民法领域创造性正义的实现途径及其界限--基于原则与规则的区分_法律论文

民法领域中创造性司法的实现途径及其边界——以原则和规则的区分为基础，本文主要内容关键词为：民法论文,边界论文,创造性论文,司法论文,途径论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)09-0041-12

      在成文法的逻辑体系之下实现创造性司法，不独我国，这是任何一个大陆法系国家在应对现实社会发展变化时都必须直面的一个难题。稳定性与僵化性并存，灵活性和不确定性共生，这两对矛盾的存在使得各国民法典中封闭的规则系统难以有效调整纷繁多样的事实变动。我国未来的民法典若不能解决创造性司法的说理，它的价值将大打折扣，保证适度的开放性，是科学、有效的民法典应当实现的基本目标。本文即要尝试对此问题给出立足于新理论基点的回答，或得或失，还请大方之家批评指教。

      一、法益分类基础上原则与规则的区分与联系：作为民法领域中实现创造性司法的必要理论准备

      法律规范为保护利益而设，规则与原则均为法益的保护方式，各有侧重点不同，保护客体上小同而大异，法益的分类①及效力转换决定了规则与原则的区分与联系，而这则是清晰认识由二者共同组成的二元规范体系的必要前提。

      (一)民法中原则与规则的不同

      其一，保护客体有别。一般而言，司法机关通过对规则的列举式规定的适用保护对世权，通过对原则的严格解释来保护未上升为权利的法益[1]。未上升为权利的法益只在相对人之间产生约束力，对于特定关系外的第三人而言，他的自由是不受限制的，特定关系中的规则对他而言不存在。若要基于特殊考虑而限制自由，只能经由严格的原则解释适用来实现。对世权则相反，主要通过规则来加以保护。规则明确具体，能为私主体提供积极的行为指导。对世权的对世效力会给私主体的行为造成相当程度的限制，故需要以规则的形式预先公开其内容以便利私法上主体自由行为。同时，对世效力的存在使得对世权的设定、移转、灭失对于私法上主体有重要影响，因此，对世权的种类、内容及其得失变更均以法律规则的规定为限，不能通过对原则的解释创设对世权。

      以往的研究对原则与规则在保护客体方面的区别关注度不够，不可避免产生了一系列问题，“物权法定原则的缓和”即属此例。所谓物权法定原则，又称物权法定主义，是指物权的种类、内容、效力和公示方法只能依据法律而非法律之外的其他规范性文件确定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。此为德国学者所解释的物权法定，立法中并无规定。法国学者则将物权法定解释为物权种类和内容的限制，立法中同样没有特定指称。二者间的区别源自于不同的立法模式选择：登记要件主义与登记对抗主义。国内有学者认为物权法定原则仅指物权种类与内容法定[2]，并未就各国立法的实际状况作分类探讨。我国《物权法》原则上采登记要件主义，因此，物权法定原则在我国只能被解释为通常情形下物权之种类、内容、效力和公示方法法定，例外情形时物权的种类与内容法定，舍此无他。而物权法定原则的缓和的说法，肇始于下列现象的出现：社会急剧变化之下物权法这一具有强烈民族色彩的“固有法”能否依习惯创设新的物权，也即物权法定原则所指之“法”是否包括习惯法。对于该问题，历来争论不已，有物权法定原则无视说、习惯法包含于物权法定原则之法说、有限承认习惯法为物权法定原则之法说和物权法定原则缓和说等不同见解，而物权法定原则缓和说为通说。该说认为依习惯法所产生且有适当的公示方法的物权，法律应当予以承认，以此来适应社会生活变化与时俱进。

      物权法定原则缓和说不符合民法基本原理，明确原则与规则在保护客体方面的区别可以解决这一理论所要直面的问题。一旦将某种习惯法所生的法益认定为物权，由对人法益转化为对世权利，第三人即须对各种不能产生合理预期的对世权负担义务，必不胜其烦。对世权只能通过规则事先公开其种类、内容，不能通过对诸如尊重习惯等原则性内容的解释创设。依习惯法所生之法益，确需保护，但这种保护不应当通过解释原则以赋予对世权的方式实现，我们尚有其他选择。在没有充分理由的情况下，绝不应借助缓和物权法定原则这一物权法基本原则的救火方式保护法益。严格的物权法定原则下，所谓因习惯法所创生的物权实际上只是未上升为权利的法益，应依原则的具体化加以保护。更为妥当的选择是坚持物权法定原则，坚持规则与原则在保护客体上的区别，当依习惯法所产生之法益不违背法律中的禁止性规则和公序良俗等充当禁止性规范的原则，有利于维护和促进交易时，应通过解释民法原则来对这种法益提供保护，但这种保护的客体并非某种对世权，而是未上升为权利的法益，法律对该类不法行为的禁止的原因是该类行为违反公序良俗等禁止性原则。如此，法律提供了有逻辑基础的保护，与物权法定原则激烈冲突的习惯法上物权无由创生，物权法定原则保持原来的自足状态，没有缓和的必要。

      其二，确定性有差异。通常情形下，我们使用确定性较强的规则来保护对世权，以确定性较弱的原则来保护未上升为权利的法益。规则是对有限事实的拟制，原则是对无限事实的想象，有限的事实容易列举，也容易作出界定，无限的事实则超出列举的可能，很难对之描摹性状，因此，规则的表述必然明确，原则的涵义必然模糊。对世权源于整体成立的事实，对于第三人而言，其存在与否非常确定，故而需要对它的行使以规则作出明确的限定，未上升为权利的法益则否。规则通常用来保护权利，而原则通常用来保护未上升为权利的法益。原则是不确定性规定，内容模糊不清，需要司法机关通过价值考量予以解释；规则是确定性规定，内容清晰，有明确的所指，没有为司法机关行使自由裁量权留下多少余地。因此，理想状态下，规则的适用遵循非此即彼的逻辑，而原则的适用则需考量种种因素，存在着同时适用多种原则的可能性。与未上升为权利的法益相比，此时对世权所能获得的救济较为确定。但是，理想状态只能存在于理想中，现实社会中的规则设计很难有效解决现有纠纷并在未来继续发挥积极作用，规则适用的冲突往往借助于一系列的效力判断标准来解决，有时还要依原则来作出价值判断，决定规则的存废与选择。而原则作为底线道德的集中体现，往往具有很强的确定性，特别是其中的禁止性原则，外延确定固然有难度，但内涵的确定还是很容易做到的。确定性有差异，只是就通常情形下规则与原则的状况而言的。

      明确了原则与规则在确定性方面的差异及其根源之后，我们就会对“法不禁止即自由”这一法谚产生新的理解。依其内容确定性的不同，我们也可将法律规范分为法律原则与法律规则，按照其对法律行为效力的影响程度，具体细分为禁止性原则、任意性原则、强制性规则、禁止性规则和任意性规则。禁止性原则包括公序良俗原则和诚实信用原则，这两个原则有相对确定的内容，对二者的违反可从外部作客观的评断，因此，从立法技术上讲，只要没有特定规则排除这两个原则的适用，那么任何违反这两个原则的行为都绝对无效。任意性原则包括平等原则、公平原则和意思自治原则，这三个原则的内容模糊不定，第三人很难从外部判断双方当事人在进行法律行为时是否违反了上述原则，平等与公平很大程度上取决于当事人的感受，关乎意思自治实现与否的内心真意又是法官难以探知的，因此，当事人可以通过约定排除任意性原则的适用，只要约定没有违反禁止性原则和禁止性规则即可。原则之间也是有效力上的区别的，不能简单地认为任何违反原则的行为都无效或都有效，应当分类处理。需要注意的是，不存在强制性原则的说法，没有任何一种原则的违反会产生行为只具有对人效力的结果。“法不禁止即自由”中的法，指的是法律规定中的禁止性规范，既包括禁止性规则，也包括禁止性原则，如公序良俗原则、诚实信用原则等。对于违反强制性规则的行为，法律并不完全否认它的效力，只是此时发生了法益间的效力转换现象。任意性原则和规则不存在违反的可能性。部分原则也属于禁止性规范的范畴，尽管其确定性不如规则强，但仍能在行为引导方面发挥积极的作用。不明确区分法律规范的性质，我们就难以正确理解“法不禁止即自由”，此种结果将导致错误判断行为性质，变自由保障法为自由侵害法。

      其三，法律效果不同。原则与规则的违反在法律效果上有明显差别。禁止性原则旨在实现秩序这一根本价值，任意性原则的目的则在于维护效率、公平、正义等基本价值。禁止性原则的违反将导致法律行为绝对无效，任意性原则的违反不会必然引起法律行为无效，其效力取决于当事人的意思。任意性规则主要存在于合同法领域，可由当事人随意选择，对它的违反不会影响法律行为的效力。强制性规则主要存在于对世权法领域，对它的违反会影响法律行为的效力：如果同时违反禁止性原则的话，该法律行为绝对无效；如系单纯违反强制性规则，该行为不产生对世效力，但产生对人效力，由私主体意定其存续灭失，法律不予干预。禁止性规则的违反将导致行为绝对无效，排除原则对行为效力的影响。

      从《民法通则》到《合同法》的演变过程中，部分民事法律行为的效力，恰恰体现了原则与规则二者不同的法律效果。民事法律行为的合法性之争由来已久，溯源于我国《民法通则》第54条的规定：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。该条将民事法律行为限定为合法行为，一些学者则认为“民事法律行为”和“民事行为”两个概念的出现，标志着对传统法律行为理论的升华与突破[3]，是世界民法立法史上的一个独创[4]。尽管早期的主流观点对《民法通则》的创新给予高度评价，但也有不少学者对此提出有效质疑，上个世纪90年代中期以后，我国民法学界基本上抛弃了民事法律行为本质合法说[5]。从逻辑上看，“

”的核心在于意思表示，这一概念本身不应附加任何价值判断，合法性的提出削弱了意思表示的重要性，淡化甚至否定意思表示在“

”构成中的意义，排除了意思自治的可能，无法清晰界定私法自治与政府干预之间的关系[6]。在私法领域中，只要不违背法律的强制性规则和禁止性规则，不突破由公序良俗等禁止性原则所设定的行为底线，意思自治就是允许的，国家没有理由加以干预。法律行为制度恰恰是实现意思自治的重要工具，《民法通则》对“

”作合法行为的改动，将部分本属意思自治领域的内容用公法加以干预，并不适当。同时，该法将一些本属于可撤销的“

”确定为无效的民事行为，定性错误。《合同法》第52条②、第54条第1、2款③对《民法通则》第55条第3项④和第58条第1款⑤的修订，即为政府不当干预的更正。承前所述，法律由原则与规则组成，一个法律行为如果只是违反了任意性原则和任意性规则，该行为并非当然无效，仅在发生重大误解、显失公平、胁迫、欺诈等情形时才可变更或撤销相应的法律行为，将其效力规定为可变更或撤销是因为违反任意性原则的法律行为的效力取决于当事人的意思；只有违反了禁止性原则、强制性规则和禁止性规则时，该行为才可能归于无效。具体而言，违反了禁止性原则和禁止性规则时，该行为绝对无效，对任何人都不产生法律效力；同时违反了禁止性原则和强制性规则，该行为绝对无效；如果单纯违反强制性规则，此时行为只具有对人效力，不产生对世效力，如未履行过户手续情况下的一屋二卖，该合同只在合同双方之间产生拘束力。《合同法解释(二)》第14条中对《合同法》第52条第(五)项中的“强制性规定”作了“效力强制性规定”的解释，失之过简，应予细化。

      (二)原则与规则的联系

      其一，二者的保护客体有重合。对人权既可用规则保护，也可用原则加以调整。通常情形下，我们使用规则保护被列举出来的权利，通过解释原则来保护未上升为权利的法益。但是，当某些未上升为权利的法益经常出现并且对社会秩序的维持有重要意义时，我们也可以在规则中罗列这些未上升为权利的法益，事先处理上的便利。毕竟，原则的解释具有不确定性，用规则实现的罗列符合司法效率的要求。就对人权而言，如果相对关系中的当事人违反约定或法律规定，则以规则调整此种行为；如果相对关系外的第三人实施侵害行为，此时发生法益的效力转换，对人权转化为未上升为权利的法益，须通过对原则的严格解释来规范此种不法行为。显然，可以用规则来保护未上升为权利的法益。至于能否使用原则来保护权利？答案是否定的。权利法定，而原则只能进行未上升为权利的法益的推定，没有产生交集的可能。原则与规则的保护客体之间存在着重合，二者都能用来保护对人权与未上升为权利的法益。

      其二，二者具有价值上的种属关系。原则集中体现了立法者的价值追求，规则是对这些价值追求的个案落实。规则体现原则，原则决定规则的合理性与合法性。原则是无数规则的结晶，而规则是原则的具体化。两者相比，原则是有限的，而规则是无限的。因此，只能以原则去验证规则的合理性，而不是相反。我们不能用无限去证明有限，而只能用有限去证明无限。规则是对具体问题的规定，有可能以例外的形式获得对特定事件的妥善处理的结果。因此，在规则与原则发生冲突之时，我们可以判断二者的有效性。法律原则“是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”[7]，承载并传达某种国家意志，引导着法律规则的形成与发展。在规则的制定不符合法律原则之时，我们可以在特定理由的支持下废止规则的适用，改由原则的解释来调整相应行为，实现立法的妥当性。

      其三，二者在适用顺序上有交叉。规则是对具体事项的规定，有确定的所指，而原则属于抽象的价值判断，很难实现确定它所调整对象的性质与范围。因此，通常情形下，在保护权利时，我们应当首先寻找符合的规则，只有在规则未作规定或者虽规定但适用会严重违背原则时，才有适用原则的必要。此时，原则，仅限于充当禁止性规范的原则，可用于否定与立法目的相冲突的行为，或推定当事人就某种事实享有利益，成立未上升为权利的法益。在权利的保护过程中，原则所起的作用限于将某种应受保护的利益解释为未上升为权利的法益，绝不是履行“权利推定”的任务。而在未上升为权利的法益的保护过程中，原则发挥着基础性的作用，只要没有法律规则的特别罗列，原则都应当被适用，而被罗列出来的法益与那些未曾被罗列出来的未上升为权利的法益相比，占极小比例。二者在适用顺序上存在交叉，这一点在实践中尤其应当注意。

      二、原则与规则之治：原则与规则的功能各论

      国内学界对民法基本原则研究较多的当属徐国栋先生，他认为民法基本原则有如下功能：(1)立法准则的功能；(2)行为准则和裁判准则的功能；(3)授权司法机关进行创造性司法活动的功能[8]。梁慧星先生则认为民法基本原则有如下意义：(1)民事立法的指导方针；(2)一切民事主体均应当遵循的行为准则；(3)解释民事法律法规的依据；(4)补充法律漏洞，发展学说判例的基础[9]。其他学者的论述大同小异，没有多少本质差别。裁判与授权司法机关进行创造性司法活动，或者说解释民事法律法规与补充法律漏洞，其实质都是依原则在司法活动中进行自由裁量。所谓授权与补充，都是在缺少法益区分时不能就依原则自由裁量的法律效果作出合理解释后的强行分类，本身不具备合理性。以下为法益分类基础上对原则与规则的功能所作的重新认识：

      (一)民法基本原则的功能

      1.立法准则

      原则是道德与法律的交汇，而法律又须以道德作为其正当性基础，所以，原则可以充当立法准则，指导立法的进行。原则体现立法者的价值取向，是立法的基本依据。民法基本原则贯穿整个民法立法，是“对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的立法方针”[9]。原则是规则的基础，是创设概念的标准，是制度设计的出发点，对立法技术的选择有重要影响。

      此处需要明确的是，各个基本原则在立法中分别扮演的角色。按前，基本原则可分为任意性原则与禁止性原则。任意性原则体现了立法者对私权神圣的尊重，因此，在不涉及第三人利益时的规则设计中，应当符合任意性原则的精神内涵，以任意性规则作为其主导的规则类型。禁止性原则体现了立法者对社会秩序的追求，所以，在涉及第三人利益时的规则设计中，应以强制性和禁止性规则作为其主导的规则类型。上述的规则类型选择绝不能随意互换，否则将导致具体规则与抽象原则之间冲突，不符立法者价值追求的具体规则被废止。某类行为只在当事人之间产生效力，与第三人利益无涉，此时如将强制性规则作为该类行为适用的规则类型，会增加利益实现的成本，不当干预了当事人的意思自治。例如，要求私法上主体就一切合同到有关部门登记，不分所转让内容为何。如果将禁止性规则作为这些不涉及第三人利益的行为的主导规则类型，则会彻底取消了意思自治的可能性，私法演变为公法。1982年《商标法》制定之前，我国在各类商标管理法规中所使用的沿袭前苏联的强制注册制，就是很值得我们思考的反例。而将涉及第三人利益的行为配置以任意性规则，也是不能实现立法目的的，此种情形下第三人无法产生合理信赖，自身的合法利益随时处于受侵害的危险之中，稳定的社会秩序无从建立。例如，取消不动产的登记，国家也不以其他形式对不动产上的权利状态进行公示。对任意性与禁止性原则的正确理解有助于立法目的的实现，原则可以充当立法的准则。

      2.行为准则

      原则可以充当私法主体自由行为的准则。基于意思自治而进行私法上行为时，私法主体不但要遵循规则所设定行为规范，趋利避害以实现积极效果，而且，在规则对某类行为没有规定时，以行为是否违反充当禁止性规范的原则为标准确定该类行为的效力。如果行为违反包括公序良俗、诚实信用等充当禁止性规范的原则时，行为即绝对不被允许；如果违反的是平等、公平、意思自治等任意性原则时，则可自由行为，该行为的效力取决于当事人的意思。一些学者认为在现行法缺乏具体规范时应按照基本原则的要求行事，违反基本原则的行为无效[9]。这种观点没有分析原则的构成，精确度不够，不适当地限缩了私法主体的行为自由。诸如平等、公平、意思自治等任意性原则，本身没有确定的内涵，主观色彩浓重：结果是否平等、公平，很大程度上只是当事人之间的一种感觉，外人难以判断，行为的结果处于不确定状态；行为是否体现了当事人的意思自治，更是取决于当事人变动不居的自由意志，真实意思难以捕捉。把违反任意性原则的行为的效力界定为绝对无效，将会出现行为人动辄得咎的局面，对社会秩序的维持产生恶劣的负面影响。所以，这类行为的效力取决于当事人的自由意志，但须进行充分的证明使法院相信此种显失公平，明显违背意思自治。

      原则构成私法主体的行为底线，通过对某些违反原则行为的禁止与否定，反向引导私法主体的行为。只将充当禁止性规范的原则作为行为底线，私法主体可在更大范围内实现意思自治。以原则作为私法主体的行为底线时，需注意公共利益这个弹性概念。我国立法中没有明确使用公序良俗的用语，按照通说，《民法通则》第7条中“公共利益”就是公序良俗在我国的表述。但是，公共利益与公序良俗之间在意义上或可强行将之解释为含有相同含义，但在作用上却无法实现转换，用公共利益这样内涵外延都极不确定的弹性概念去为私法主体划定行为底线。公序良俗原则是一个纯私法的概念，内容大致可以确定并得到公众认同。公共利益则否，它在本质上属于一个可由政府任意解释的公法上的概念。公私法的属性决定了公序良俗与公共利益这两个不确定概念的去留。私法领域双方间关系不须干预，需要当事人的意思自治，须以宽泛的原则设定行为底线，由司法机关个案认定，行政机关不能插手。但这种行为底线又不是任意划定的，司法机关的认定须以公众的认同为前提。公法领域须限权，要明确公权力作用范围，有一方为公权主体，因此公共利益这类概念应明确界定。将公共利益这样的公法概念挪用到私法中来，把行为底线的划定自由彻底留给司法机关，势必会造成司法机关在各种压力的作用下随意解释公共利益，公权力也可随时干涉私法领域。千呼万唤始出来的《物权法》所以在实践中屡遭废弛，理论上的根源就是《物权法》第42条⑥关于征收的规定中使用了公共利益的用语，这一不确定概念被奉行土地财政的地方政府随意解释，成为戕害私人利益的利器。时代主题已经转换，我们应当在民法立法中彻底抛弃“公共利益”的使用。

      3.裁判准则：大陆法系法官造法证成

      目前关于法律原则理论的争论重点，已经从“法律是什么”的概念分析转向了司法实践中如何依原则进行裁判。自德沃金以来的“规则——原则”二元规范理论，对司法实践的解释力实在有限，原因即在于无法解决依何种标准进行基于原则的裁判，尤其是在大陆法系，如何从理论上证成法官造法，有着特殊的难度。

      立法者不是万能的，而司法者又不能以法无明文规定拒绝裁判，且规则因时境变迁导致适用会产生严重违背原则的结果，此时法院需解释适用原则以期获得一个合理的结果。原则可以克服规则的有限性与事实的无限性之间的矛盾。在现行立法缺乏相应的规则规定时，法院可直接以基本原则作为依据进行案件的裁判，进行未上升为权利的法益的推定或否定。需要注意的是，可以直接适用作为裁判依据的基本原则只能是作为禁止性规范存在的公序良俗和诚实信用原则等，而平等、公平、意思自治原则，不能直接适用作为裁判依据，而只能作为确定判决结果的考量因素，是否适用完全取决于特定情境。王利明先生认为，基本原则不能直接作为解决问题的依据，特别是不能作为裁判的直接依据。同时，他将原则区分为基本原则与具体原则，认为能够作为裁判依据的原则只能是具体原则[10]。这种观点值得商榷。凡是在规则中违背禁止，且不违背公序良俗等充当禁止性规范的原则的行为，都是法律所允许、认可的行为，理应受到法律保护。基本原则可以直接作为解决问题的依据，只是其中的任意性原则不能作为裁判的直接依据而已。大陆法系法官造法证成的关键，在于原则的分类，如果不能完成这种分类，我们的司法实践就只能始终在彻底放任自流和不敢越雷池一步的两端之间反复徘徊。原则的适用保留了创造性司法的可能，但须明确的是，大陆法系的理论逻辑拒绝“权利推定”，依原则进行裁判的过程中被推定受到保护的只是未上升为权利的法益。法益的存在，才使得经由原则而实现的创造性司法在大陆法系国家成为一种不断重复出现的可能。

      (二)民法规则的功能

      1.行为准则

      作为行为准则，规则可对私法主体发挥积极、明确、确定的指引作用。规则明确规定了私法主体可自由行为的范围与方式，从正面积极引导主体的自由意志行为。基于意思自治而进行私法上行为时，私法主体要遵循规则所设定行为规范，在属任意性规范发挥作用的范围内自由行为，在强制性规范发挥作用的范围内尽量按照规范的指引选择自己所欲求的行为，以期获得全部的积极效果，对于禁止性规范明确规定的行为，则要避免发生。规则的明确规定可以有效提醒当事人注意行为的选择可能带来的后果，而这种作用主要是通过禁止性规范和法律后果实现的。规则的确定性则可使人们根据法律预测相互间将如何行为以及如此行为的后果，判断利弊得失，从而合理地安排自己的行为。符合社会发展趋势的规则在一段时间内保持稳定性与连续性，这些规则就有可能内化为私法主体的意识，规则成为受遵循的行为准则，其有效性不再仅仅取决于法律的强制力。

      规则的确定性保证了其作为行为准则的优选地位。我们当下追求的法治，主要表现为法律规则之治，但不能完全抛弃原则的作用。法治的核心是以法律控制权力，内涵不确定的原则要想实现这一目标，需借助于复杂且精细的解释活动使之具备可操作性，成本既高确定性又小，难以被作为优选方式广泛使用。法治的实现需要以规则明确限制权力。而在滥用权力的现象未被规定到规则中时，我们就需要通过对原则的严格解释来规制此种不正当现象，保障权力行使的合法性与合道德性。而在平等的私法主体之间，我们也需以规则为其提供行为模式，引导私法主体的自由行为，同时以禁止性原则为其划定行为底线，将意思自治限定在合法与合道德的范围之内。

      在法益的保护中，规则同样处于优选的地位。对于那些对世权，实行法定主义，都需在法律中以规则的形式明确规定，对于其内容，则要遵循法律所确定的公示规则，向所有人公开。对人权之间，特别是基于合同而产生的债权之间的行为效力取决于当事人的自由意志，立法者以规则形式为私法主体提供了备选的行为方案，在当事人因能力、精力等原因未就有关事项作出约定或意思表示严重影响意思自治的实现或行为违反公序良俗等禁止性规范时，当事人就可以要求补充适用这些规则，达成他们所预期实现的结果。未上升为权利的法益的保护更需要以规则作为优选规范：通过解释原则所产生的保护不如依据规则所获得的救济直接、明确、有效，即便此种规则仅是对典型的未上升为权利的法益的罗列，不如权利的列举体系化程度高。对未上升为权利的法益提供救济时，首先须检索规则，在规则没有规定的情况下才适用原则。法治要求规则先于原则，当法律以规则形式对某事项作出规定时，应当适用规则，原则仅为规则的补充和检验。这就是规则作为优选的行为准则的原因。

      2.裁判准则

      规则内容明确，有完整的规范逻辑结构，通过对规则的直接适用，法院作出相应的裁判。法律是利益调整的工具，规则将立法者对利益分配的结果具体化，利益越重要，越是需要精细的规则设计来实现对它的调整。对于重要的利益，调整它的规则都有完整的规范逻辑结构，可以直接用作裁判的依据。规则为当事人提供了一套科学、系统、明确的判断行为效力的规范，便于当事人有效解决纠纷。民法是解决私法主体之间利益冲突的规则，在冲突出现后，司法机关适用已经公布的民法规范居中裁判，解决纠纷与冲突，界定利益的归属与补偿。规则的内容提前公布，当事人可预先知道，在双方当事人都了解包括法律规定的情况下依规则处理双方之间的纷争，可有效吸收利益冲突双方之间的不满，降低司法裁判的随意性。同原则相比，规则更加具体、明确，法院一旦选定某个规则作为解决冲突的依据，就必须严格执行该规则，不允许对它作变通解释，不存在行使自由裁量权的可能。规则应当被严格遵循，除非依据规则所得的处理结果将导致利益极度失衡或利益分配的结果与公序良俗等充当禁止性规范的原则不合。这也是实现法治的必由之路。

      三、民法领域中创造性司法的实现途径及其边界

      (一)创造性司法的实现途径——以一般条款的考察为中心

      民法是自由保障法，法不禁止即自由，此种不禁止既包括规则的不禁止，也包括诸如诚实信用、公序良俗等充当禁止性规范的原则的不禁止，这些原则构成了人的行为自由的底线。只要行为人不违反原则和规则的禁止性要求，即对行为的结果享有某种法律上承认的利益，也就是法益。而此种利益的保护，或被列举到各种具体的“有名”规则中以实现调整的便利；或虽合于立法目的，却因包括列举不能在内的种种因素影响而不能在具体规则中加以规定，只能通过对一般条款这一类原则的解释来实现。只有经过具体化，原则的指导作用才能得以实现，而一般条款，就是原则在特定领域中的具体化，是针对特定领域内特定行为的抽象规定。所以，要想了解原则在法律中的作用，一般条款的考察就是一个扎实的落脚点。按照梁慧星先生的定义，“所谓一般条款是指，法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向。在适用法律规则时，可根据一般条款进行价值判断，而一般条款借此具体化。通常认为，在法律中的一般条款可以用来对具体规范加以进一步的解释，更可以补充漏洞”[11]。

      一般条款在自由的保障中扮演着非常重要的角色，各种未被法律规则所罗列的未上升为权利的法益正是在一般条款的解释适用中受到认可，它是未上升为权利的法益的生产基地。用形象一点的语言来说，一般条款就是法益的接生婆，引导着法益从生活世界走向规范世界。德国立法者“为了减少抽象概括立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些‘一般条款’(Generalkauseln)。这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容还需要加以填补”[12]。这种填补的特征，造就了一般条款的法益生成功能。

      一般条款当然不是只有理论上逻辑自足的功能，作为一种重要的立法技术，通过对它的直接适用就能够实现立法目的。众所周知，法国正是通过直接适用其《民法典》第1382条、第1383条而形成内容庞杂的不法行为法体系，而“德国司法实践约1/3的不正当竞争纠纷时以行为人违反一般条款为由，要求行为人承担民事责任。”[13]可见，一般条款很重要的一个功能就在于直接适用，不能在司法实践中直接适用的一般条款不是真正的一般条款。

      一般条款缘何要能直接适用？这与人类自身认识能力有限有相当的关系。按照黄茂荣先生的看法，“一般条款存在的必要，是因为人类在规范的设计上尚有力不从心之处。他们尚不能完全知道：哪些是应加规范的以及对已认为应加规范者，应如何才能清楚地加以规范？于是乃乞灵于开放性的概念，期能弹性地、演变地对生活事实加以规范，而不至于挂一漏万。”[14]一般条款所以能出现，就是因为人类的抽象能力及预见能力太有限，无法依统一的逻辑规则对种种不法行为加以类型化，也无法穷尽列举各种具体情境及其应适用的法律规范，如此方才需要一般条款，通过司法机关对立法目的和法律原则的灵活把握，来保护当事人的种种利益。应当说，一般条款的存在不是必要的恶，而是天然的善。故而，一般条款必须能直接适用，否则就不足以称其为一般条款。不能直接适用，只有逻辑上理论建构意义的一般条款，只是某些学者的一厢情愿。

      冗余这一概念对于一般条款的使用也有相当的启示意义。“功能与设计的冗余(redundancy)是一种常用的方法。目前设计中的冗余对于在复杂系统中如何防止彻底失败具有决定性作用。在某些方面，冗余是‘多米诺骨牌效应’(domino effect)的对立面，多米诺骨牌效应中，一长排中一个多米诺骨牌倒下，接着下一个会倾倒，再下一个。这种连锁反应只有当所有多米诺骨牌倒下时才结束。在拥有足够冗余的系统中，一个位置的故障能够被隔离和回避，系统其他部分担当受损元件的角色，由此防止系统运行停止”[15]。一般条款就是这样的冗余设计。完整的规则体系固然是我们所力求的，但这样的体系同时也意味着一种风险，当其中某一个规则出现问题时，建立在它之上或其他与之有直接的逻辑推导关系的规则都要面临失效的危险，整个规则体系会因为个别规则的缺陷而崩塌。一般条款的介入则可以有效防止此类现象的出现。我们可将全部规则分类为一个个规则群，这些规则群内部遵循统一的逻辑，规则群之间则存在着冲突，在规则群都未曾涉及的领域或规则群之间发生冲突的领域，都由一般条款发挥作用，这样，个别规则的失效就不会引起整个规则体系的崩塌，至多只能导致个别规则群被废弛，连锁反应到一般条款便因冗余设计的存在而停止。从这种意义上看，一般条款的存在也是必要的。

      (二)民法领域中创造性司法的边界

      创造性司法固然能实现实质正义，但这种实质正义的获得是以形式正义的丧失为代价的。因此，创造性司法必须有其适用的边界，法官的自由裁量权应当在以下三项限制下运用：

      1.创造性司法的实现仅限于公序良俗原则这一充当禁止性规范的原则

      作为创造性司法的实现途径，一般条款属于充当禁止性规范的原则的具体化表述，与任意性原则相比，其内容更为确定、客观；和规则相比，它的内容就模糊不清，属于典型的概括条款。通常情形下，“不确定法律概念，特别是概括条款，其主要功能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能”[16]。但是，概括条款也可能带来三个“遁入”现象，即立法、司法和法律思维的遁入[16]，这也是我们必须要注意的。

      法律为保护利益而生，依是否能作相同的类型化处理可将法益分为权利与未上升为权利的法益[1]。对于侵害权利的种种行为，依规则加以调整有其便利；而对于侵害未上升为权利的法益的行为，依原则加以规范符合其本质要求。一般认为，未上升为权利的法益的保护与诚信原则和公序良俗原则有关，而通过对民法基本原则的解释来达到保护未上升为权利的法益的目的的实现，只能由公序良俗原则担当[17]。正如一些学者在主张诚实信用原则的司法适用时所承认的那样，适用该则审理具体案件时要求法官必须具备极高的道德水准和相当的专业水平，以此来保障自由裁量权的行使能掌握在合理范围内，但一点却最容易引起争议[18]。诚实信用原则本身具有极大的不确定性，不适合充当裁量依据；相较之下，公序良俗原则明显具有更高的确定性，作为裁量依据时能有效限制自由裁量权。诚实信用原则决定注意义务的范围，公序良俗原则确定过错的存在及其程度，要想对侵害未上升为权利的法益的行为人追究责任，我们就必须证明行为人有较大的主观恶性，因此，公序良俗原则在未上升为权利的法益的保护中起着决定性的作用。曾世雄先生指出：“作为或不作为脱序，而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时，公序良俗之规定，方始发生补充之功能”[19]。

      只有通过对以公序良俗原则为其内容的一般条款的解释，我们才能沟通反不正当竞争法与市民法，特别是其中的不法行为法，其他原则都无法完成这一体系化的重任⑦。实际上，大陆法系各国民法典中的能够充当创造性司法依据的一般条款，基本上都采用了公序良俗原则的表述⑧。

      公序良俗是社会的一般道德准则，而公序良俗的维护，属于人类社会生活的底线要求。以公序良俗原则限制私法自治原则，是罗马法以来公认的法则。公序良俗原则在性质上属于禁止性原则，相对于法律的强行性和禁止性规则而言，具有补充规定的性质。公序良俗原则的作用在于弥补强行性和禁止性规则之不足，以禁止现行法上规则未作禁止规定的事项。公序良俗原则的存在为未上升为权利的法益的保护打开了方便之门，为法典适应社会变化扫清了障碍，为创造性司法提供了理论依据。诚实信用原则根本不具备法益创生的功能，更不会成为私法主体自由行为的逻辑原点。因此，各国民法典中关于基本原则的规定中，只有违反公序良俗原则的行为属于绝对无效，这绝不是一个偶然与孤立事件，是符合民法典自身的逻辑的。在某种意义上，公序良俗原则是比诚实信用原则更为基础、重要的基本原则，它才担当得起“帝王法则”的称誉。

      2.仅在特定情形下才能排除规则的适用，进行创造性司法

      创造性司法往往破坏了法律规则的体系性和权威性，是立法者为克服法律的滞后性与不周延性而在法典中预先准备的非常规武器，只能在特定情形下排除规则的适用。成文法不可能涵盖现实中已经、正在和将要发生的一切，规则早就随万能的立法者一起走下了神坛。在规则不能发挥作用时，如何填补它所留下的空缺，这对于纠纷的解决至关重要。对此，应分情形讨论。

      首先我们来分析规则失灵的诸种可能：情形一，规则对某事项彻底无规定；情形二，规则对某事项有规定但多个规则共同调整，相互之间存在冲突；情形三，规则对某事项有规定但与充当禁止性规范的原则相冲突；情形四，规则对某事项有规定，但此种规定有漏洞；情形五，规则对某事项有规定，但在个案中的适用与任意性原则发生冲突。

      这些情形出现时都需要依据原则作价值判断，差别在于前四种情形下的价值判断维护的是体系性要求，所实现的是整体目的，即形式正义，而第五种情形下的价值判断所维护的是当事人的特殊要求，所实现的是个体目的，即实质正义。实质正义的实现需要更强的说理，所以，在第五种情形出现时，还需证明规则的适用将严重阻碍个案正义的实现，此时方才能通过原则的解释来判断行为的效力。但在其他四种情形下，当事人无需证明规则的适用会产生严重不利于自己的后果，为自己的价值判断举证，而只需向法院说明这些情形中存在着与规则有关的逻辑问题。事实的不同导致原则在这五种情形中发挥作用的范围与方式的显著差异。在情形一出现时，无法适用规则，只能完全依靠对原则的解释来解决纷争。情形二出现时，规则不能直接适用，需要以原则作为规则冲突解决的判断标准，在规则的选用作出之后，原则就在此类纠纷的处理中失去了存在的价值。情形三出现时，原则直接排除规则的适用，该规则的效力实际上被原则在普遍意义上完全否定，裁判结果依赖于对原则的解释。情形四出现时，规则部分适用，在规则未能涵盖的范围内，原则发挥积极的补充作用。而在第五种情形出现时，排除规则对该个案的适用，解释原则以定纷止争。不如此细分，不足以为纠纷的解决设计出明晰、具体的制度。

      3.通过适用公序良俗原则完成的保护仅具有个案效力

      原则在私法中可作为立法准则、行为准则和裁判准则，规则则可作为行为准则与裁判准则，但二者在充当行为准则与裁判准则时发挥作用的方式与机理却是大不相同的。权利属经常、类型化之法益，内容具体、确定，法律通过具体规则对权利给予积极保护，裁判结果具有普适性。法律只对未上升为权利的法益给予消极的保护，仅禁止他人以故意方式造成损害或以违反公序良俗原则的方式侵害未上升为权利的法益的行为。虽然同其他基本原则相比，公序良俗原则的内容确定、具体，但这种确定、具体也只是在比较的意义上成立。未上升为权利的法益随时在生成、变动不居，公序良俗原则的内涵也一直在变化，以公序良俗原则来保护未上升为权利的法益，其结果只能是裁判结果仅有个案效力。权利与未上升为权利的法益的保护依赖于原则与规则的二元规范保护体系，原则的存在将价值判断引入了法律之中，沟通了法律与道德，赋予了法律存在的正当性⑨。依原则的解释保护未上升为权利的法益，本身即表明了此种法益是合法性与合道德性的统一，形式正义与实质正义的和谐。

      学术界流行这样一种观点，即为弥补法律滞后性之不足，可求助于“权利推定”[20]，换言之，在私法领域内坚持法不禁止即权利，并认为这既是对权利类型化的补救，也是对权利类型化的否定[21]。

      这种结论值得探讨。法不禁止即自由，但自由不必然指向权利。对于对世权，只能实行权利法定，严格禁止权利推定的适用。对人权依当事人意思自治而生，没有权利推定的空间。只是对于未上升为权利的法益，我们才可实行所谓的“权利推定”，而此时作出的推定，实际上是对未上升为权利的法益的推定。“权利推定”，实际上是对合理现象的不合理解释。总之，“权利推定”是不存在的，只有未上升为权利的法益的推定。

      再来关注物权法定主义的问题。物权具有排他性，是私法上财产权利中效力最强的权利，所以必须是社会公认的权利，而不能是当事人之间私下约定，不为第三人所知的权利。此种社会公认的权利，只能是符合规则规定的权利，内容确定、清晰。原则虽为法律规范的一种形式，但它的内容模糊含混，若将之作为权利设定的基础，实行“权利推定”，整个社会必将陷入不可救药的无序失衡状态。因此，即便存在某种习惯法上的具有物权性质的某种“权利”，我们也不能通过解释原则将之创设为物权。道德领域中的权利只能通过立法而非司法的方式演化为法律上的权利。物权法定中的法，只能是法律规范中的规则部分，而且是其中的强制性规则。实际上，规则不敷使用时法官将不可避免进行创造性司法，但此种创造性司法的进行，需通过对充当禁止性规范的原则，也就是一般条款的解释来实现，当事人的正当利益因一般条款的具体化适用而受到保护，但此种保护并不能创设某种普遍意义上的权利，只是推定当事人就某项事实享有未上升为权利的法益，此种保护仅具有个案效力。

      创造性司法是不可避免的，但须在穷尽规则仍无法裁判或依规则裁判导致严重不公时，严格解释原则方能进行。同时，须明确依原则裁判所出现结果的效力。我们依原则进行裁判所肯认的，只是被推定的未上升为权利的法益，绝不是什么权利。同时，依原则所作的裁判只具有个案效力，司法机关在这一活动中并没有创设任何具有普遍意义的法益类型。创造性司法实际上是安全的。对法官造法的误解源于对法益的遗忘。只有在法益分类的基础上明晰依原则进行裁判的实质，我们才有可能在大陆法系的框架之下证成创造性司法，舍此无他。

      该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2014年7月28日数字出版，全球发行

      (全文共19，569字)

      ①本文以法益的分类作为基本的分析框架，在此基础上明确原则与规则在保护客体上的区别，以此说明二者各自的适用范围及交叉调整现象，在大陆法系的制度构建中证成法官造法的充分性与必要性。关于本文立论基础——法益的论述，参见孙山：《寻找被遗忘的法益》，载《法律科学》，2011年第1期。

      ②“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。

      ③“下列合同，当事人一方有权要求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”

      ④“民事法律行为应当具备下列条件：……(三)不违反法律或者社会公共利益”。

      ⑤“下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；(六)以合法形式掩盖非法目的的”。

      ⑥第42条第1款：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。

      ⑦一些研究者之所以认同我国《反不正当竞争法》所确定的“行政主导、司法辅助”的执法模式，部分原因就在于缺少对该法一般条款的渊源考察。对此可参看刘定华，董岚：《对反不正当竞争执法有关问题的探讨》，载《河北法学》，2001年第4期。

      ⑧对此可参看法国《民法典》第6条、德国《民法典》第138条第1款、日本《民法典》第90条和我国《民法通则》第7条的具体内容。

      ⑨国内有学者提出新的权利保护机制，原则上分为三个层次，具体可参见张弛，韩强：《民事权利类型及其保护》，载《法学》，2001年第12期。这种创新是难以成立的，他们所谓第二层次中“违反善良风俗”与第三层次引入自由心证在本质上是重合的，都以法官的价值判断为基础，以法律基本原则的维护为目标。归根结底，还是因为没有认识清楚规则与原则在设权模式与反不正当竞争法模式中的功能。

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