当事人诉讼行为与民事法律行为关系考，本文主要内容关键词为：当事人论文,民事法律论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72文献标识码：A
民事诉讼行为是民事诉讼法学的一个基本理论范畴。按照德国法学家绍尔(Sauer)的说
法，“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心”，此说虽有夸张之处，[1]但从大陆法系诸
国法学的现状来看，诉讼行为理论实为构筑民事诉讼法学体系的理论基石之一。当事人
诉讼行为作为民事诉讼行为的重要组成部分，与民事法律行为存在着极为密切的关系，
在某种意义上说，民事法律行为与当事人诉讼行为分离的历史，也就是民事诉讼法与民
事实体法相分离的历史。就当事人诉讼行为与民事法律行为的关系进行研究，对于进一
步厘清民事诉讼法与民事实体法的关系具有十分重要的意义。本文拟就此作一初浅探讨
，以求教于同仁专家。
一、当事人诉讼行为与民事法律行为的分离
民法和民事诉讼法作为两个独立的法律部门，各自有其相应的理论和体系，民事法律
行为与民事诉讼行为作为民法和民事诉讼法中的两个基本概念与范畴，理应具有本质性
的区别。但是在19世纪公法诉权说诞生以前，情形并非如此。因为在当时的观念中，诉
讼法从属于实体法，诉讼行为是法律行为在诉讼领域的自然延伸，诉讼行为和法律行为
在性质上没有区别。正是在这个意义上，我们说法律行为和诉讼行为分离的历史，也就
是诉讼法与实体法相分离的历史。而诉讼法作为一个独立的法律部门，其理论体系又是
建立在诉权理论基础之上的，诉权理论的变迁直接影响和制约民事诉讼其他理论的发展
。因此，我们在考察当事人诉讼行为与民事法律行为关系演变的过程中，不能不关注其
与诉权理论变迁之间的关系。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国学者内
铁尔布拉特(DanielNettelblad1717-1791)在其著作中提出。勒赫在1976年发表的论文
《内铁尔布拉特和民事诉讼》(Nettelbladt,undZivilprozeβ)中指出，尽管内铁尔布
拉特提出了诉讼行为的概念，但由于他的理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的
影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，在此，诉讼行为并不具有独立存在的价值。内
铁尔布拉特的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实
体法理论来解释诉讼问题，从而认为诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于实体行为并
且不具有本质上的独立性。因此，在私法诉权说时代，固然也就无所谓私法行为(法律行
为)和诉讼行为性质论问题的讨论。
随着社会和法律的不断发展，原来的私法诉权说逐渐为公法诉权说所取代。公法诉权
说主张，法院和当事人在诉讼中的法律关系不是私法性质的关系，而是当事人对国家发
生的公法性质的关系。引起这种公法关系的发生依据是当事人对国家的公法上的请求权
即诉权。按照公法诉权说的解释，诉权在性质上不是依据私法上的请求权派生的权利，
而是一种公法上的权利，因此诉讼法上的“诉”和实体法上的“请求”具有不同性质，
前者是针对法院提出的诉讼上的请求，后者则是针对民事相对方提起的私法上的请求。
在这个意义上，建立在公法诉权说基础上的诉讼法属于公法的范围，并与民事实体法相
独立。由于公法诉权说重在强调诉讼法的独立性，因此客观上为构建与实体法相分离的
诉讼法学奠定了坚实的理论基础，进而为独立的诉讼行为理论的生成创造了契机。自此
，法律行为和诉讼行为成了两个性质不同的法学概念。
具体就公法诉权说来说，其经历了由抽象公法诉权说向具体公法诉权说的转变。建立
在公法诉权说基础上的诉讼行为理论也随着抽象公法诉权说向具体公法诉权说的发展而
不断丰富着自己的内容。在抽象公法诉权说时期，诉讼行为理论的代表性成果只是从实
体法和诉讼法的相互独立性立场诠释了实体法上的请求和诉讼法上的请求之间的区别。
也就是将实体法上的请求权作为私法性质的权利并称作请求；而将诉讼法上的请求权作
为公法上的权利并称作诉。因此，早期的诉讼行为理论还只是一种空洞的理论，它只说
明了请求和诉的关系或各自的性质，而没有说明诉的内容，因而只具有纯粹的理论上的
意义，而不具有实践指导意义。作为抽象公法诉权说的完善和补充，建立在具体公法诉
权说基础之上的诉讼行为理论开始具有了实质性的内容，从而使诉讼行为从抽象走向具
体。但是，由于具体公法诉权说与抽象公法诉权说一样，其所奉行的都是诉讼一元观，
即单纯从诉讼法一元观分析诉讼问题，因此仍无法说明“原告的诉讼请求为何必须具备
实体法上的构成要件”这一问题，也就是说无法说明为何公法性质的诉权需要以私法性
质的具体权利主张为内容，抑或在具体诉权说基础上产生的诉讼行为，为何会引起实体
法上的效果这一问题。譬如，作为一项具体的诉讼行为的起诉行为，若按诉讼法一元观
的解释，其引起的法律后果就应当是诉讼法上的效果；然而，在诉讼实践中，起诉行为
还可能引起中断时效等实体法上的效果。[2]
继具体公法诉权说之后，德国学者瓦伯(Wach)又提出了权利保护请求权说，该学说后
经海尔威克(Hellwig)和休特因(Stein)修正并完善。权利保护请求权说通过扩大具体的
公法诉权说的理论构造，将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论，旨在阐明诉和
判决之间的理论关系。权利保护请求权说与具体的公法诉权说将判决请求权仅视为原告
单方的权利的主张不同，它将判决请求权解释为当事人请求法院作出“有利于自己的判
决”的权利，判决请求权可以存在于原告或被告的任何一方，并认为，原告的起诉行为
仅仅是主张判决请求权存在于自己一方，判决诉讼的功能是通过判决程序审理判决请求
权究竟是存在于原告一方还是被告一方。此外按照权利保护请求权说的解释，在原告提
出自己享有判决请求权之后，法院将原告的该项主张是否具备作为实体法律关系内容的
“权利保护要件”进行认定。法院如果认定原告的主张具备权利保护要件，就会作出原
告胜诉的判决；反之，法院如果认定原告的请求不具备权利保护要件，则将判决被告享
有判决请求权，即驳回原告的请求，判决被告胜诉。[3](P253)[4][5][6](P78)总之，
从权利保护请求权说的诉权理论立场分析诉讼问题的诉讼观，是实体法和诉讼法的二元
论，即从实体法和诉讼法的综合立场理解诉讼问题。这种诉讼观处于私法一元论和诉讼
法一元论的中间位置。按照建立在权利保护请求说基础上的二元观的诉讼观的解释，诉
讼行为是能够引起私法效果发生的诉讼法律行为。关于诉讼法律行为的性质以及与私法
行为之间关系，在德国主要存在三种学说：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉
讼法律行为是诉讼行为，但同时也是私法行为；并存说主张诉讼法律行为是与诉讼行为
和私法行为并存的行为；吸收说主张，诉讼法律行为是被诉讼行为吸收的私法行为。[7
二、当事人诉讼行为与实体法律行为的关系
(一)当事人诉讼行为与实体法律行为的区分
民事诉讼法与民法不同，民法就所有法律行为有一般性之规定，而民事诉讼法就当事
人行为却无此种一般性规定。因此，在诉讼程序中我们经常发生两大疑问：一是诉讼行
为与民法上法律行为如何区分?其区分标准何在?二是在具体个案中如何适用法律?如何
处理此种性质不明之当事人行为?
依德国通说，倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么该当事人行为
即属诉讼行为。就上述情形而言，其与民事法律行为的区分一般不会产生歧义。惟有若
干当事人行为的效果，不仅规定于诉讼法，而且亦规定于实体法。如当事人起诉行为，
系诉讼行为，于诉讼法上发生诉讼系属的效果，但民法亦规定其法律效果有中断消灭时
效的效力。于此情形，到底应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或实体法上的法律行
为?按照通常的见解，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法领域而定。
若主要效果为诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人行为为诉讼行为
，而不认其为法律行为。又例如，当事人于诉讼系属中，将诉讼标的法律关系移转至第
三人的情形，虽亦发生诉讼法的效果，不影响当事人的诉讼地位，但当事人的此项移转
行为的主要效果为实体法上权利义务状态的移转让与，因此，其属实体法上的法律行为
，不得解释为诉讼行为。对于以上通说，学说上将其称为主要效果说。按照主要效果说
的解释，当事人行为即使在诉讼开始以前，于诉讼外为之，亦得因该行为主要目的在于
发生诉讼法的效果，因此应认定其为诉讼行为。如当事人就一审法院管辖为合意的行为
，或就强制执行的延缓所为合意的行为，均得为诉讼行为。从客观上来说，在诉讼中，
当事人行为性质认定最为困难的莫过于民法上所规定的抵销、撤销、解除之表示行为及
和解之订立行为。此类行为若于诉讼程序上为之，其行为的性质为实体法上的法律行为
?抑或诉讼行为?此类行为大都为行使实体法上形成权的行为。有学者认为，此种行使形
成权的行为，不可能分开为实体法的领域或诉讼法的领域。Nikisch曾经认为，于诉讼
上表示为抵销的行为仅得解释其为诉讼行为，且此抵销效果于判决时始发生。目前这种
解释已为通说——双重构成要件说所扬弃。依双重构成要件说的观点，实体法上的抵销
、撤销、解除等行为，不因其于诉讼程序上为之而变更其实体法律的性质，此类行为的
要件及效果仅依实体法的规定，例如民法的抵销行为必须对于相对人为表示，若被告人
言词辩论欲对原告为民法上的抵销行为，必须有原告的出庭或其代理人在场方有可能，
否则依民法的规定，被告的抵销行为对缺席的原告不发生效果。双重构成要件说认为诉
讼上抵销行为在性质上亦属民法上抵销的法律行为，不因其在诉讼程序上行使而变其性
质为诉讼行为。诉讼上抵销系由实体法上的法律行为与诉讼法上的诉讼行为双重构成要
件合并而成。当事人在诉讼上为抵销、撤销的主张时，一方面系以意思表示行使民法上
的抵销权，他方面以诉讼上的陈述方法，主张双方之债的关系发生消灭的法律效果。被
告在诉讼上所表示的行为外表上似乎仅有一行为，但实际上兼有民法上行使抵销权的意
思表示与诉讼法上主张债权因抵销而消灭的陈述。民法上行使抵销权的意思表示既属法
律行为，即使在诉讼法上为之，亦应适用民法所规定的法律行为要件及效果。至于诉讼
法上的主张行为构成诉讼程序的诉讼行为，自应适应诉讼行为的原则而发生诉讼法上的
效果。所以被告在诉讼上为抵销时，在实体法上发生抵销的法律效果，在诉讼法上发生
当事人诉讼胜败结果及判决既判力之现象。[8]
(二)当事人诉讼行为与实体法律行为的比较
当事人诉讼行为与实体法律行为有着诸多区别。如在法律规范方面，前者受民事诉讼
法规范，后者受民事实体法规范；前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性
；前者主要产生诉讼法上效果(有些诉讼行为则同是产生实体法上的效果，如当事人起
诉行为等)，后者则产生实体法上的效果；前者须由具有诉讼能力人实施，后者则可由
完全民事行为能力和限制民事行为能力人实施。此外，除上述最易于为我们认识的区别
外，当事人诉讼行为与实体法律行为还有如下主要区别：
1.诉讼行为以采取“表示主义”为原则，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为
为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉
讼行为有序构成的。后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提始得进行。如果
允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，势必发生将已进行的全部程序推
翻而变为无效，从而有害于诉讼程序的安定确实，使当事人无从信赖诉讼程序，且使诉
讼程序发生复杂而迟延。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵
可撤销的规定。
2.诉讼行为原则上不得附条件。通说认为，由于诉讼行为系建于其他另一诉讼行为之
上，所以在诉讼中诉讼行为间的关系必须确定。若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为
之间的关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的
效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行
的诉讼行为，这种情况不利于诉讼程序的顺畅进行并导致诉讼的迟延。当然也有例外情
形，具体来说，主要有两种：一为所谓原告的预备合并之诉，二为所谓预备之抵销。诉
的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主
位之诉败诉，可请求就备位之诉做出判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位
之诉请求法院做出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。此类附
条件系诉讼程序内部的条件，法院得于诉讼中自己判断条件是否成就，因此不影响诉讼
程序进行的确实性。此外预备抵销同样如此。在预备抵销的情形中，被告可同时提出：
要求法院驳回原告的诉讼行为和若被告的这一要求失败则被告主张抵销。此种条件同样
为诉讼程序内部的条件，法院自己得于诉讼审理中作出认定，不影响法院裁判的进行。
3.诉讼行为的瑕疵在原则上可以治疗，而民法上法律行为的瑕疵原则上系无效或可撤
销，两者显有不同(注：参见Jauerning,ZPR22Auflslof;Arens,2PR2AuflS145.转引
自陈荣宗、林庆苗著：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第466页。)。对于有瑕疵
的诉讼行为，原则上当事人得以另外为其诉讼行为的方法获得治疗，即必须于有效期间
内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在若干情形下，有瑕疵的诉讼行为
，还可因对方当事人放弃责问权或对瑕疵不为异议而获得治疗。承认抛弃或丧失责问权
可治疗瑕疵的理由主要是：有一部分程序规定，其目的专为保护当事人的利益，遵守这
些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其
违法的权利，或者未适时行使该权利(责问权)，则无须再对该违反行为作无效的处理。
反之，如不承认这种形式的治疗，则行为后进行的程序往后仍有可能产生问题，并可能
有害程序的安定。[9]对此，法国民事诉讼法第112条明确规定：“诉讼行为之无效，得
随其完成，随时提出之；但是，如援引诉讼行为无效的人在受到攻击的诉讼行为之后进
行整体上的辩护或提出不受理请求，而不提出无效事由，此种无效不予追究。”
收稿日期：2003-06-26