实践与制度的契合与背离——以唐代亲属连坐适用范围为例，本文主要内容关键词为：为例论文,适用范围论文,亲属论文,唐代论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF08文献标识码：A 文章编号：1002—6924(2008)10-124—128
在中国传统刑事法律制度中，不仅要追究罪犯本人的法律责任，与罪犯相关联一定范围的亲属也要承担相应的法律责任，这就是亲属连坐制度。该制度在正式法典中具体规范如何？司法实践中的情况又怎样？本文试以唐代亲属连坐的适用范围为切入点作一浅探。
一、家族连坐适用范围的制度规范
从历史的角度看，虽然对亲属连坐的起源在学术界有争议②，但秦代的连坐不仅在基本法典上存在而且适用株连的范围极其广泛的观点在学术界被一致认同，可以说秦代是中国历史上泛连坐时期，有史书记载为证，“秦法，一人有罪，并坐其家室”③；汉初基本继承秦制，经高后和文帝对连坐的改革，其适用范围有所变化，一般性犯罪不再株连亲属，但“对谋反行大逆不道罪的处罚仍为‘收、夷三族’”④，由于其“不道罪”极其宽泛，株连的范围还是很不确定；曹魏律改良汉律，将“不道罪”区别为“大逆不道”和“谋反大逆”，株连后者的亲属，两晋南北朝各律继受此成果，但连坐适用范围仍宽泛，任意株连，如北齐律、北周律除株连危及政权和皇权的犯罪外，也株连盗贼罪犯的亲属，北周甚至还株连逃亡宿卫者的亲属⑤。
唐代法律在汲取历史经验教训的基础上，一改历代法典亲属连坐范围不规范或任意连坐的状况，以基本法典形式明确规定家族连坐的适用范围。从维护以皇权为中心的社会秩序的需要出发，唐律株连严重危及政权皇权和可能带来极大社会恐慌性罪犯的亲属，具体有三类：第一类是危及政权皇权的政治犯，即“谋反”、“大逆”和“谋叛”，对此类犯罪不仅要追究罪犯本人的刑事责任，还要追究其一定范围亲属的刑事责任⑥；第二类是危害国家军事利益的通敌行为，即“诸密有征讨，而告贼消息者，斩；妻、子流二千里”⑦；第三类是具有严重社会危险性的“不道”罪，“诸杀一家非死罪三人，及肢解人者，皆斩；妻、子流二千里”⑧，“诸造畜蛊毒及教令者，绞；造畜者同居家口虽不知情……皆流三千里”⑨，“杀一家非死罪三人”、“肢解人”虽然不至于危及皇权和政权，但社会影响极恶劣，仅追究罪犯本人的刑事责任不足以平民愤，故而将责任扩大至妻、子。在古人眼中，“蛊毒”是一种神秘的剧毒⑩，“造畜蛊毒”极具社会恐惧性，因此也要株连该罪犯亲属以稳定社会。总括而言，唐律对亲属连坐范围的规定在历史上应该是最为平允和规范的。
从立法技术角度分析，唐代在适用亲属连坐时注意考察犯罪的主观状况和客观方面，立法上更趋精细与成熟。唐代法律成熟之处在其立法上已考虑行为人的主观状态和客观方面。唐律对“谋反”罪的界定也有行为人主观状况和客观方面的考虑。首先，从律文看“谋反”要有主观上的故意，“称谋者，二人以上。若事已彰明，虽一人，同二人之法。……反止据始谋……”，不管一人还是多人，只要有对皇权不利的犯罪故意，就构成谋反。其次，关于“谋反”主观的认定，长期以来人们想当然地认为唐律在定“谋反”罪时仅凭主观不考虑客观方面，其实这是一个误解，唐律文本显示，对“谋反”主观故意的认定不是任意的，不是无中生有空穴来风，而是要有客观依据的，有状可寻，从相关条文可以看出这点，“诸口陈欲反之言，心无真实之计，而无状可寻者，流二千里”(11)，这种制度安排显示立法者可能考虑到谋反故意主观性太强伸缩性太大难以把握，而谋反之症状(如，准备条件和制造舆论)是可感知的，相对客观和具可操作性。至于行为的后果是否要考虑，即条件准备和舆论准备能否造成危险或多大程度的危险在定罪上是否要考虑，根据唐律一般不予考虑，只在刑事责任上有所区别。但也有一例外，在《唐律疏议》248条的注文中规定：“谓结谋真实，而不能为害者。若自述休征，假讬灵异，妄称兵马，虚说反由，传惑众人而无真状可验者，自从祅法。”这种情况，行为人“结谋”是有据可查的，即“谋反”故意是存在的，只是从事的是“自述休征，假讬灵异，妄称兵马，虚说反由，传惑众人”之类的迷信活动，此行为不构成谋反罪。与“谋反”相通的另一罪为“大不敬”，“大不敬”也构成对君主人身的威胁，但据唐律，“大不敬”是不株连亲属的，立法者如此安排考虑的可能是该罪都为过失犯，主观恶性小，如果存在主观故意就转化为“谋反”，这在《唐律疏议·名例》“十恶”条的疏文中作了明确的说明：“但‘御幸舟船’以上三事，皆为因误得罪，设未进御，亦同十恶；如故为之，即从‘谋反’科。其监当官司，准法减科，不入‘不敬’”。“谋大逆”侵犯的对象是“山陵”、“宗庙”和“宫阙”(12)，此三处关系到皇族的利益，与皇权相关，因此也被纳入“十恶”之内，但犯此罪不直接危及皇帝本人的人身利益，反映到法律责任上与谋反罪不同，预谋犯只追究本犯的法律责任，不株连亲属，既遂犯才株连亲属，“大逆者，谓其行讫”。“谋叛”也危及国家利益，与“谋大逆”一样不直接危及君主人身利益，因而在连坐适用与谋反也不同，“已上道”，即已开始实施犯罪行为，才株连罪犯亲属。总之，唐律从主观状况和客观方面来对行为进行定性和追究法律责任，显示较高立法水平。
二、唐代亲属连坐适用范围的司法实践
对照立法情况，我们可以发现唐代亲属连坐的司法实践和法律制度之间既相契合又相背离。首先，两者之间是相契合的。《唐律疏议》的基本精神是维护“君臣之义，父子之亲”的礼，而“谋反”、“大逆”、“谋叛”是对礼的最大冲击，所以在制度上从重从严打击此类犯罪，不仅要诛杀本犯，而且要株连亲属，在司法实践中也基本体现了这一原则，从我们掌握的有关亲属连坐的93个案例来看，其中因危害君主利益和国家利益而株连亲属案例68宗，约占73.1％，大多以谋反或谋叛罪定罪处罚(13)。
另外，在一些具体的案例中，我们也可见司法官员对法律的维护，力求严格按法律审判，法律在司法活动中受到重视。即使在唐代最滥用连坐的武则天统治时期，也有狄仁杰和徐有功(14)之类的官员在司法活动中竭力澄清事实依法律进行审判，维护法律制度与司法实践的统一。
同时，我们也看到实践与制度经常出现相背离的情况。表现之一，是司法实践中对亲属株连不局限于唐律规定的犯罪，常根据需要有所突破。为说明此问题兹举几例：
御史大夫王鉷犯法，籍没其家，洽兄浩为万年主簿，捕其资财，有所容隐，为京兆尹鲜于仲通所发，配流循州。洪、汯(15)并坐贬职。(《旧唐书》卷102《韩体传》)
训、注恶宰相李宗闵、李德裕，构宗闵憸邪，为吏部侍郎时，令驸马都尉沈立义通赂于若宪，求为宰相。文宗怒，贬宗闵为潮州司户，柳州司马，幽若宪于外第，赐死。若宪弟侄女婿等连坐者十三人，皆流岭表。(《旧唐书》卷56《后妃下》)
丙子，宣州刺史李佚坐赃二十四万贯，集众杖死，籍没其家。(《旧唐书》卷11《本纪代宗》)
思训深责宝节与其妻隔绝，妾等怒，密以毒药置酒，思训饮尽便死。宝节坐是配岭表。思训妻又诣阙称冤，制遣使就斩之。(《旧唐书》卷65《杨恭仁传》)
时光禄少卿卢崇道犯罪配流岭南，逃归匿于东都，为雠家所发。玄宗令旭究其狱，旭欲擅其威权，因捕系崇道亲党数十人，皆极其楚毒，然后结成其罪，崇道及其三子并坐死，亲友皆决杖流贬。(《旧唐书》卷74《王珪传》)
诏称：“王皇后、萧淑妃谋行鸩毒，废为庶人，母及兄弟，并除名，流岭南。”(《资治通鉴》卷200《唐纪十六》)
以上所列几案中本犯亲属都承担了一定法律责任，而本犯触犯的是赃罪、以毒药杀人罪(谋行鸩毒)和流罪逃亡，这些罪在唐律中是不需要株连亲属的，说明在司法实践中并非严格按照律典规定的罪名范围适用连坐，出现制度与实践的背离。
表现之二，我们还可以发现，律典中所确定的有关立法考虑——主观状况和客观方面——在司法实践中也被忽视，出现制度与实践较为明显的裂痕。为说明此问题，试析几个案例。
案例一 刘文静株连案
文静自以才能过裴寂远甚，又屡有军功，而寂独用故旧恩居其上，意不平。每论政多戾驳，遂有隙。尝与弟散骑常侍文起饮酣，有怨言，拔刀击柱曰：“当斩寂！”会家数有怪，文起忧，召巫夜被发衔刀为禳厌。文静妾失爱，告其兄上变，遂下吏。帝遣裴寂、萧瑀讯状，对曰：“昔在大将军府，司马与长史略等。今寂已仆射，居甲第，宠赉不赀。臣官赏等众人，家无赢，诚不能无少望。”帝曰：“文静此言，反明甚。”……文起亦死，籍其家。(《新唐书》卷111《刘文静传》)
案例二 杨慎矜株连案
慎矜性疏快，素昵于鉷，尝话谶书于鉷，又与还俗僧史敬忠游处，敬忠有学业。鉷于林甫构成其罪，云慎矜是隋家子孙，心规克复隋室，故蓄异书，与凶人来往，而说国家休咎。时天宝六载十一月，玄宗在华清宫，林甫令人发之。玄宗震怒，系之于尚书省，诏刑部尚书萧隐之、大理卿李道邃、少卿杨璹、侍御史杨钊、殿中侍御史卢铉同鞫之；又使京兆士曹吉温往东京收慎矜兄少府少监慎馀、弟洛阳令慎名等杂讯之；又令温于汝州捕史敬忠获之，便赴行在所。……又使铉与御史崔器入城搜慎矜宅，无所得，拷其小妻韩珠团，乃在竖柜上作一暗函盛谶书等，铉于袖中出而纳之，诟以示慎矜。……二十五日，诏杨慎矜、慎馀、慎名并赐自尽；史敬忠决重杖一百；鲜于贲、范滔并决重杖，配流远郡；慎矜外甥前通事舍人辛景凑决杖配流。义阳郡司马、嗣虢王巨与敬忠相识，解官于南宾郡安置；太府少卿张瑄决六十，长流岭南临封郡，亦死于流所。慎矜兄弟并史敬忠庄宅官收，以男女配流岭南诸郡；其张瑄、万俟承晖、鲜于贲等准此配流。(《旧唐书》卷109《杨慎矜传》)
案例三 贵乡县尉颜余庆案
武太后时，徐弘敏，字有功，延载初为司刑寺丞。时魏州人冯敬同，告贵乡县尉颜余庆与博州刺史虺冲同反。余庆，博州人，冲先放粟债于贵乡百姓，遣家人敛索，托余庆为征，所得征钱，冲家人自买弓箭。余庆兼修启状于冲，直叙寒温，并言债负不可征得。敬同遂以此状论告。武太后令殿中侍御史来俊臣就推，俊臣所推征债是实，其弓箭非余庆为市，遂奏余庆与冲同谋反。(《通典·刑法典·守正》卷169)
案一发生在武德年初，事由刘文静因不满自己政治地位不如裴寂而有怨言，其兄在家请巫师搞厌胜活动，被高祖以谋反罪处死刘文静并株连其亲属。无疑，刘文静对高祖赏罚不公是有意见，他自己也公然承认，“建义之初，忝为司马，计与长史位望略同。今寂为仆射，据甲第；臣官赏不异众人，东西征讨，老母留京师，风雨无所庇，实有觖望之心，因醉怨言，不能自保”(16)。刘文静的不满是否构成谋反？关键在刘的行为能否理解为具有谋反故意，所有参与案件审理的官员都否定刘文静的谋反意图，“李纲、萧瑀皆明其非反”(17)，秦王李世民也认为刘文静绝无谋反的故意，并为他求情，“昔在晋阳，文静先定非常之策，始告寂知；及克京城，任遇悬隔，令文静觖望则有之，非敢谋反”(18)，在缺乏主观故意的情况下以谋反罪株连亲属与法有悖。杨慎矜案涉及亲属连坐、朋党连坐和官员连坐，在此我们仅讨论亲属连坐问题，其兄弟杨慎矜、慎馀、慎名被赐自尽，家人男女配流岭南诸郡，外甥前通事舍人辛景凑决杖配流。其罪名也应该是“谋反”(19)，从案情的叙述看，定罪的依据主要是暗函中的谶书和王鉷的证词，私藏谶书是法律所禁止的，但私藏谶书能否是为谋反故意的流露呢？回答是否定的，因为根据唐律，私藏谶书应入“玄象器物”条，处二年徒刑(20)，法律上已否定以“私藏谶书”的事实推定谋反故意；杨慎矜与王鉷谈谶书，以及与懂预测学的史进忠交流，在法律上又该怎样理解呢？与人交谈进行政治预测，没采取其他行动，在法律上应属于“自述休征”“无真状可言者”，应以“妖言”罪处罚(21)。在缺乏谋反故意表象的情况下，以私藏并谈论谶书和与懂预测学的史进忠交流定杨慎矜“谋反”罪与唐律相左。贵乡县尉颜余庆案，以“谋反”定虺冲罪并株连其亲属更是彰显实践与制度相背离。从《通典》的记载看，该案在审判时争议很大，寺刑司丞徐有功和侍御史魏元忠的观点不一致，但他们的争议焦点集中在颜余庆的定性上，对将虺冲定“谋反”罪是没有分歧(22)的。其实，我们认为将虺冲定“谋反”罪是与唐律相违背的。案情很简单，虺冲在贵乡县放债，委托该县县令颜余庆代征，让其家人领取，家人没经虺冲同意用所征收财物购买弓箭，其中颜余庆给虺冲写了一封有关理债的信。从审判记载来看，定虺冲“谋反”罪的主要依据应是其家人购买弓箭和颜余庆的一封信，从来俊臣查明的案情来看，征债和购买弓箭是实，但颜余庆给虺冲的信是关于理债的内容，参与审案的官员徐有功有言：“今据余庆罪状，颇共虺冲交涉，为冲理债，违敕是情，于冲致书往反为验”(23)。从购买弓箭和有关理债的信的事实能否引伸出颜余庆的“谋反”故意呢？显然很难成立，非法持有弓箭应据《唐律疏议》第243条定“私有禁兵器”罪，追究其本人的刑事责任，当事人之间有关理债书信往来，从法律角度来说也不能作谋反故意的客观表现。从以上三例可以看出，司法实践对谋反罪的认定与唐律的制度安排有较大差距。
不仅如此，在司法实践中甚至还频频出现无罪名的亲属株连情况。仅举几例：
其子践言，太常丞，寻为酷吏所陷，配流岭南而死。追削良嗣官爵，籍没其家。《旧唐书》卷79《苏世长传》
寻为酷吏周兴、来子珣所构，配流儋州，仍籍没其家。《旧唐书》卷79《韦云起传》
壬戌，中尉仇士良率兵诛宰相王涯、贾餗、舒元舆、李训，新除太原节度王璠，郭行馀、郑注、罗立言、李孝本，韩约等十余家，皆族诛。《旧唐书》卷18《文宗纪下》
对苏践言、韦云起、王涯、贾餗、舒元舆、李训等人的亲属株连的罪名是什么呢？从史料记载来看根本就是莫须有，相类似案例史书记载不少。这与唐律规定的亲属连坐使用范围的确定性相冲突，再次证明制度与实践的背离。
三、实践与制度契合与背离的原因分析
为什么会出现实践与制度的既契合又背离的局面呢？原因很复杂，总括而言，既有社会原因也有法律本身的原因，还有个案原因。
唐代统治者其实很注意运用法律来构建社会秩序，他们明白法律的客观性和确定性对秩序的建立与维护具有重要意义，唐高宗和长孙无忌在颁布新删定律令式时的一段对话很能证明此观点，“闰月，长孙无忌等上所删定律令式，甲戌，诏颁之四方。上谓宰相曰：‘闻所在官司，行事犹互观颜面，多不尽公。’长孙无忌对曰：‘此岂敢言无；然肆情曲法，实亦不敢。至于小小收取人情，恐陛下尚不能免。’”(24)，正如长孙大人所说，司法官员完全抛开法律不受法律约束还是很少，在司法中掺杂人情就难免了。为保障司法官员在司法活动中依法律审判，永徽年间唐高宗令太尉赵国公无忌、司空英国公勣等人对唐律进行解释，撰成律疏，“四年十月奏之，颁于天下。自是断狱者皆引疏分析之。”(25)法律构建社会秩序的体现是法律在司法实践中发挥作用，成为审判的依据，在唐律中对司法官员的依法审判也有规定，“诸断罪，皆须引律、令、格、式正文。违者，笞三十”(26)。应该说，唐代社会无论从统治者的思想观念还是从正式法规上都肯定要依法审判，制度和实践要统一。因此唐律在司法实践中作用很大，出现了制度与实践的某种程度的契合。
通过前面分析，唐代亲属连坐适用范围的法律制度与司法实践的背离是显然的，其原因是什么呢？原因很复杂，有社会观念因素，也有制度本身因素，还有具体情景因素。在传统意识中，君臣关系和臣民关系如同父子关系，“然王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母”，既然臣民与君主之间是父子关系，代表君主的官员或君主自己行使司法权处罚臣民就如同父母管教子女，不存在制度障碍问题，在司法官员眼中就不存在要与制度一致的问题。中国传统社会是礼治社会，所谓天理、人情、国法，天理是第一位的，天理在社会生活中表现为礼，其核心是君臣父子之礼，国法虽然贯彻了礼的精神，甚至是礼的转化，但国法——制度一旦形成就相对凝固，无法完全体现礼的要求，为维护礼，特别是君臣之礼，在司法活动中就经常要突破制度的限制。再从法律本身来看，虽然在《唐律疏议》484条“断罪引律令格式”要求司法审判活动引用法律，但没有相应的司法程序作保障，其结果是法律是法律，实践是实践。最后，从个案看，背离制度实施株连一般都基于某种需要，特别是为维护某种政治利益。以上文引用的唐初刘文静案来说，案情简单清楚，作为开国元勋，刘文静在武德初是不可能有谋反的动机和故意的，不仅参与审判的官员清楚，唐高祖本人也是心知肚明的，从《资治通鉴》的记载可以看出，唐高祖是在裴寂的一番话语的刺激下才决心定刘文静的谋反罪，“裴寂言于上曰：‘文静才略实冠时人，性复粗险，今天下未定，留之必贻后患。’上素亲寂，低回久之，卒用寂言”(27)，“低回久之”表明高祖在权衡在斗争，最终决定以谋反罪除掉刘文静并株连其亲属是基于政治稳定的考虑：刘文静在整个革命过程中功劳太大，且其本人才能过人，政局还不稳定，因而刘可能会构成对李渊政权的威胁。
注释：
①沈家本在《历代刑法考》“刑法分考二”对“醢”的考证中引用《史记·殷本纪》的记载：九侯有好女……而醢九侯，说明沈氏将亲属连坐追索至商代；近当代有些学者认为亲属连作源于春秋战国(参见陈顾远，《中国法制史》，中国书店，1988年，第296页；丁凌华，《中国丧服制度史》，上海人民出版社，2000年，第193页。)魏道明教授甚至将亲属连坐起源推到上古时期(参见魏道明，《始于兵而终于礼——中国古代族刑研究》，中华书局2006年，第84页。)
②《史记》卷10《孝文本纪》。
③魏道明，《始于兵而终于礼——中国古代族刑研究》，中华书局2006年，第111页。
④⑤《隋书》卷25《刑法志》。
⑥参见《唐律疏议》卷十七《盗贼》“谋反大逆”、“谋叛”。
⑦《唐律疏议》卷十六《擅兴》“征讨告贼消息”。
⑧《唐律疏议》卷十七《盗贼》“杀一家三人肢解人”。
⑨《唐律疏议》卷十八《盗贼》“造畜蛊毒”。
⑩《隋书·地理志》谓：“其法以五月五日聚百种虫，大者至蛇，小者至虱，合置器中，令自相啖，余一种存者留之，蛇则曰蛇蛊，虱则曰虱蛊，行以杀人，因食入人腹内，食其五脏，死则其产移入蛊主之家。”《本草纲目》“虫部四”李时珍集解引唐代的陈藏器原话说：“……取百虫入瓮中，经年开之，必有一虫尽食诸虫，即此名为蛊。”宋代的郑樵《通志》也记载说：“造蛊之法，以百虫置皿中，俾相啖食，其存者为蛊。”
(11)《唐律疏议》卷17《贼盗》“口欲陈反之言”。
(12)《唐律疏议》卷1《名例》“十恶”。
(13)翻阅唐代史料我们很少见因“大逆”而株连亲属的案例，惟有《全唐文》第24卷记载了姜庆初植建陵误坏连冈而株连其继子裴仿，仪凤年间武卫大将军权善才坐误斫昭陵柏树一案涉及“大逆”的问题，但最后因狄仁杰的进柬而免死。(《旧唐书》卷93《狄仁杰传》)
(14)狄仁杰据法力争使权善才避免因“大逆”而株连亲属(《旧唐书》卷93《狄仁杰传》)，在徐有功的努力下丘神鼎免除因“谋反”而株连家族(《通典·刑法典·守正》卷169)。
(15)注：洪、汯、洽、浩为兄弟关系。
(16)(18)(27)《资治通鉴》卷187《唐纪三》
(17)《旧唐书》卷61《刘文静传》
(19)由于史官在用语上的随意性，虽然没有明确以谋反罪株连，但从王鉷检举的事由“慎矜是隋家子孙，心规克复隋室，故蓄异书，与凶人来往，而说国家休咎。”(《旧唐书》卷109《杨慎矜传》)、李林甫传“鉷希林甫意，遂诬罔密奏慎矜左道不法，遂族其家”记载(《旧唐书》卷110《李林甫传》)及追究本犯亲属法律责任来看，应定谋反罪。
(20)《唐律疏议》卷9《职制》“玄象器物”。
(21)《唐律疏议》卷17《贼盗》“谋反大逆”。
(22)此记录在《通典·刑法典》守正篇中显示作者赞同将徐
有庆定“谋反”罪。
(23)《通典·刑法典·守正》卷169
(24)《资治通鉴》卷199《唐纪十五》
(25)《旧唐书》卷54《刑法志》
(26)《唐律疏议》卷30《断狱》“断罪引律令格式”。