美国外资银行国民待遇标准的立法、实践及其法律分析，本文主要内容关键词为：美国论文,外资银行论文,国民论文,待遇论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F831文献标识码：A
一、外资银行国民待遇标准的立法进程
在1978年国际银行法(The International Banking Act of 1978，以下简称IBA)之前，在美外资银行可以不受联邦的监管或者可以通过银行组织形式的选择成功地避开种种联邦禁止和限制。① 特别是《麦克方登法》和《联邦储备法》禁止跨州设立分行的规定分别适用于国民银行和州成员银行，但却不适用于外资银行。此外，外资银行只要拥有一家美国分行或代理行就能从事基本上不受限制的非银行业务包括证券业务，而这对美国国内银行是不允许的。因此，此时的外资银行实际上享受了许多国内银行不能得到的优惠待遇，从而在同美国国内银行竞争中处于明显的优势地位。这种状况引起了国会的关注，1978年国会最终达成一致通过了IBA。该法反映了这样一种理念，即在同样情形下外资银行和国内银行享有同等待遇，只有当严格适用该同等待遇标准会忽视美国银行和外资银行之间的差别或者会引起同其他认可的利益相冲突，国会才排除适用该标准。根据IBA的规定，“以联邦分行或代理行形式经营的外资银行与同一地域的国民银行享有同样的权利和优惠，然而也同样遵守根据国民银行法适用类似情形下国民银行的义务、约束、惩罚、责任、条件及限制”。IBA对外资银行开放了联邦许可选择的自由，同时也使外资银行受到适用于国内银行的各种联邦禁止性或限制性规定的约束，从而在立法上首次正式确立外资银行的国民待遇标准。
然而，IBA仍然没有将施行于美国银行的许多联邦要求扩展到外资银行，例如IBA不要求外资银行遵守其进入美国市场的统一的全国标准，在对外资银行州注册分行或代理行的许可和终止方面也不进行联邦干预。为此，国会认为需进一步加强对外资银行的监管，特别是要赋予联邦监管机构更大的检查权。1991年美国通过了《外资银行监管加强法》(The Foreign Bank Supervision Enhancement Act of 1991，以下简称FBSEA)，该法最引人注目的修订是对设立美国营业机构的外资银行(无论是联邦或州当局许可)建立统一标准并由联邦事先审批营业机构的设立要求。根据FBSEA的规定，外资银行在开设分行、代理行或代表处等营业机构之前需获得美联储的事先许可，同时，美联储有权对外资银行进行检查甚至加以关闭。此外，FBSEA要求外资银行遵守1956年《银行控股公司法》，以和美国银行控股公司同样的方式或同样的程度经营一分行、代理行或商业贷款公司。按照这一修改，如果一外资银行希望其美国分行或代理行获得美国银行或银行控股公司超过5％的有投票权的股份，那么它必须满足和美国银行同样的标准，包括资本状况和财务资源等。FBSEA的通过大大加强了对外资银行准入美国市场及其业务的监管，在国民待遇标准上则表现出进一步减少外资银行已有的竞争优势，缩小了外资银行与国内银行在权利和义务上的差异。
美国关于外资银行国民待遇标准的另一部重要法律是《里格尔-尼尔跨州设立银行和分支机构效率法》(The Riegle-Neal Interstate Banking and Branching Efficiency Act of 1994，以下简称《州际银行法》)，该法为美国国内及外资银行确立了银行和分支机构跨州设立的联邦体制，给予外资银行跨州开设银行和分行的国民待遇。根据该法规定，外资银行可以与美国银行控股公司同等地收购一家位于一州但并非银行控股公司母州的美国银行，或与有着不同母州的美国银行合并的机会；外资银行可以和拥有同样母州的国内银行一样，在其母州之外的任何州设立或经营一分行或代理行；被外资银行控制的美国银行可以和其他美国银行一样在其母州之外建立分行。与此同时，为了解决外资银行大量分支机构相对于国内银行的明显竞争优势，国会还通过了几项具体的规定，如要求外资银行和国内银行一样，要遵守消费者保护法以及社区信贷条款规定。就外资银行国民待遇而言，《州际银行法》的一个突出特点是，外资银行将和美国国内银行一样，经过货币监理署批准后可以在任何其没有分行的州设立分行，只要东道州法律明文允许所有外州银行在该州设立分行。
此外，1999年11月颁布的《金融服务现代化法》对1978年国际银行法进行了修改，该法第5节针对作为金融控股公司的外资银行新增了两项要求。最近，美国货币监理署(OCC)公布了新的《最终规则》(Final Rule)，该规则在澄清了某些监管定义的同时，简化了试图在美国设立联邦分行或代理机构的外资银行的审批和发照程序。这些变化将按照1978年IBA国民待遇标准进一步使外资银行联邦分行和代理行的待遇与美国国民银行的待遇相一致。
二、外资银行国民待遇标准的法律实践及其分析
1978年国际银行法确立的国民待遇标准，使外资银行能够拥有和美国国内银行同样的联邦和州注册选择机会，而且，货币监理署在对外资银行分行或代理机构颁发联邦执照时，可以不考虑州法(除非州法实际上禁止此类外资银行经营)，包括州法的互惠要求。② 这显然削弱了州银行监管者对进入当地市场的外资银行准入的控制权。但州监管者并未轻易地交出控制权，相反，针对联邦机构对外资银行监管的控制权进行了不成功的挑战，即州银行监管者联合会诉科诺沃案[Conference of State Bank Supervisions V.Conover,715F.2d 604(D.c.cir.1983)，以下简称Conover案]。
在Conover案中，起诉人是负责监管州发照银行机构的各州官员，他们对货币监理署采用的有关1978年IBA的条例12C.F.R.§§28.2(b)-(d),28.3,&28.4(1980)和相应的解释陈述表示质疑，起诉人反对与IBA相冲突的条例和陈述(因为这些条例和陈述允许外资银行设立并经营州法所禁止的营业机构)并在地区法院提起诉讼。
该案争论的焦点是监理署对IBA第4节和第5节某些条款的解释，③ 监理署指出，州监管者的“互惠要求”④ 对监理署不产生约束力，因为它与IBA的国民待遇宗旨不一致。而且就其性质而言，它只是一种条件或限制，而不是一种外资准入的禁止。⑤ 监理署还认为条款中“a foreign bank”一词与“any foreign bank”同义。因此监理署主张他能够在一特定州对外资银行开设联邦分行或代理行颁发执照，除非该州禁止所有外资银行设立州注册分行或代理行。此外，监理署认为IBA第5(a)节中“its operation”一词仅指“作为一分行或代理行的跨州营业机构的开设”，而并非指联邦跨州营业机构的经营活动。为此，尽管有IBA第5(a)节的规定，监理署仍然认为他可以向设立跨州分行或代理行的外资银行颁发执照，除非该州禁止任何外资银行开设一州注册分行或代理行。
但是，州监管者不同意监理署对IBA第4节和第5节内容的解释，他们认为，国会在IBA中允许监理署仅在该州根据其法律没有禁止某一特定的银行建立州注册营业机构的情况下向一家外资银行营业机构发照。此外，条款中“its operation”是指一特定联邦跨州营业机构的经营，因此，如果接受州没有特别准许联邦跨州营业机构的此项经营，监理署将由于银行经营的限制或者银行互惠的要求而被禁止向联邦跨州营业机构颁发执照。⑥
如何看待Conover案中货币监理署与州监管者对IBA条款的不同理解？就文义解释而言，或许两者都有其道理，⑦ 但法院的裁决显然支持了监理署的解释。由此看来，对国会目的和意图的理解至关重要。
1978年以前，外资银行监管由于缺乏联邦的介入，导致美国外资银行的待遇在每个州各不相同。IBA的目的就是要在联邦层面上建立一个内、外资银行待遇的统一标准。正如参议院银行、住宅和城市事务委员会所指出的：在这个国家(美国)没有关于外资银行经营的统一国家政策，结果是外资银行享受许多超过国内银行的竞争优势，该法案就是要确定外资银行和国内银行在同样情形下同等待遇原则。显然，国会试图把外资银行联邦注册营业机构的设立与其“国内同行”的营业机构的设立同样看待。当然，还需确定的是，国会是否把联邦注册外资银行母州的首家营业机构的开设等同于联邦注册国内银行主要机构的开设或此类银行分支机构营业所的开设。换句话说，如果回答是肯定的，那么根据IBA国民待遇及国会的意图，州将不能限制联邦注册外资银行最初营业机构的设立，因为在美国，一个州不能禁止联邦注册国内银行主要营业机构的设立。IBA第4(h)条的用语表明，外资银行最初的母州营业机构设立是等同于一国内国民银行主要营业机构的设立的。因此，OCC批准外资银行跨州设立联邦营业机构符合IBA立法意图。我们也注意到，IBA第4(a)节赋予州对联邦注册外资银行最初营业机构设立的某些控制权，但更为重要的是，区别对待外资银行，将导致IBA第4(a)节偏离IBA国民待遇的宗旨，而这显然不符合国会的意图。因此，虽然IBA条款有或多或少的不明确，但应对其做减少偏离IBA最重要的国民待遇目标的解释。
国会在IBA立法中另外一个重要的意图是赋予外资银行联邦注册的选择权，从而在审批和监管方面建立外资银行的“双重体系”，使外资银行能够通过设立分行进入美国，即使他们可能选择在某州建立分行，而该州根据其法律不提供此类设立和准入。正如Conover案地区法院在支持监理署的裁决中所做的解释，“1978年IBA法的主要目的是给予外资银行在美国经营业务的一个重要的新选择，国会认识到联邦注册选择权可能给予海外银行‘现在不拥有的机会’，即使它也将承担新的联邦监管。而起诉人对监理署的看法将在效果上使联邦选择权无效。”根据双重银行体系，一美国银行机构可以或者根据州条例或者根据联邦法进行注册。然而在IBA通过之前，外资银行没有这种选择机会。由此可见，国会有意通过IBA法使外资银行拥有以前无法获得的联邦选择权，从而建立联邦监管的合理体制，在该体制下，不仅外资银行和国内银行应享受同等待遇，而且要为选择在联邦体制下经营的外资注册银行确立“国民地位”。正是基于对国会目的和意图的分析和把握，法院做出了支持货币监理署解释的裁决。
该案例对美国外资银行准入监管产生了重大影响。在Conover案之后，许多州先后修改了其有关法律，如纽约州率先废除了州互惠法，伊利诺斯州也修订了其有关外资银行的互惠法律。通过上述法律实践，规范外资银行准入的联邦法所确立的国民待遇标准变得更加坚实，外资银行由此能够获得联邦注册选择权的机会，它可以在某些州设立联邦分行或代理机构并从事联邦法允许的全部范围的业务，即使这些州的互惠要求禁止设立州注册分行或代理机构，或者特定州的法律限制外资银行州注册分行和代理机构的业务或经营。
三、国民待遇互惠与非互惠标准的纷争
美国在1978年IBA中确立的国民待遇标准是不以互惠为条件的(各州对外资银行州注册机构仍可维持类似限制)，也就是说，IBA所确立的国民待遇标准单方面授权外资银行进入美国市场并享有与国内银行同等的权利和优惠，尽管该国民待遇标准存在固有的局限性。即美国实行严格的银、证分离，欧洲则一般允许银行从事证券业务。这样，根据国民待遇标准一家欧洲银行将被拒绝进入美国的资本市场。然而，IBA通过后，美国立法在银行服务贸易和货物贸易中奉行两种不同的国民待遇标准的做法⑧ 不断受到国会的质疑。1987年的一项修正案建议对国际银行法关于外资银行从事银行活动的规定做出修改，1988年综合贸易与竞争法的最初文本包括了这样一项规定：在总统许可下，联邦银行监管机构成员有权对外国银行采取类似于美国贸易代表依据“301”条款采取的措施，尽管这一规定后来从最终文本中删除了。
特别值得注意的是1990年金融服务公平贸易法案(Fair Trade in Financial Services Act of 1990，以下简称“1990FTFSA”)，提交给参议院银行委员会的该法案建议修订IBA，规定互惠的国民待遇作为银行监管机构在给予外资银行准入美国市场时使用的标准。支持者草拟该法案的目的在于“给予财政部谈判人员在其谈判中增加谈判筹码以获得对日本外资银行和证券市场的竞争性准入”根据1990FTFSA的规定，如果财政部认定外资银行母国没有给予美国银行国民待遇，联邦银行行政机构可以限制该银行进入美国市场。同时要求财政部每年向国会报告哪些国家没有给予美国银行事实上的国民待遇并开始与这些国家谈判，除非财政部确定谈判将是无成果的或有损国家利益。财政部还有权选择对来自歧视国银行的美国业务实施歧视性制裁，如禁止收购、兼并美国银行，不允许在美国设立分行或从事非银行业务等，但实施上述制裁的一个前提条件是联邦登记处所公布的正式审查报告中确认相关国家存在歧视措施。
但是，布什政府反对该法案，理由是谈判获得的成绩和实施修订的互惠标准将冒更大的报复风险。然而美国银行业代表和欧盟支持该法案，他们认为一定程度的互惠对克服类似日本、韩国和台湾等国家或地区拒绝向外国竞争者开放其金融市场的不妥协态度是必要的。
1991年，已届失效期的产业保护法案提交众议院并由参议院进行修订，该法案包括1990年FTFSA(以下简称1991年FTFSA)，1991年FTFSA的支持者再次阐释了该法案的目的。但布什政府依然反对以互惠的国民待遇标准取代现有的单边国民待遇标准，理由是互惠国民待遇标准将鼓励报复而不是促进更大的自由化。最后，由于布什威胁要动用否决权，1991年FTFSA被迫从产业保护法中剔除出去。此外，1992年10月，参议院通过了包括FTFSA在内的另一个版本的产业保护法，然而众议院未予通过。
虽然纷争的结果是立法没有采纳互惠的国民待遇标准，但必须注意，这并不表明美国在有关外资银行准入实践中放弃互惠要求。1978年IBA颁布以来，美国一直非常重视对其他国家给予美国银行国民待遇状况的评价并以此作为金融服务贸易谈判的重要筹码。实际上，1978年IBA第9条就明确，由财政部和其他联邦机构监督美国银行在外国经营所受待遇程度，除了报告其调查结果外，还要求财政部报告美国为消除歧视美国银行的外国法律或惯例所应采取的措施。在WTO有关金融服务贸易协议的谈判中，美国的这一意图也十分明显。在1995年“中期”协议谈判中，由于美国不满意部分国家做出的市场准入和国民待遇承诺，美国没有签署谈判所达成的协议。进入1997年正式开始的有关金融服务贸易谈判后，美国曾给出一份有条件的提议，该提议包括涉及保险、银行、证券和其他金融服务的全面承诺，这些承诺将在遵守既有州和联邦法的县惠国待遇基础上保证美国市场上外国服务提供者的市场准入和国民待遇。但该提议是有条件的，即它建立在其他国家做出对美国金融服务提供者提供公平和充分待遇的全面承诺基础上。虽然包括美国在内的许多国家最后撤回了以“对等”为条件的广义最惠国待遇豁免清单，并最终达成了全球金融服务贸易协议。但在WTO金融服务贸易谈判中，美国显然把“对等互惠”作为讨价还价的筹码并在实践中产生了“效果”，即迫使其他国家做出让步。
从上述纷争及相关实践可以看出，美国一方面主张贸易的自由与开放，对外资银行实行国民待遇原则。但另一方面，出于金融安全和提升其本国银行国际竞争力的考虑，美国也开始试图改变以往单边给予国民待遇的做法，而代之以互惠的国民待遇，尤其在实践中，“对等互惠”已成为美国政府开拓海外金融市场的“谈判筹码”，这种发展态势非常值得注意。
四、事实上的国民待遇与竞争机会平等
一国从法律上讲给予了外资银行国民待遇，但在事实上却存在影响外资银行享有权利和优惠的诸多障碍，这种情况势必会影响国民待遇标准的有效实施。例如，在银行管理方面，对于在美国开业的外国银行分行的偿付能力，若完全按照与美国国内银行分行同样的标准审核，就会有问题，因为外国银行分行的偿付能力在其母国总行，美国进行监管事实上比较困难。因此，就偿付能力而言，给予外国银行在美分行以不同于美国银行分行的待遇就成了完全无可非议的事情了。1978年IBA的颁布正式确立了国民待遇标准，但它究竟是法律上(de jure)的还是事实上(de facto)的，弄清这一点对外资银行来讲至关重要。
美国国会在IBA立法中明确表示，其立法的主要目标是建立“国内银行和外资银行间的平等竞争”，美国财政部的解释也认为，该法所采取的国民待遇标准旨在确保外资银行与国内银行在同样条件下拥有平等的竞争机会，而不是基于互惠基础对特定管制措施的严格的平衡。财政部还指出，“实际上，国民待遇的概念已从法律上的国民待遇转变为事实上的平等竞争机会”。在财政部发布的其他一系列有关国民待遇研究文件中也表达了同样看法，即国民待遇和平等竞争政策包含一种实际的以影响或效果为主的测试标准，该标准用以衡量一特定国家影响外国银行的法律和规章的整体情况。要达到这个标准，就必须允许外国银行与东道国国内银行在平等的条件下竞争，即使适用于外资银行的一些具体规章或要求与适用于国内银行的不同。换言之，事实上的国民待遇并不要求对外资银行和国内银行实行绝对一样的监管，任何不同的待遇仅仅是为了给外资银行在国内市场上提供一个充分、公平的竞争机会。前不久，美国货币监理署(OCC)公布了新修订的“最终规则”(Final rule)，在该规则的解释中，OCC进一步强调，为了遵循法律和操作实际，对国民银行法的严格适用进行某些调整是必要的。
由此可见，美国对外资银行实施的是事实上的国民待遇标准，它强调内、外资银行在美国市场上竞争机会的平等，这与WTO服务贸易总协定的要求是一致的，从而确立了比仅基于法律和条例上同等待遇的国民待遇更高的公平标准。
五、结束语
1978年通过的IBA首次确立了外资银行的国民待遇标准，使外资银行能够享受和国民银行同样的权利和优惠，同时也遵守一致的条件与限制。该法的通过加强了美国对外资银行准入监管的联邦控制，从而对州银行监管者的权力形成了挑战。Conover案正是联邦和州权力“冲突”的反映。该案厘清了双重银行体系下联邦和州关于外资银行国民待遇标准的不同认识，使规范外资银行准入的联邦法所确立的国民待遇标准变得更加坚实、更加清晰。此后，1991年《外资银行监管加强法》、1994年《州际银行法》以及OCC最近公布的新的《最终规则》都从不同层面丰富和发展了美国外资银行国民待遇标准的内涵。总的来看，其发展趋势是从最初的单方优惠逐渐向国民待遇甚至有条件的国民待遇演变，从而呈现出国民待遇的弱化现象⑨。特别值得注意的是，该标准不拘泥于形式上的绝对一致，而是注重内、外资银行在市场上是否享有公正、平等的竞争机会，即从事实上衡量该标准。
随着我国入世承诺的不断“兑现”及银行业的日益发展与成熟，我国对外资银行应当实行国民待遇标准，并适当辅之以对等互惠原则。
注释：
①IBA以前的法律框架允许外资银行根据联邦法或州法设立或拥有子行以及根据州法设立分行或代理行。但由于适用于银行子公司和拥有子行的企业的联邦法律和法规适用范围广泛且施加了很重的义务，如《1956年银行控股公司法》(Bank Holding Company Act of 1956，以下简称BHCA)经修改适用于拥有一家美国银行子公司的外资银行，《格拉斯-斯蒂格尔法》主要适用于子行和子行的非银行分支机构。为此，外资银行一般倾向于选择分行或代理行形式开展经营。
②在IBA通过之前，有些州允许外资银行设立分行或代理行，但其前提是此类银行的母国对东道国银行给予互惠待遇，这些州包括纽约、伊利诺斯、加利福尼亚和得克萨斯。
③第4(a)节规定，监理署可以批准一外资银行联邦分行或代理行的设立，如果外资银行分行或代理行的设立不被州法所禁止。[See 12U.S.C.§3102(a)]。第4(d)节进一步明确，“无论本节其他规定如何，一外资银行不能以任何联邦代理行形式接受存款”[See 12U.S.C.§3102(d)]。IBA第5(a)(1)、(3)则规定，所有外资银行不能直接或间接在其母州之外设立并经营一联邦分行或代理行，除非其设立得到所在州的特别许可。
④在某些州，申请州分行或代理机构的外资银行必须能够证明其母国法允许美国银行自由地或至少同等地准入，即要求外资银行母国给予东道国银行互惠待遇。
⑤参见美国货币监理署对有关12C.F.R.Pt.28(1980)和IBA第4和13(a)节公众评论的分析。转引自International Banking Cases,Materials,and Problems.Michael P.Malloy.Carolina Academic Press 1998.P39.
⑥而按照监理署的解释，它将能够向一外资银行联邦跨州营业机构颁发执照，即使该机构接受州并没有特别地准许特定外资银行设立一州注册的跨州营业机构。
⑦柏拉德教授就认为，上述理解(从文义看)是对模糊法律条款的两个尚存争议的正确解释。参见Alfred M.Pollard,etc.Banking law in the United States.Butter worth legal publishers.1998.P545.
⑧IBA法颁布后，美国的国际贸易待遇标准可分为两类，即在国际银行服务贸易中奉行国民待遇原则(以非强制性的磋商机制为其保障)，在商品和其他一些金融服务贸易上则奉行更为严格的对等互惠标准(以实质性贸易报复的威胁作为其实施保障)。See J.Anne Kaufman Winn,National Treatment V.Reciprocity In International Banking:United States and European Community.P10-11.In J.J.Norton,Chia-juicheng,I.Fletcher,International Banking Operations and Practices:Current Development,Graham & Trotman/Martinus Nijhoff.1999.P12-13.
⑨国民待遇的弱化现象是指国民待遇的不充分性，以及进而演变成的以国民待遇原则为主和国民待遇与对等互惠并存的有条件的国民待遇原则。参见岳彩申：《跨国银行法律制度研究》，北京大学出版社，2002年第55期。
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