妙的关系平衡问题，我们不仅要考虑私法层面协议的目的和性质，还要考虑公法层面维持司法结果社会公信力的需求。在笔者看来，维护司法判决权威和公信力固然重要，但民事实体法(私法)在法律体系中处于基础地位，作为私法基本原则的“约定必须信守”更带有根本性，(41)毕竟，司法公信力的本质也在于公正地为权利服务。(42)此外，强调判决的权威和公信力，并不一定要以否定私法行为的法律效果为代价，否则就是本末倒置。优先考虑私法秩序，充分尊重当事人之间的协议及其目的，同时尽可能关照诉讼和司法公信力的需求，才是妥当协调私法与公法关系的准则。 私法行为虽不能直接排除判决的强制执行力，但是，为协调私法与公法、实体与程序的关系，化解两种实体方案的效力冲突问题，理论上应当允许当事人寻求一个适当的法律程序解决争议，经审理，法院作出排除原判决执行力的裁判，给予当事人必要的“执行救济”，以解除原判决执行力对私权利的“不当影响”。从不少国家和地区的立法来看，这个程序就是债务人异议之诉。(43) 四、“吴梅案”的规则解释 行文至此，我们回到“吴梅案”及其类似情形的法律规则上来，尝试检验债的更新理论对相关实体问题的解释以及程序安排的适用性。 (一)“吴梅案”的实体法理逻辑 “吴梅案”的上诉中，尚未生效的一审判决是双方和解的前提，而当事人达成的协议，只有上诉被撤回并得到法院许可才能成立。(44)法院允许撤回上诉，一审判决随之得以确定，判决之债成立，并获得执行力。但是，当事人订立协议的目的就是以新的债权债务方案替代判决方案，如果认为判决必然付诸执行，显然违背了当事人和解的本意。按照债的更新理论分析，判决中的债之方案因协议之债的成立而被替代，判决之债随即消灭。这样，和解协议的成立，反过来又成为判决之债消灭的原因。在人们的观念上，“吴梅案”的法律事件先后顺序为：判决之债产生(一审宣判)——和解协议达成——上诉撤回——判决之债确定——协议之债成立——判决之债消灭。 然而，以上所列法律事件中，“和解协议达成”、“协议之债成立”以及“判决之债消灭”都没有得到司法的确认，从程序法角度看，生效判决的执行力并未当然消灭。吴梅申请强制执行，仍然有程序法上的理由。执行程序启动之后，在执行机关采取实质性执行行为前的合理期限内，如果当事人不以和解协议为依据提出异议的，应视为双方默示合意解除协议。(45)协议解除，新债视为自始不成立，旧债及其执行力不消灭，执行机关应当执行原判决。如果债务人以和解为依据，主张排除判决之债强制执行力的，则构成了执行中的实质性争议。如何处理债务人异议，并妥当安排执行程序，成为“吴梅案”规则解释的关键。 (二)“吴梅案”的程序规则分析 按照大陆法系国家的通例，类似“吴梅案”的争议，是通过债务人异议之诉程序来解决的。为避免执行完毕后债务人受难以回复之损害，有法定原因时，仍许停止执行程序之一部或全部，以资救济。(46)但按照“审执职能分离”原则的要求，执行机关的权限仅为按照执行名义的要求实施执行行为，迅速实现债权人的权利，执行名义所承载的请求权在实体上是否存在，执行机关无权审查认定，(47)债务人只能向有管辖权的法院提起债务人异议之诉。异议之诉提起，执行程序仍不得停止。如果债务人提供充分、有效的担保，要求停止执行措施的，法院可以准许，担保到位，执行中止。接下来，受诉法院通过实体审理，若认为债务人异议理由成立，即以判决的方式排除原判决执行力，终止执行程序，并撤销已经进行的执行措施；如果法院认为异议理由不成立，则应驳回债务人的请求，原判决执行力不得排除，执行机关继续执行原判决。按照这样的法律规则推理，在“吴梅案”中，西城纸业公司以和解协议为根据提出异议，和解则构成执行名义所载实体上请求权消灭的实质性事由，该公司可以主张排除原判决的执行力。然而，西城纸业公司不(完全)履行协议，吴梅就获得了解除协议的权利。(48)吴梅申请强制执行原判决，表明其已经放弃了协议之债，以自己申请强制执行原判决的实际行动行使了协议解除权。(49)协议被解除，视为自始不成立。(50)根据债的更新规则，新债不成立，旧债不消灭。这样，西城纸业公司以已经被解除的协议为根据，要求排除原判决执行力的请求就无法成立，原判决应付诸执行。 然而，回到我国立法和司法的现实来看，当前的问题是，我国《民事诉讼法》并没有规定债务人异议之诉程序。“吴梅案”中，最高人民法院虽没有要求执行机关审查债务人提出的实体性异议，遵循了执行机关不审查实体争议的理论要求，但处理债务人异议的程序，并未进入其视野。 值得注意的是，仔细阅读“吴梅案”，我们还是可以寻到相应程序路径的蛛丝马迹的。“西城纸业公司向眉山市中级人民法院申请执行监督，主张不予执行原一审判决”，眉山中院积极回应，“作出……复函……”。这样，“吴梅案”中，上级法院通过执行监督程序，(51)解决了债务人提出的实体性异议。执行监督程序与“债务人异议之诉程序”相去甚远，但是，债务人以实体争议为由，请求排除判决执行力的争议，在我国司法实践中总算有了解决问题的一席之地。由此，我们可以认为，“吴梅案”给寻找债务人异议之诉程序的人们一个启示：执行监督程序可以暂且容纳“债务人异议之诉”，并可以决定执行程序的最终去向。这样，“吴梅案”在不经意间弥补了立法的一个遗漏。 (三)生效判决与和解协议实体竞合问题的一揽子解决方案 按照债的更新理论分析，判决后和解合法有效的，法院应原则性地承认协议之债替代判决之债的法律效果。而当事人欲主张不受协议约束，只有协议无效、解除和撤销几种情形方能成立。那么，一方申请强制执行原判决，另一方以协议为依据申请执行监督，主张不予执行原判决的，需要法院审查认定的就是，是否存在协议无效、解除和撤销这几种情形。 需要注意的是，债务人提出异议之时，如果协议之债的法律状态已经确定，例如，债务已经履行完毕，或协议已被解除、被撤销，法院作出相应的判断并不难。然而，协议之债还有可能处于另外一种常见的法律状态：债权人申请强制执行时，和解协议已经有效成立，但尚未履行，履行期限也未届满，暂时没有出现解除、撤销等事由，这样，判决之债最终能否被有效替代尚不能判断。当然，按照债的更新理论分析，法院判断新旧债替代关系的节点应是新债成立之时，只要新债成立，法院应该原则性地承认其消灭旧债的法律效果，并严格按照新债方案安排当事人之间的法律关系，无论新债如何演变，都应该依照其自身规律和相关规则去处理。这样，在“债务人异议之诉”辩论终结之时，只要和解协议有效成立，法院就应认定判决之债已经消灭，并以判决的方式排除原判决的强制执行力。 然而，在随后合理的预期内，或协议约定的期限内，如果出现债务人不履行协议义务情形的，当事人行使协议解除权，协议之债溯及既往地消灭，或者当事人以和解存在重大误解、显失公平，欺诈、胁迫、乘人之危订立协议情形为由，(52)诉至其他法院要求撤销协议的，协议之债同样有可能溯及既往地消灭。协议被解除、被撤销的，当事人之间法律关系回复原状。这样，当初被视为已经消灭的判决之债随之得以恢复。协议无效，或被解除、被撤销，又成为判决之债“起死回生”的例外性事由。 如此一来，在处理债务人异议时，法院对事实、法律状态尚不确定的协议之债过早下结论，未免操之过急，在协议履行期或其他合理期限内，原判决暂缓执行，(53)给和解协议一个缓冲时间，是一个稳妥的临时性方案，法院应等待协议履行期限届满或诉讼结果确定，再最终决定是否排除原判决执行力，并对执行程序作出相应的处理。 综上，本文认为，在强制执行程序中，债务人以判决后达成和解协议为由提出异议(申请执行监督)的，相关法院应当根据审查协议事实状态的结果，以裁判的方式对执行程序分别作出如下处理：(1)被执行人履行了协议义务的，得以实现的协议之债已经有效替代判决之债，新债消灭了旧债，原判决执行力予以排除，执行程序终止，并撤销已采取的执行措施；(2)和解协议不成立、无效、被解除或被撤销的，判决之债不消灭，原判决执行力不得排除，执行程序照常进行；(3)协议履行期限尚未届满，或当事人就协议发生实质争议并已提起诉讼的，责令被执行人提供担保，原判决暂缓执行。 (四)生效判决与和解协议效力关系解释的法律根据 笔者认为，以上三种法律规则的解释，在现行法中基本上都能找到依据。我国立法原则性地承认了协议之债替代判决之债的法律效果：现行《民事诉讼法》第230条第1款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”按照该法律条文的逻辑推理，接下来，显然应是暂缓执行，以待双方在约定的期限内履行协议；现行《民事诉讼法》第230条第2款规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”据此也可以反推，如果和解协议系当事人自愿达成，并无欺诈、胁迫现象，非“不履行和解协议的”，人民法院不得恢复对原生效法律文书的执行。(54)这两款规定是针对执行和解协议的，但就所有其他形式(执行程序外)的判决后和解协议而言，只要出现私法方案与公法方案竞合的情形，以上法律规则解释同样可以适用。原因在于，从私法角度看，其他形式的判决后和解与执行和解之间没有实质性区别，二者的法律地位大致相同，我们没有理由阻止以上程序规则解释延伸适用于判决后其他和解协议的处理，(55)无非，此类协议需要经历一个相应的公法程序方能获得对应的法律效果。 (五)当事人能否就审查过的和解协议再次提起诉讼 经过“债务人异议之诉程序”(执行监督)审查处理过的和解协议，当事人能否就其本身的实体性争议再次提起诉讼？这在设有债务人异议之诉程序的国家或地区的理论界也存有争议。(56)有学者认为，在强制执行法中应同样注意法定听审权，即使从对债务人的财产标的有效执行的利益上着想，通常必须放弃在强制执行之前听审，但也应在执行后给予债务人陈述立场和表态的机会。(57)一般通说均认为，债务人异议之诉为形成诉讼，法院判决既判力仅及于异议之诉的标的，即及于异议权，对于当事人间执行名义之实体法律关系或请求权并无既判力。(58)笔者认为，这种分析很有道理，在债务人异议之诉程序中，法院仅判断当事人提出的排除执行名义执行力的理由是否成立，并不审理实体事由本身的争议，当事人之间实体法律关系的争议应给予相应的诉讼、听审机会。在我国，执行监督程序虽然可以对尚在运行中的执行程序作出安排，但其本身是一个非常规程序，实体问题在该程序中不可能得到充分的审理，当事人之间就和解协议本身发生的实体争议更应该允许另行起诉。(59) 在当事人就和解协议提起的新的诉讼中，审判者面对的不再是单纯的协议之债争议问题，协议之债与判决之债的矛盾，也必须同时解决。审判者对和解协议的裁判，必须以前诉裁判以及判决之债履行(执行)的具体情况为前提。法院若认为和解协议合法有效，原判决未履行(执行)的，应裁判和解约定的债之关系成立，判决之债已为当事人协议之债替代而消灭。该裁判确定时，协议之债获得强制执行力。如果原生效判决已经履行或强制执行，判决之债因实现而消灭，和解协议丧失得以认定的基础，法院应裁判和解协议不成立，而当事人可以就其协议的期待利益、所受损害主张违约责任、缔约过失责任等。 (六)债的更新理论对相关研究结论的补足或修正作用 王亚新教授提出了“执行力替代说”，如果该提法能够成立，债的更新与替代关系恰好构成了“执行力替代”的实体法理论基础，“执行力替代”只是新旧债替代关系在公法上的表现而已。关于王亚新教授就“吴梅案”基础事实所作的8种推演结果，笔者认为均可纳入上文总结的三种方案中处理。债务人不履行协议义务，债权人有权单方解除协议，设例1，2，3，6和7，即可视为执行申请人解除协议的情形，协议之债视为自始不成立，判决之债不消灭，执行力不得排除。设例4为债务人部分履行义务，债权人同样享有协议解除权。(60)而设例5，按照债的更新理论分析，既然协议之债已经履行，新债有效替代了旧债，旧债消灭，执行力应予以排除。设例8中，王亚新教授认为只有请求法院出具调解书这种事前解决方案。笔者认为，原告败诉，其对被告不享有判决债权，确定判决也就没有执行力可言，这样，判决后的和解协议就成为一个独立的债之关系，发生争议的，事后的另行起诉同样可以解决。王亚新教授认为，在其设例6和7中，不应允许当事人据此(协议)对生效一审判决“推倒重来”，否则就显得过于轻率。笔者认为，债务人违约，债权人就获得了一定的选择权，如果债权人认为协议对其更有利，即使债务人不履行协议，债权人也可以协议为依据诉至法院，要求债务人按照协议方案履行义务或赔偿损失。如果法院判决认可了协议，就应同时认定原判决承载的债权债务关系随之消灭，执行力应予以排除。如果债权人选择旧债(判决之债)，就必须行使新债解除权，新债溯及既往地消灭，债权人申请执行原判决之债即可。在这类情形中，守信当事人以协议为依据起诉，是一个独立的诉讼，并非把原生效判决“推倒重来”。 此外，王亚新教授认为“吴梅案”引入诚实信用原则为其亮点之一，笔者却不以为然。(61)王亚新教授过分依赖该原则，正是其过度解析“吴梅案”、导致法律规则解释具有显著不确定性特征的主要原因。权衡协议与判决哪一个对守信当事人更有利，引导法院适用诚信原则判断原判决是否执行，实际上就是要求法院深入两个债之方案的具体内容，代行当事人的判断和选择权，这必然会带来实体和程序上的混乱。王亚新教授认为，在其设例6和7中，如果对方违背诚实信用原则和双方约定，原审原告不仅可以申请执行一审判决，还应允许其就和解协议超出一审判决的部分重新提起诉讼。实际上，这是要求两种债之方案同时付诸实施的主张，(62)显然，这种主张过度救济了守信方当事人，在实体法理论上无法自圆其说。无论按照新债还是旧债实现当事人的权利，新债或旧债方案应是整体付诸实施，而不是部分实施。债权人选择一个方案，另一个方案应随之整体消灭，不再具有可实施性。新债、旧债应整体实施或整体消灭，一方面符合债的更新理论的基本要求，另一方面也能避免因解决方案过于复杂而导致实体、程序规则的混乱。 吴泽勇教授认为，“吴梅案”确认的规则应是：“二审期间达成的诉讼外和解协议，不能对抗原生效判决的执行。”显然，这种判断过于绝对，如上文所述，诉讼外和解协议虽不能“直接”对抗生效裁判的执行，但应允许其通过一个恰当的程序，获得“对抗”生效判决执行的效力。吴教授忽视了“债务人异议之诉”程序的功能：排除尚在执行程序中的执行名义的执行力。这样，债务人异议之诉程序本身也被忽视，当事人就难以在吴教授主张的程序中获得恰当的“执行救济”，即使允许另行起诉、事后补救也不能从根本上解决问题。当事人另行提起的诉讼，与强制执行程序没有必然联系，无法解决执行程序中两个实体方案的冲突问题。判决之债付诸执行，协议之债的目的已经难以达到，而支持、鼓励“和解”，事实上已经成为立法许诺的“空头支票”。所以，一味允许执行程序进行下去，就没有给各种实体争议的妥当解决留下空间。另外，新旧债关系以及法律事实极为清楚，特别是在和解协议合法成立，被执行人以其已经履行协议义务为由提出异议的情况下，仍然允许执行原判决，可能会出现双重的债务履行，这就会给被执行人带来显著的不公，造成社会资源的浪费，增加不必要的纷争。此外，吴教授充分注意了和解协议等实体问题的复杂性，并在其文末列举三例，指出这些问题都是真正的“实体性争议”，应允许提起新的诉讼。但吴教授同时认为，在新诉进行期间，原生效判决应继续执行。笔者认为，这种方案同样没有给全面承认协议留有余地，新债出现争议，旧债前途也不明朗，原判决在有担保的情况下暂缓执行比较恰当。总之，吴教授给出的规则解释与解决方案，没有充分关注实体法理论，忽视了“约定必须信守”规则的要求，对当事人遵循诚信原则的鼓励明显不够。 五、结语 最高人民法院把“吴梅案”作为指导性案例发布，意在“向社会公众宣传诚信、自觉守法”，维护当事人的合法权益，维护人民法院生效裁判的权威。(63)就“吴梅案”本身而言，最高人民法院给出的规则指引相对清楚、明了。然而，正如王亚新教授所分析的那样，对“吴梅案”的基础事实稍加改变，执行人面对的情形就会变得异常复杂，该指导案例所阐述的法律规则的可适用性模糊不清，学者的分歧也由此而生。(64)而理顺生效判决与和解协议的实体关系，参照通说理论观点，结合我国立法和司法现实设计妥当的程序是化解分歧、获得一揽子解决方案的基本思路。本文从债的更新理论角度分析认为，承认当事人以协议之债替代判决关于债之关系安排方案的目的，并把这一目的作为解释生效判决与和解协议关系的基础，可以为顺畅解释“吴梅案”的执行程序规则提供实体法理论依据。类似“吴梅案”的情形，新旧债中，哪一个对当事人更有利，应交给有选择权的当事人自行权衡，法院不必过深涉足，由法院比较判决与协议的内容，衡量当事人的行为是否违反诚实信用原则，也属多余。为债务人异议以及实体争议提供一个恰当的解决程序，由审判法官根据协议的事实状态对执行程序作出相应的处置，成为解决这一现实司法难题的关键。最后，和解协议与生效判决法律效力之间的关系解释具有一定的发散性，不仅是判决，其他执行名义出现执行前和解的情形，该执行名义与和解协议之间的实体竞合关系同样可以参照债的更新理论处理，不必赘述。 注释： ①2011年12月20日《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(法[2011]354号)。 ②参见王亚新：“一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议——最高人民法院公布的2号指导案例评析”，载《法学研究》2012年第4期；严仁群：“二审和解后的法理逻辑：评第一批指导案例之‘吴梅案’”，载《中国法学》2012年第4期；隋彭生：“诉讼外和解协议的生效与解除——对最高人民法院《指导案2号》的实体法解释”，载《中国政法大学学报》2012年第4期；吴泽勇：“‘吴梅案’与判决后和解的处理机制——兼与王亚新教授商榷”，载《法学研究》2013年第1期；吴俊：“指导案例2号的程序法理”，载《法学》2013年第1期；贺剑：“诉讼外和解的实体法基础——评最高人民法院指导案例2号”，载《法学》2013年第3期。 ③学者研究指导性案例应完成两项基本任务：阐释案例背后的法理基础；解释案例归纳的法律规则适用范围及演变规律。相应地，也就有两种研究思路和研究类型。当前，“吴梅案”的研究中，王亚新、吴泽勇二位教授就其法律规则的分析最为精细，案例规则适用范围的阐释也较为透彻，当属于第二种研究类型的范例。本文前三部分致力于“吴梅案”研究的第一项任务，主要就该案理论基础展开探讨，第四部分则采用从实体法理论出发反推程序规则的思路，重新阐释该案的法律规则。 ④张永泉：“执行前和解协议法律效力研究”，载《法学家》2011年第1期。 ⑤参见吴泽勇：同注2引文。与王亚新教授同时，严仁群教授在《中国法学》发文评析“吴梅案”，严教授认为，和解协议既不能改变生效判决的既判力，也不能冻结或限制判决的执行力，即便债务人完全履行了该契约，也不能使判决的执行力消灭(参见严仁群：同注②引文)。吴泽勇教授与严仁群教授的研究思路明显不同，但从程序规则解释角度看，二位的观点仍有诸多相通之处。值得一提的是，针对严仁群教授观点的论争性研究也已见诸发表，参见吴俊：同注②引文。该文指出了严文在阐释程序规则方面存在的逻辑混乱，同时引入了一个关键的概念——“不执行契约”，认为“吴梅案”中的和解绝非私法上的和解契约，而属于比较法上的不执行契约。然而，在笔者看来，(不)执行契约是一种程序性契约，其仅对执行程序(即债权的实现程序，具体可能会涉及执行的条件、方法、范围、时间等)作出调整，不涉及执行名义所载的实体权利本身。“吴梅案”中的和解协议并非限制或扩张原判决的“执行”，其实体性质显著(这也是当前多数学者持有的主流观点)。吴俊博士忽视该案协议的实体性内容，否定其私法契约性质，建议按照“不执行契约”理论分析“吴梅案”中的法律关系，显然是一种“病急乱投医”的主张。 ⑥吴泽勇：同注②引文。 ⑦参见贺剑：同注②引文。 ⑧严仁群教授忽视了协议解除理论。其实，协议债务人不履行义务，债权人就获得解除协议、要求债务人承担违约责任或者请求法院判决强制债务人履行义务这三种方案的选择权。吴梅申请执行原判决，表明其已经放弃、解除协议，我们没有理由要求其一定要按照协议内容“一条道走到黑”。由此，严教授对《民事诉讼法》原第207条(现第230条，即协议不履行，恢复对判决的执行)的批评并不是十分中肯，参见严仁群：同注②引文。 ⑨“吴梅案”的案情的确有点特殊，当事人谈判、签订协议时，判决尚未生效，其“定纷止争”效果也未显现，理论上来讲，当事人之间的纷争仍然存在(被告人提起上诉就是例证)。然而，正如隋彭生教授分析的那样(参见隋彭生：同注②引文)，“吴梅案”中的诉讼外和解协议，是附成立条件的债，其成立(或生效)的前提是当事人撤回上诉，而撤回上诉的一个重要法律效果就是一审判决生效。由此，该协议被认定为判决生效后的协议并不存在问题。 ⑩在实体法理论中，“和解”被视为当事人相互让步、相互约定，以终止争执或排除法律关系不明状态的协议。和解的前提是存在争议或法律关系不明，目的也在于终止争议或排除法律关系不明状态。法院判决后，当事人之间的争执或法律关系不明状态已被排除，原则上不得再对此成立“和解”。然而，当事人间若有为与确定判决内容相左之约定，已不是真正的和解，仅得将其视为变更彼此间法律关系内容或成立新的法律关系之约定。参见黄立：《民法债编各论》，中国政法大学出版社2003年版，第830-834页。这种认识相当深邃，把判决后的“和解”视为在判决基础上作出的新协议、新契约，的确可以化解很多理论上的矛盾。我国大陆学者把判决后的协议仍视为以化解(原)纷争为目的的“和解协议”，这种源于直观感觉的认识已经在观念上忽视了判决的存在，人为制造了判决与协议的矛盾。 (11)参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第7页。在英美法中，判决之债(judgment debt)是一个极为常见的法律术语，指的就是经法院审理而被判决确认的给付关系。 (12)马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第96页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第177页。 (13)同注11引书，第7页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第31页。 (14)债权凭证是从给付判决等法律文书中派生出来的权利证书。在执行程序中，被执行人无财产可供执行，或现有财产经强制执行后仍不足清偿债务的，执行法院可以向申请执行人发放用以证明申请执行人对被执行人尚享有债权的权利证书。在申请执行人有证据证明被执行人有财产可供执行时，权利人依据债权凭证即可向法院申请执行其中登记的权利。参见肖建国：“债权凭证制度的构建与民事执行制度的完善”，载《金陵法律评论》2004年秋季卷。我国台湾地区“强制执行法”中也有债权凭证的明确规定，参见赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司2007年版，第867页以下。 (15)确认判决、形成判决的主文均没有给付内容和债之关系。没有债之关系和可供执行的内容，这两种判决也就没有强制执行力，这是执行力与“债”之间对应关系的反证。 (16)参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第59页以下。 (17)参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1144页。 (18)王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第338页。 (19)在“吴梅案”及类似的情形中，最高人民法院也有这样的认识和判断，参见最高人民法院案例指导办公室(李兵执笔)：“指导案例2号《吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案》的理解与参照”，载《人民司法》2012年第7期；2001年最高人民法院对四川省高级人民法院作出的民立他字[2001]第34号答复。 (20)即使认为和解协议与判决既判力有关系，和解事实发生在判决既判力基准时之后，也不受判决既判力的拘束。 (21)参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第525页。 (22)参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第832页以下。 (23)参见注(11)引书，第826页。 (24)参见注(21)引书，第527页。 (25)学界通说认同债之原因或条件之变更亦发生债的更新，参见注(11)引书，第827页；黄立：同注⑩引书，第675页。黄立教授就此举例加以说明：甲因与乙间之买卖，而有向乙支付1000元价金之义务，经过一段时期后，因为甲无力付款，而商人出售货物之价金请求权系短期时效(我国台湾地区“民法”第127条)。双方当事人乃合意，甲得继续保有此1000元作为消费借贷(法律原因发生变更)，此即成立债之更新关系。我国司法实务中的类似案例，参见青海省海东地区中级人民法院：《拖欠的货款转为借款法律认可》，http://www.qh.xinhuanet.com/hdfy/2008-05/08/content_13203545.htm，访问日期：2013年7月1日。 (26)参见注(27)引书，第823页。 (27)与债的更新制度某些功能相似的制度，有债权让与、债务承担和债的变更制度以及代物清偿、间接给付等制度，参见注(21)引书，第529-530页。 (28)罗马法中，不仅债的要素变更发生债的更新，而且债的无论何等变更都发生更新。参见注11引书，第827页。 (29)同注(21)引书，第526页。 (30)同注(21)引书，第822页。 (31)参见注(21)引书，第832页以下；蒋学跃：“债的更新若干问题探讨”，载《云南大学学报》(法学版)2004年第5期。 (32)判决之债就是典型。 (33)不仅是判决后的和解可以成立债的更新关系，即使是普通的民事“和解”，人们对其与原始民事法律关系之间也有债的更新关系的判断，奥地利民法就直接定义和解为更新契约(参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第864-867页)。若当事人在和解契约中明白表示，以和解所成立之新的债关系取代和解前之原有债之关系时，则不得理解为和解仅单纯导致当事人间原始债之关系内容的变更，而应将其理解为原始债之关系已经全然消灭，由和解所产生的新的债之关系所取代，从而发生债之更改(更新)之效力(Fikentscher,SchuldR,S.210; Larenz,SchuldRI,S.94; Medicus,SchudRI,S.142.转引自前注⑩引书，第846页)。与普通的民事和解相比，判决后和解的特殊性在于，生效判决阻断了和解与原始民事法律关系的直接联系，判决之债取代了原始民事关系而成为旧债，这就首先需要人们在理念上协调和解协议(新债)与生效判决(旧债)的关系。由此，那种无视判决的存在，将判决后的和解理解为直接与原始民事法律关系发生关联的观点并不妥当。 (34)最高人民法院发布的公告所提供的信息极为有限，这给案例研究带来了不便，相关论述参见汤文平：“论指导性案例之文本剪辑——尤以指导案例1号为例”，载《法制与社会发展》2013年第2期。当前我们所能了解到的协议实体内容为：“……二审审理期间，西城纸业公司于2009年10月15日与吴梅签订了一份还款协议，商定西城纸业公司的还款计划，吴梅则放弃了支付利息的请求。”参见2011年12月20日《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(法[2011]354号)。 (35)吴俊博士持有这种观点，参见吴俊：同注2引文。 (36)同注(19)引文。该文分析认为：“双方当事人主要约定了如下具体事项：(1)上诉人西城纸业有限公司在收到和解协议时，向法院申请撤回上诉。(2)被上诉人吴梅自愿放弃应收货款的利息。(3)双方商定了具体还款计划。审判实践中，类似吴梅案的和解协议，通常都包括上述三方面内容：对实体民事权利义务作出变更或者新的约定；对履行给付义务作出具体约定；以实体民事权利义务变更为条件，对诉讼权利进行处分，双方达成终止诉讼的意思表示等等。因此，从协议内容分析，其具有双重性质：一方面它是当事人双方签订的具有私法行为性质的和解契约；另一方面，它又是一种诉讼行为。” (37)司法公信力是司法权在其运行过程中，以其主体、制度、组织、结构、功能、程序、公正结果承载的获得公众信任的资格和能力(关玫：“司法公信力初论——概念、类型与特征”，载《法制与社会发展》2005年第4期)，从某种角度看，司法公信力也可以表现为，非经法定程序撤销、确认，任何人都有理由相信司法行为是合法有效的，任何人仅凭形式就可以相信司法结果具有其本应具有的各种法律效力。 (38)2011年12月20日《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(法[2011]354号)。 (39)参见严仁群：同注②引文。 (40)关于生效判决与和解协议之间效力序列问题，我国多数学者从公法角度分析认为生效判决一律优先于和解协议。近年来，部分学者从处分原则、契约自由等原则角度论证，主张应承认和解协议始终有效，并且协议优先于生效判决。相关评述及论证参见注②引吴俊文、贺剑文。 (41)最高人民法院在“吴梅案”中指出，“对于当事人在二审期间达成诉讼外和解协议后撤诉的，当事人应当依约履行”，可以说，强调“协议必须信守履行的规则”是该案例的目的之一。参见《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(法[2011]354号)。 (42)同注(37)引文。 (43)以德国为代表，其他诸如日本、瑞士等国家以及我国台湾地区，其执行救济制度一般都包括程序性救济和实体性救济两个方面。前者是针对执行程序性违法行为而提供的救济途径(我国《民事诉讼法》第225条规定的执行异议制度与其基本对应)；后者是针对实体性争议而提供的救济途径，包括债务人异议之诉(即执行名义成立后，有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生，债务人可以诉请法院判决排除执行名义的执行力)和第三人异议之诉(即案外人以其对执行标的享有实体上的权利为由，请求排除对该标的物强制执行的救济制度，我国《民事诉讼法》第227条规定的案外人异议之诉制度与其基本对应)。在这些国家和地区的立法中，实体性执行救济，均须经过通常诉讼程序，以判决方式决定最终结果。当前，我国立法中唯独缺少债务人异议之诉制度。参见[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第404页以下；杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第169页；王娣：“我国民事诉讼法应确立‘债务人异议之诉’”，载《政法论坛》2012年第1期。 (44)这是一种附条件成立的契约，关于这一方面的论述，参见隋彭生：同注②引文。 (45)有法院判决认为，即使(诉讼外)达成的协议书有效，原告收到法院执行通知书后的合理期限内未提出异议和主张双方之间签订有协议书，也是对自己权利的放弃。参见景国永、牛乃洪：“上诉期间诉外和解协议不能阻却一审判决的法律效力”，载《法律适用》2010年第1期。 (46)在债务人异议之诉制度中，债务人实体性异议事由，包括债权(请求权)消灭和妨碍两大类别。前者就是可以使执行名义所载实体上请求权的全部或一部分消灭的事实，例如清偿、提存、抵销、免除、混同、和解、撤销权或解除权的行使、消灭时效完成等原因导致债权(部分)消灭；后者为执行名义所载请求全部或一部暂时不能行使或执行力暂时不能生效的事由，如债权人同意延期、债务人对标的行使留置权等。参见赖来焜：同注(14)引书，第593-595页。 (47)参见杨与龄：同注(43)引书，第147页。 (48)债务人不履行债务的，是被广泛认同的债之解除事由。部分履行(不完全履行)法律效果的判断要考虑合同目的以及部分履行是否构成根本违约等因素。有学者认为，部分履行构成对全面履行原则的违反，即使受领部分履行，也不影响合同中所存在的任何救济手段的运用，包括违约金条款的运用、合同解除、请求违约损害赔偿等。参见薛军：“部分履行的法律问题研究——《合同法》第72条的法解释论”，载《中国法学》2007年第2期。 (49)值得注意的是，“吴梅案”并没有完全遵行我国《合同法》规定的程序规则处理协议解除问题。按照《合同法》第96条的要求，若吴梅以对方不(完全)履行义务为由主张解除协议，须事先通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以提起诉讼，通过审判来确认吴梅解除和解协议行为是否有效。 (50)同注(11)引书，第526页。 (51)我国《民事诉讼法》并没有具体规定执行监督程序，但最高人民法院于1998年发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》设专门章节规定了执行监督制度，司法实务部门对该程序并不陌生。 (52)根据我国《合同法》的规定，重大误解、显失公平，以及欺诈、胁迫或者乘人之危(订立合同的)，都是法定的合同撤销事由。合同被撤销，视为自始不成立。需要注意的是，与合同解除不同，合同撤销权须经审判或仲裁方能行使(《合同法》第54条)，不存在当事人单方可以直接撤销合同的情形。《民事诉讼法》第230条第2款规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议……人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”显然，这里新增的“欺诈”、“胁迫”，就是《合同法》中协议撤销事由的一部分。但我国《民事诉讼法》规定直接恢复对原生效法律文书的执行，实际上没有遵循《合同法》规定的“经审判或仲裁行使合同撤销权”的程序要求。 (53)最高人民法院于1998年发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》、2002年发布的《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》都详细规定了暂缓执行制度。 (54)吴泽勇教授也认为，“《民事诉讼法》第230条第2款的规范内涵早已超出了它的字面意义。在我国现行的执行程序中，执行和解至少具有以下三种效果：……执行程序中止；……执行程序终结；……恢复……执行”。其中的恢复执行，即意味着已有暂缓(中止)执行在前(参见吴泽勇：同注②引文)。笔者认为，这些程序规则的解释同样可以延伸适用于判决后其他形式的和解协议，只是，此类协议需要通过一个合适的程序方能获得这些法律效果。 (55)王亚新教授也认为，“吴梅案”对《民事诉讼法》第207条(现行法第230条)中的“和解协议”作了扩大解释，将其扩展为可包摄“诉讼外的和解协议”在内的概念(参见王亚新：同注②引文)。而吴泽勇教授的判断则相反：协议履行完毕的，当事人不能再申请执行原一审判决，这种法律效果仅限于诉讼法规定的执行和解，因为该类和解在一定范围内被赋予了公法上的效力，这种效力虽然不能直接取代生效判决的执行力，却可以在履行完毕时消灭原生效判决的执行力，所以，“吴梅案”中，即使和解协议履行完毕，也不能适用民诉法第230条阻止原判决的执行(参见吴泽勇：同注②引文)。执行和解本身没有获得强制执行力，也不能因和解协议成立而直接排除原判决的执行力，吴教授认为其独享“履行完毕时消灭原生效判决执行力”的理论根据不足。 (56)参见赖来焜：同注(14)引书，第628-629页。 (57)汉斯—约阿希姆·穆泽拉克：同注43引书，第352页。 (58)参见赖来焜：同注(14)引书，第628-630页。 (59)值得注意的是，吴俊博士在质疑严仁群教授的观点时提出，如果允许双方当事人就和解协议重新起诉，可能会出现一个纠纷(事件)可以不断在诉讼上延伸的局面，司法的可预测性、权威性荡然无存(参见吴俊：同注②引文)。债务人异议之诉程序结束后允许当事人就实体法律关系再度诉讼，同样是一个很有力度的质疑。笔者认为，如果允许当事人提起新的诉讼，法院裁判的内容仅是应否确认协议并赋予其强制执行力，司法的可预测性、权威性并不会受到冲击。纠纷在诉讼层面“无限延伸”的担心也无必要，而诉讼的“多次延伸”是法律承认判决后和解必须承担的成本。当然，如果这种担心、质疑的确应该充分考虑，解决的方案也许是由立法明确禁止(不承认)判决后和解，或限制和解的次数，但这种方案在当前中国社会背景下尚难实施。 (60)参见注(48)引文。 (61)严仁群教授、贺剑博士也对该案运用诚信原则进行了分析以至提出了批评，参见注②引严仁群文、贺剑文。 (62)严仁群教授也认为，为强调协议必须信守，债务人可基于和解协议请求部分排除原判决执行力，这样(在继续执行原判决时)就会使和解协议的内容实际得到执行(参见严仁群：同注②引文)。严教授承认这种主张有点“绕”，而笔者认为，更关键的是，其中的逻辑难以理解，也无从寻求实体法上的根据。事实上，严教授一方面强调协议必须信守，另一方面却置协议本身于不顾。此外，严教授与王亚新教授一样，也主张两种债的方案同时(部分)实施，部分排除判决执行力。在遇到金钱给付以外的债务履行时，这种处理方案可能导致的混乱局面很容易想象，这种主张实际上也是要求后诉法院深入前诉法院判决的内部，对纠纷解决方案重新作出判断和选择。无论从实体法还是程序法的角度看，这种主张都不应允许。 (63)同注(19)引文。 (64)我国立法存在的问题也是导致规则解释困难并容易产生分歧的原因之一。我国部门法之间的相互关照并不严谨，诉讼法涉及实体性规范时，并没有很好地关照实体法内容，实体法与诉讼法中相互交叉重合的程序规范，也有难以协调的地方。司法机关在发布“吴梅案”时，也没有充分协调理论与规则、实体规范与程序规则之间的关系。这样，要求案例研究者完全按照现行法规定解释相关规则尚有诸多困难。然而，研究案例的学者多数仍然尊重司法实践，遵循法解释学的基本逻辑，在诸多矛盾中艰难协调各种关系。这样的研究思路和态度对我国法律实践逐步走向精细化大有助益，也将成为推动我国立法和司法实践进步的重要动力。