论避风港规则在网络出版中的适用，本文主要内容关键词为：避风港论文,版中论文,规则论文,网络论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、避风港规则概述
1.避风港规则的含义
所谓避风港规则，是指当网络用户利用网络侵犯他人权利时，如果网络服务提供商(ISP)被告知侵权，在规定时间内采取删除侵权信息的措施，就可以免除对被侵权人的赔偿责任，具体步骤表示为“通知—删除—免除责任”。目前，避风港规则广泛应用在网络侵权领域，但在起源上是专门针对网络版权侵权行为的。为了鼓励网络产业的发展，协调好信息发布网站与著作权人之间的利益关系，美国在《数字千年版权法案》(1998年)中首次提出避风港规则：如果网络服务提供商被通知存在侵权，并及时删除侵犯网络版权的内容，就可以免除对版权人的赔偿责任。从而创设了网络服务提供商协同著作权人应对潜在网络版权侵权的互动机制。
2.避风港规则与网络版权保护的关系
时至今日，通过网络方式出版作品已广泛普及，网络版权侵权现象层出不穷。网络版权侵权一般会牵涉两类侵权主体：网络用户和网络服务提供商。网络用户未经许可，将他人的作品通过网络设备上传到网络，使网络使用人能够随意浏览、下载并使用，就会构成非法的复制行为，应当应著作权人请求承担侵权赔偿责任。相比之下，网络服务提供商尽管为网络用户侵犯他人版权提供了硬件设备或者软件系统，但可以凭借避风港规则下的“通知—删除—免除责任”程序进入安全的港湾。网络服务提供商之所以能取得“避风港”的优待，是因为对网络作品的监管在客观上十分困难，仅凭现有技术根本无法鉴别所有作品是否涉嫌侵权，因而对其强加绝对的监管义务很不公平。因此，在网络版权侵权过程中，网络服务提供商的位置十分特殊，一方面为侵权人提供了侵犯版权的中介设备或信息平台，另一方面在提供纯技术性的网络链接、存储服务时无法实现对所有信息的审查。鉴于此，法律为网络服务提供商创造了一个安全的避风港：涉嫌侵权的网络服务提供商按照避风港规则及时移除侵权作品的，就能取得规则的保护；同时，法律也设定了规则适用的底线，超越该底线的网络服务提供商仍要向著作权人承担赔偿责任。
在我国，避风港规则往往被部分网络运营商恶意利用，成为规避法律责任、牟取利益的工具。主要原因在于，信息技术的迅速发展使网络出版日趋复杂，法律规定自身存在漏洞并且无法及时满足实践需求。从当今网络版权侵权的现状出发，完善避风港规则在我国适用的规则体系，成为协调著作权人与网络服务提供商之间的利益关系，在合法基础上实现网络出版产业发展的客观需求。
二、我国避风港规则的立法现状
我国立法在本世纪初引入了避风港规则，主要体现在2000年的最高院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2006年的《信息网络传播权保护条例》以及2010年的《侵权责任法》。此外，在现行规定的基础上，国家版权局自2012年3月份陆续发布了《著作权法(修改草案)》的若干意见稿，对网络服务提供商的信息审查义务进行了规定。最高院于2012年4月份发布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》征求意见稿，进一步细化了避风港规则的适用条件以及“红旗标准原则”的应用程序。总体上来说，整个立法进程适应了网络版权侵权的发展趋势，制定的条文规范更加完备且有较强的操作性。
1.现行法律规定
2000年制定的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次引入了避风港规则，在第5条规定：提供内容服务的网络服务提供者在明知网络用户通过网络侵犯他人版权，或者经著作权人提出确有证据的警告的情况下，如果仍不采取移除侵权内容等措施，将会与该网络用户承担共同的侵权责任。根据该条，如果网络服务提供者不构成“明知”，或者在得到通知后及时采取移除侵权内容的措施，就不会承担侵权责任，这是避风港规则在我国网络版权立法中的雏形。2006年的《信息网络传播权保护条例》借鉴了美国《数字千年版权法案》和欧盟《电子商务指令》，同时结合我国司法实践，在第20—23条明确列明了自动接入、自动存储、信息存储空间、搜索链接等适用避风港规则的四类情形，并在第14—17条规定了四类情形下“通知—删除”的具体程序。因此，该条例初步确立起避风港规则在网络出版领域的规则体系。之后，2010年出台的《侵权责任法》第36条也对避风港规则进行了规定：网络服务提供者在接到被侵权人通知后未及时采取必要措施的，对损失的扩大部分与侵权人承担连带责任；网络服务提供者知道侵权人利用其网络侵权而未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。该条规定是针对所有网络侵权行为的，因此在网络版权侵权领域同样适用。
需要注意的是，为了防止避风港规则被滥用，《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》都设立了“红旗标准原则”对避风港规则进行限制，即如果网络服务提供商“明知”或者“知道”网络用户利用其网络实施侵权的，也要对著作权人承担侵权责任。
2.最新立法趋势
为了适应网络版权侵权的新趋势，我国近年来采取了一系列涉及避风港规则的新举措。自2012年3月开始，国家版权局陆续公布了《著作权法(修改草案)》的若干修改稿，在《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》的基础上，明确规定了涉及网络版权侵权的网络服务提供者援引避风港规则的条件和限制。例如，修改草案第二稿第69条规定：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。”
此外，最高院在2012年4月份发布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》征求意见稿，意图取代已经实施十余年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该规定以防止避风港规则被滥用为出发点，严格限制了网络服务提供商援引避风港规则的条件，同时明确了“红旗标准原则”的适用范围。例如，征求意见稿第18条限定了网络服务提供者接到通知后采取必要措施的期限；第10—12条具体规定了网络服务提供者构成“应知”的情形，从而减少了认定主观过错的困难程度。
可以看出，在立法形式上，避风港规则的确立从司法解释、行政规章到法律层面，效力位阶不断上升；在规定的内容方面，规则的适用范围、援引条件、限制标准和责任承担等逐步得到补充和完善，这些都表明避风港规则在我国越来越受立法所重视，并得到更加全面、深入的认识和把握。我国最初鼓励网络服务提供商援引避风港规则，随之控制其对规则的滥用，这样的立法趋势反映了由促进网络产业发展到协调网络共享与版权专有之间冲突关系的时代特征。
三、避风港规则在我国的适用条件
在法律规定的基础上，结合司法实践和网络版权侵权的特征，可以概括避风港规则在我国网络出版领域的适用条件。
第一，网络服务提供者的服务必须是纯技术性的，其他类型服务不受避风港规则的保护。网络服务提供商提供的服务一般划分为内容服务和技术性服务两种类型。内容服务是指直接提供作品的服务(例如新浪、雅虎等门户网站)，提供内容服务的网络服务提供商负有对发布作品的审查义务，应当承担侵权责任。相比之下，技术性服务不直接提供作品，网络服务提供商仅为网络用户提供技术上的信息交流平台，没有义务对作品内容进行审查，属于一种中介性质的服务，主要包括自动接入、自动存储、信息存储空间、搜索链接、点对点技术，等等。例如，搜索引擎服务商(如百度、谷歌)所提供的关键词搜索就是一种纯技术性服务，网络用户通过输入关键词找到相关的网页链接，然后点击进入网络作品所在页面。在这种情形之下，搜索引擎服务商提供的只是不涉及作品内容的中介链接服务，根本不可能全面审查数量庞大的作品信息。因此，当网络用户利用搜索引擎对他人的网络作品进行非法复制时，搜索引擎服务商是能够依据避风港规则免除责任的。
第二，网络服务提供者必须没有主观过错，这和红旗标准原则相一致。所谓红旗标准原则，是指当网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络侵犯他人版权，即侵权事实犹如鲜艳的红旗一般明显时，如果没有及时采取必要措施删除侵权内容，就应当向著作权人承担赔偿责任，丧失避风港规则的保护。如果有充分的证据证明网络服务提供商知道或应当知道侵权行为，或者存在教唆、帮助他人侵犯网络版权等故意情形的，避风港规则将不再适用。
第三，网络服务提供者必须依法遵循“通知—删除”的程序要求。提供纯技术性服务的网络服务提供商在没有主观过错的情况下，还必须遵守相关规定，在接到著作权人通知后按时采取必要措施移除侵权内容，否则也将丧失避风港规则的保护。例如，《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者在接到通知后应当满足的两项要求：第一，采取必要措施应“及时”；第二，必要措施的手段包括“删除”“断开链接”和“屏蔽”，至于采取哪种措施要根据所提供的网络服务类型而定。如果网络服务提供商符合以上三项条件，就可以依据避风港规则免除赔偿责任。
四、避风港规则在我国适用的缺陷
避风港规则在很大程度上起到了鼓励网络出版、促进网络共享的作用，适应了网络产业蓬勃成长的时代趋势。然而，该规则向网络服务提供商的利益倾斜，很容易被其非法利用来规避本应承担的责任，最终不利于对著作权人的保护。近年来，网络版权侵权纠纷日益增多，网络服务提供商在面对著作权人的索赔时都竞相援引避风港规则，但由于法律规定模糊欠缺，司法实践中自由裁量的空间过大，经常出现相互矛盾的判决结果。现实情况表明，避风港规则在我国存在着适用漏洞，很难认定网络服务提供商的行为是否符合规则的适用条件。
1.网络服务提供商的主观过错认定困难
要明确网络服务提供商能否援引避风港规则，面临的最大困难是判断其有无主观过错，即是否“知道”或者“应当知道”网络版权侵权行为。然而，法律法规都没有规定“知道”和“应当知道”的判定标准，往往只能依靠法官的自由裁量进行裁判。如此一来，司法实践中出现了许多大相径庭的判决结果，司法权威遭受了冲击，当事人的权益不可避免地受到损害。例如，著作权人发出的通知是证明网络服务提供商“知道”侵权发生的重要证据。然而，相关规定都未明确“通知”的含义或构成要件，目前仅有2006年《信息网络传播权保护条例》第14条规定了著作权人通知书应当包含的内容，包括：“权利人的姓名(名称)、联系方式和地址；要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；构成侵权的初步证明材料”。问题在于，现行规定对“构成侵权的初步证明材料”都没有做出进一步的解释或说明，因而很难从法律角度判定网络服务提供商是否“知道”网络版权侵权的发生。
2.网络服务提供商接到通知后的义务内容不明确
网络服务提供商在接到通知之后，必须按照法律规定的程序及时移除侵权内容，但是现行规定对于删除程序仍有不详之处，致使避风港规则在实践中经常产生争议。尽管《信息网络传播权保护条例》在第14—17条详细规定了“通知—删除”的具体程序，但难免对个别条文的理解发生歧义。例如，第15条规定了网络服务提供者接到通知后应当立即移除侵权信息，但并没有界定移除侵权信息的范围，是要移除通知书所列的侵权信息，还是要将所有相关的侵权信息全部移除?这样必然会给实际操作带来困扰。此外，关于移除侵权信息的手段，《侵权责任法》在“删除”“断开链接”之外，首次提出了“屏蔽”一词，但对于“屏蔽”一直没有规定说明或者权威的解释，也可能造成适用上的困难。
分析避风港规则的设定意图和制度背景，能够发现它在我国产生适用问题的原因。美国创设避风港规则是以完善的版权制度为背景的，目的是纠正过于苛刻的版权保护机制；我国引入避风港规则仅是出于鼓励网络产业发展的政策需要，却忽略了本国薄弱的版权保护制度、落后的版权意识。此外，网络出版具有技术复杂、信息量大、个案差异明显等特征，这就需要成熟完善的法律机制与之配套，但以我国目前的立法水平在客观上根本无法实现。我国关于避风港规则的规定十分笼统，缺乏具体的操作规范，并没有针对不同的网络作品设定相应的规则适用条件。因此，避风港规则在实践中不可避免地引发问题：一方面，网络服务提供者缺乏良好的版权意识而滥用规则；另一方面，由于法律规则的模糊不清，难以判定网络版权侵权行为能否适用避风港规则，给著作权人和网络服务提供商都造成了困扰乃至损失。
3.红旗原则适用存在困境
2011年，盛大虽然起诉百度侵犯网络版权获胜，但该案仍反映出红旗原则适用的困境。在该案中，百度坚持避风港原则，并强调百度文库的内容都是由网民自行上传，而非百度抓取，但如果版权存在侵权问题，根据举报系统的反馈，百度会在48小时以内核实并处理。而盛大则坚持红旗原则，认为当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样，连普通人也一眼能够看出时，网络服务商应该主动负起监测、删除、排除的义务，以对抗避风港原则的滥用。但具体适用中却存在很多问题，根据《侵权责任法》第36条的规定，百度能否适用避风港原则，关键在于百度是否“知道”存在版权问题。但一部网络作品的侵权行为究竟如何判断是否鲜艳得如红旗一样，却没有客观明确的标准。例如网络小说《斗破苍穹》等到底有多知名?对其的侵权行为是否连普通人都一眼能够看出?并没有客观的标准。
五、完善我国避风港规则的建议
1.构建网络服务提供商与著作权人的合作机制
制定避风港规则的本意是鼓励网络服务提供者在发生侵权时及时与著作权人沟通，快速有效地消除版权侵权的影响，因而在本质上属于一种合作共赢机制。然而，由于我国薄弱的版权保护意识和制度基础，网络服务提供者和著作权人往往相互对立，就能否适用避风港规则而对簿公堂，这明显违背了设定避风港规则的目标和意义。因此，有必要鼓励网络服务提供商与著作权人加强沟通交流，可以通过签订协议等方式明确哪些作品信息允许(或禁止)自动接入、存储和建立链接，以及网络服务提供商在接到通知后移除侵权信息的具体操作标准。这样，在司法机关介入之前，可以将避风港规则的现存漏洞规避掉，从而低成本、高质量地解决著作权人和网络服务提供商之间的纠纷。
2.完善避风港规则的相关规定
涉及避风港规则的法律法规存在很多缺陷，应当通过完善立法来确立完备的规则体系，为实践操作提供更加合理、明确的指导依据。因此，有必要重点从两方面着手：第一，统一各法规文件对相同内容的规定，并且明确权威的解释或说明，避免规则体系内部出现矛盾或难以衔接的情况。第二，在基本规定的基础上，具体制定避风港规则适用的相关细则，明确规则的适用条件及法律后果，减少实践环节的不确定性。
3.重视红旗标准原则，限制避风港规则的滥用
纵观我国网络版权侵权现状，多数网络服务提供商试图利用我国的法律漏洞，在避风港规则上打擦边球，而著作权人相对处于弱势地位。在鼓励网络出版的同时，有必要严格限定网络服务提供商获得免责的范围，尤其要为红旗标准原则创造应用条件和具体的应用程序，克服认定网络服务提供商主观过错的不确定性。限制避风港规则的滥用，体现了我国对于网络版权保护最新的立法取向，也是符合网络版权侵权特征的现实要求。依据《侵权责任法》第36条规定，百度是否适用避风港原则，最关键的就是百度是否“知道”网络用户利用其网络服务侵犯他人权益。
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