关于外商投资企业外方股权转让问题的探讨，本文主要内容关键词为：外方论文,外商投资企业论文,股权转让论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着我国对外开放的不断深入，外商投资企业在我国国民经济中的地位和作用日渐突出。与此同时，外商直接投资问题所涉及的面越来越广泛。其中，许多深层次问题已成为我国进一步扩大开放中的现实问题。本文将就外商投资企业的外方股权转让问题作一分析和探讨。
一、外商投资企业的外方股权转让
目前我国所称的外商投资企业主要包括三种类型：一是中外合资企业；二是中外合作企业；三是外商独资企业。由于中外合作企业实行的是契约式经营，由中外合作各方以合同形式约定各自在企业中的权利与义务，因此，本文所探讨的外商投资企业的外方股权转让问题基本上与中外合作企业无关，而主要涉及以有限责任公司为企业组织形式的外商独资企业和中外合资企业的外方股权转让问题。
外商投资企业的外方股权转让是我国引进外资过程中的一种伴生物，对此尽管尚无明确的法律规范，但却有法律依据。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第4条规定，“合营者的注册资本如果转让，必须经合营各方同意”。也就是说，只要合营各方许可，合营者的注册资本可以转让，并视为合法。再根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第23、24条规定，“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续”。“外资企业将其财产或权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案”。这也意味着，外资企业外方股权转让的一个重要原因可能是外方股东情况的变化，导致其对该外商投资企业无力（或无心）经营，而外方股东按法律规定是不得在企业终止以前抽回其出资额的（根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第22条规定，“外资企业在经营期内不得减少其注册资本”。），为了能提前收回投资，外方股东唯有通过转让股权的办法才能提前撤回投资。另外，随着越来越多的外商投资企业经营期限的逼近，也将有一部分企业的外方转让其股权。
外商投资企业外方股权的转让依据转让的对象和范围可以分为不同的类型。主要情况有：
1.从转让的对象来看，可分为：①外方股东向境外投资者的转让。这种转让的结果是造成外商投资企业的外方股东的变换（外方股东更换或股东增加），但对企业的性质一般不产生影响，是一种比较理想、较易操作的外方股权转让形式。②外方股东向中国投资者转让股权，即外方股东将其股权部分或全部转让给中国投资者。而受让的中国投资者可以是也可以不是外方股东的原合资者。这种转让的结果比较复杂，可能引起外商投资企业的性质发生根本性的变化，即由外商投资企业转变为国内合资企业；或由外商独资企业转变为中外合资企业。这种转让方式因复杂程度高，加上没有政策规范，在实际操作中难度较大。
2.从转让范围来看，可分为：①部分股权转让，即外方股东将其股权的一部分转让给境外投资者或中国投资者。向境外投资者转让部分股权，将导致原外商投资企业的外方股东人数增加，但企业的性质不会发生任何变化；外方股权部分向中国投资者转让，既可使外商投资企业的股东人数发生变化，又可使外商投资企业的性质发生变化。当外商独资企业向中国投资者转让部分股权后，如果外方股东在企业注册资本中的股权仍占有25%或以上，则该外商独资企业变为中外合资企业，同时该企业的股东增加了一个或若干个中国投资者；如果外方股东在企业注册资本中的股权比例已低于25%，则该企业不能再享受外商投资企业的政策待遇，而享受国内企业的待遇，而且企业的股东人数也相应增加。当中外合资企业的外方股东向中国投资者转让部分股权时，只要外方股权在企业注册资本中的比例仍占25%以上，中外合资企业的性质就没有发生变化，但会引起中外双方股权结构的变化，也可使该企业增加一些中方股东人数。②外方股权的整体转让，即外商投资企业的外方股权全部转让给境外投资者或中国投资者。外商投资企业的外方股权全部转让给境外投资者，不会导致企业性质的变化，只会引起股东的变更；外商投资企业的外方股权全部转让给中国投资者，将导致企业性质发生根本性的变化，即由外商投资企业转变为国内合资企业，企业的股东也会相应发生变更。由于这种转让会引起企业性质的变化，实际操作的复杂性较高。
二、外方股权转让所涉及的政策问题及其对策
外商投资企业外方股权向中国投资者的转让，可能涉及一些政策问题。
1.外商投资企业的外方股权向中国投资者转让，是否会违背引进外资的初衷？有人认为，我国推行对外开放，引进外商投资，主要目的是解决经济发展中的资金不足问题，而动用国内的资金购并外商投资企业中的外方股权，这与引进外资的初衷是相矛盾的。其实，这只是一种错觉。透过外方转让股权这一现象，至少可以发现以下情况：中国投资者购并外方股权，并未造成资金外流。此外，在正常情况下，外商投资企业的外方股权是不会转让的，只是到了非常时期（如外方投资者的经济状况发生变化、外商投资企业因经营管理不善而长期出现亏损，等等），外方不得已才转让股权。在此种情况下，如果没有物色到境外投资者作为股权转让对象，国内投资者又不积极配合外方的股权转让，那么对今后的投资环境形象可能会造成不良影响，即可能对我国投资环境产生负面影响。再者，有的外商投资企业外方股权的转让也带有较强的经济性，即购、让双方均以经济上的互利互惠为前提进行股权转移，这是由投资的趋利性特征所决定的。因此，中国投资者收购外商投资企业的外方股权，并不是一种与引进外资的初衷相矛盾的行为。退一步而言，事物总是在对立统一中得以发展的，我国对外商投资参与国有企业的改造予以提倡与鼓励，难道对有条件的中国投资者购并外商投资企业的外方股权就不能接受吗？
2.外商投资企业的外方股权全部转让给中国投资者，会引起企业性质发生变化。这种现象在企业变更登记中是否行得通？外商投资企业转让了外方股权以后，一定要办理变更登记手续，这是毫无疑问的。问题的关键在于，由于外方股权全部转让给中国投资者，外商投资企业必然变成国内合资的有限责任公司。而现行政策对这一转让股权行为没有作出明确的规定，有待在实际操作中进行摸索、总结。有一种观点认为，遇到这种情况只能作如下处理，即把拟作股权转让的外商投资企业申请办理注销手续，然后按《公司法》的要求申请登记国内合资的有限责任公司，除此以外没有其他办法可以选择。这种主张操作起来虽然较为简单，但其立足点已经离开了股权转让问题。事实上，因外方股权全部转让给中国投资者后引起的外商投资企业的变更登记是完全可以操作的，只需将股权转让手续合法化，同时，根据股权转让后的企业性质相应修改企业的章程及其他文件。这样有利于把外商投资企业已形成的商号延续下来，确保企业在外方股权转让后仍能稳定发展。
3.外商投资企业的外方股权向中国投资者转让后，外方股东是否可以将收回的资金汇往境外？由于我国依然实行外汇管制，因此，对于外汇资金汇往境外，相关管理机构审查还是比较严格的。根据我国现行的有关外商投资的法规，外商投资企业的利润收入及其他合法收入是可以自由汇出境外的。但是，在现行法律法规中，对外方股权转让所得的资金汇出并没有加以规范。因此，外方股权转让的收入是否可以合法地汇往境外就成为一个难题。根据我国现行的有关外商投资企业的法规规定，外国投资者在中国投资的合法权益受到法律保护。所以，只要外商投资企业外方股权的转让具备合法的手续，其转让收入就应视同外国投资者的合法权益（合法收入），可依法汇往境外。
外商投资企业外方股权向中国投资者转让，有利于推动我国产权交易市场的形成与发展，对于推进我国经济体制从计划经济向市场经济转变具有一定的积极意义。随着我国引进外资的发展，以及愈来愈多的外商投资企业合同经营期限的逼近，外商投资企业外方转让股权的情况会越来越多。因此，除了要正确认识外商投资企业外方股权向中国投资者转让所涉及的若干政策性问题外，还应采取以下措施：
1.尽快立法，对外商投资企业的外方股权转让以法律形式加以规范，引导其健康发展。目前，有关外商投资企业外方股权转让问题不仅尚未引起必要的重视，更缺乏统一的政策规范，以至在实际工作中出现不同的理解，这不仅影响了外方股权的合法转让，更重要的是将影响我国引进外资的整体政策形象。因此，对外商投资企业的外方股权转让要尽快在政策上加以统一规范。具体要对外商投资企业的外方股权在境外投资者之间的转让要求、外方股权向中国投资者转让的操作办法、中国投资者购并外商投资企业的外方股权、外方股权转让收入向境外汇出、外方股权转让后外商投资企业的变更登记管理，以及外方股权非法转让的界定及其处罚等方面予以规范。通过政策规范，把外商投资企业的外方股权转让行为纳入法制化轨道。
2.外商投资企业的外方股权转让必须通过中介机构或公证机构来进行。应该承认，在我国投资的境外投资者绝大部分是遵纪守法的，但也不能排除一部分不法商人。在实际工作中，外方股权转让难免出现一些不法行为。例如，有的外商投资企业负债累累，投资者为逃避债务，可能搞一些股权转让的虚假手续。因此，为了预防外方股权转让中的欺诈行为，外商投资企业的外方股权转让必须通过中介机构或公证机构来进行。对于外方股权向境外投资者的转让，可由转让方或受让方所在地或由转让双方认可的第三地的律师事务所、公证机构证明其转让的合法性。申办外商投资企业的股东变更登记时必须提供足以证明股权转让合法性的文件。对于外方股权向中国投资者转让的行为，必须向中国境内的合法的产权交易中心律师事务所或公证管理机关办理转让合法性的手续。
3.外商投资企业外方股权转让给中国投资者而涉及国有资产的，应实行严格的审查、管理。加强对国有资产的管理，防止国有资产的流失，是我国深化改革、扩大开放必须始终坚持的一项重要原则。涉及国有资产的中国投资者购并外商投资企业的外方股权，在购并前必须经国有资产管理部门审查批准。这里关键是要审定购并的价格。因此，在购并前，外商投资企业必须经国有资产管理部门认定的资产评估机构进行评估，以科学地确定外方股权的资产价值，并以此为依据确定转让价格。对于不涉及国有资产的中国投资者（如私营企业）购并外商投资企业的外方股权，虽可不接受国有资产管理部门的严格审查管理，但外商投资企业的管理机关、工商行政管理部门以及税务、银行等机构应积极支持国内投资者，在其作出决策之前主动为其出谋献策，以避免国内投资者在购并外方股权过程中蒙受不必要的损失。