行政管制下的司法缺位——对我国公用电信网间互联互通争议解决机制之探讨，本文主要内容关键词为：互联论文,管制论文,司法论文,网间论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
1998年3月，我国电信业进行了邮电分营、政企分开、电信重组和公司化运作等一系列改革，将移动业务、寻呼业务和卫星业务从固网业务中剥离出来，成立了全国性的几大电信运营商。2002年5月，我国又以南北地域为划分原则，将本地网拆分为南方的中国电信和北方的中国网通两大固网运营商。至此，我国以地域为划分原则的电信业重组改革告一段落，加上以前成立的联通公司（注：1994年7月19日，原国家电子工业部联合铁道部、原电力部及中信实业集团等多家单位组建了中国联合通信有限公司。这是我国电信行业深化改革、打破垄断的重大举措，是我国电信发展史上具有里程碑意义的一件大事。从此，我国电信业从垄断时代进入有限竞争时代。）和铁通公司，我国已相继重组成立了中国电信集团公司（简称“中国电信”）、中国网络通信集团公司（简称“中国网通”）、中国移动通信集团公司（简称“中国移动”）、中国联合通信有限公司（简称“中国联通”）、中国卫星通信集团公司（简称“中国卫通”）、铁道通信信息有限责任公司（简称“中国铁通”）等六家国有电信运营商，基本上形成了电信竞争的市场格局。由于历史原因，我国电信网络设施均系国家投资建设，产权为国家所有。经过1998年和2001年两次电信拆分和重组，加之中国联通、中国铁通等新兴电信运营商纷纷组建和进入中国电信市场，我国电信网络设施的使用权结构开始呈现多元化态势（注：目前我国各电信运营公司经营的网络情况为：(1)中国电信经营固定本地电话网、国内长途电话网、国际电话网、IP电话网、互联网骨干网五种网络；(2)中国网通经营固定本地电话网、国内长途电话网、国际电话网、IP电话网、互联网干网五种网络；(3)中国联通是唯一经营固定网和移动网的全业务运营公司，经营除卫星移动网络之外的其他六种网络；(4)中国铁通经营固定本地电话网、国内长途电话网、国际电话网、IP电话网四种网络；(5)中国卫通经营卫星移动通信网一种网络。）。由于电信体制改革，这些资源被指配给各电信运营商经营，但是其所有权的根本性质并未发生实质性改变，其所有权依然属国家，各电信运营商只拥有这些网络设备的使用权。
电信网具有显著的自闭性，其所提供的网络服务只能提供给与该网络直接或间接建立联接关系的使用者。新兴电信运营商的电信网如果不能与其他电信网特别是主导电信运营商的电信网实现互联互通的话，就不能有效吸引用户的加入。在此意义上说，互联互通是关系到新兴电信运营商生死存亡的问题。而新兴电信运营商的发展，被世界上多数电信放开国家视为创造充满竞争环境的“催化剂”。对一个采用放开电信市场促进竞争政策的国家而言，互联互通问题能否成功解决，是决定电信放开政策能否取得成功的最关键性因素。[1](P210-211)
随着电信改革的不断深入，电信业的竞争不断加强，在电信监管机构的协调下，我国目前经营基础电信业务的六大电信运营商虽然互相签订了互联互通协议，在固定本地电话网、国内长途电话网、国际电话网、IP电话网、移动通信网、卫星移动通信网、互联网干网七种电信网络之间建立了互联互通关系（注：按照联接网络的不同，可以将电信网间互联互通划分为8大种类，详见白永忠著：《电信业法律实务》，法律出版社2001年12月版，第213-214页。）。但是，由于业务上的竞争关系，各电信运营商为了竞争用户总量和业务总量，增加市场占有份额，履约未能克尽诚信，违约且违法采取各种各样的物理行为或技术手段，拒绝或妨碍向其他电信运营商提供互联互通服务。主导电信运营商（北方为中国网通，南方为中国电信）庞大的管道资源成为新进入者最大的进入障碍，联通、铁通等新兴电信运营商很难租用或者购买到通信管道，或者只能以一个很不公平的价格在城市的部分区域购买到。各地不断出现以暴力手段故意砍断其他电信公司电缆的物理性破坏行为，以及故意篡改或删除网间数据的功能性破坏行为，导致公用网间通信中断，损害广大用户的正当通信权益，妨害国家党政公务通信甚至应急抢险通信，危害公共安全，影响社会正常运行秩序。有资料显示，自1998年以来，上报信息产业部的互联互通恶性案件近600多起，至少影响到上亿人次用户使用，造成约十多亿元人民币的直接损失和二十多亿元人民币的间接损失。[2]由此，公用电信网间互联互通（下文简称“互联互通”）问题日益凸现。
虽然出台了众多有关互联互通的政策、行政法规、规章及司法解释（注：互联互通相关的政策法规请详见信息产业部网站。），但仍不能很好地解决本地网互联互通这一相互接入的竞争瓶颈。特别是，互联互通争议进入行政处理程序的较多，司法介入的案例非常罕见。就笔者掌握的相关材料来看，一些电信运营商的多个省级子公司曾向基层法院提起过互联互通的诉讼，但无一例外地都被法院驳回。例如，2003年年初，江苏电信将江苏吉通告上了法院，理由是，从2001年3月起，江苏吉通即违反该公司同江苏电信签订的开放IP电话业务及结算的框架协议，拖欠应付给江苏电信的互联互通费用，到2002年年底拖欠金额已经超过1000万元（注：笔者没有查到此案是否受理进入司法程序的相关信息。参见沈加军：《博弈心态下的互联互通何来合作？》，载《通信世界网》2003年11月4日。）。再如，2003年8月中国联通海南分公司（原告）以电信合同争议为由向海南省海口市龙华区人民法院起诉中国电信海南省电信公司（被告），要求判决被告切实履行原被告于2000年7月13日签订的《中国联合通信有限公司海南分公司IP电话网接入中国电信海南固定电话本地网协议书》，使其向原告提供的IP电话通信质量不低于其网络内部的IP电话通信质量，并赔偿损失1元。一审、二审法院都以该案“应由行政主管部门管辖，不属法院收案范围”为由驳回了起诉。
就像著名银行家勃纳德·巴舍奇说的那样：“你并不需要熄灭别人的灯光以使自己的明亮。”这话同样适合互联互通。虽然从政府到电信运营商都从未停止过互联互通的工作，但是，为什么互联互通问题非但没有得到缓解，反而愈演愈烈，互联互通问题主要症结何在，从法律角度分析，怎样理解互联互通的法律关系及其法律责任，为什么互联互通争议进入行政处理程序的多而司法管辖的少，又该如何设计互联互通争议解决机制。本文拟结合实际案例，并就相关政策法规进行粗浅探讨，以期回答上述问题。
二、互联互通的法律关系
为了更好地揭示互联互通问题的实质，应首先从分析互联互通中的各类法律关系入手，才能更便于找到相应的适用规范和解决对策。
世界贸易组织(WTO)将公用电信网间互联定义为：互联互通是指公众电信传输网络或服务商之间的联接，目的是为了允许一个提供商的用户能够通过另一个提供商所提供的接入服务与另一个提供商的用户进行通信联系（注：参见WTO法律文本的附件1B《服务贸易总协定》之《关于电信服务的附件》第5条的规定。）。国际电信联盟(International Telecommunications Union，简称“ITU”）规定：互联互通是指网络服务提供商为联接设备、网络与服务所做的商务与技术安排，目的是为了使得用户能访问其他网络提供商的用户、服务及网络。我国《电信条例》也专门规定了网间互联的法律制度，其第17条第2款明确规定：主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求（注：正在制定过程中的《电信法（送审稿）》（2004年12月稿）第三章专门规定了“电信网间互联”，其第34条明确规定：电信网间互联是国家为了建立电信网之间的有效通信联接，依法促使提供电信服务的经营者将他们的设备、网络、业务连接起来，使某一电信业务经营者的用户与另一电信业务经营者的用户进行通信或使用另一电信业务经营者提供的电信业务。）。根据以上定义，可以看出互联互通有两个基本属性，即强调电信网络之间直接的物理联接，以及确定互联互通的最终效果是实现用户跨网络的沟通或跨网络的享受服务。通俗地讲，所谓公用电信网间互联互通，是指电信运营商（特别是拥有本地网的主导运营商）由于拥有某个电信市场，导致其在该市场具有独占的排他性垄断地位，以致其他新的电信运营商意欲进入该市场与其进行业务竞争，就必须通过已有网络的中继资源接入该网络，从而建立电信网间的有效通信连接，以使两个或者多个电信运营商的用户之间实现相互通信或者各种电信业务的相互经营。
各国法律均规定了电信网路的强制互联互通制度，实现电信网间互联互通是电信运营商之间的法定义务（注：美国、欧盟、法国、德国电信法都规定了互联互通制度。例如1996年《美国通信法》第251条和第252条的规定，承担本地交换电信业务的经营者为了履行其互联互通方面的法定义务，须基于诚实信用原则与其他电信业务经营者展开谈判，并就互联互通的特殊期限或条件与该电信业务经营者签订互联互通协议。本地交换电信业务经营者有义务为其他电信业务经营者提供的互联互通，在质量上不得低于其为自己或为任何附属公司、关联公司或其他任何第三方电信业务经营者所提供的同类网间互联互通业务，在价格和条件上应当是公正、合理和非歧视性的，且符合双方所签协议的内容以及法律所规定的有关要求。1996年《德国电信法》第四章规定，主导电信业务经营者应当在一视同仁的基础上向所有电信业务经营者提供本地网市场内部使用和对外提供业务的接入机会，否则，除非主导电信业务经营者能够举证证明自己行为的合法性，否则其行为便构成滥用市场支配地位，将会受到法律的严惩。）。根据我国《电信条例》和《公用电信网间互联管理规定》等的相关要求，网间互联双方应按照《合同法》及国家有关规定签订互联规程。互联互通是主导的电信运营商的法定义务，应不折不扣地履行，除非出现法定事由，主导的电信运营商不得以任何理由拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。作为行政相对方的电信运营商必须遵守网间互联的法律制度，服从并协助执行电信主管机关的行政决定。笔者认为，互联互通的法律关系主要包括以下四个层面的内容，如下图所示：
互联互通法律关系示意图
附图
1.电信运营商与电信主管机关之间就平等接入、互联互通行政处罚等形成的行政法律关系。依据《电信条例》的相关规定，主导电信运营商应当按照非歧视和透明化的原则，制定互联规程，并报信息产业部审查同意。公用网间互联的，由网间互联双方按照信息产业部的网间互联管理规定进行互联协商，并订立网间互联协议，向信息产业部备案。电信运营商之间就签订互联互通协议未能达成一致意见时，或者签订协议后一方电信运营商未能按照互联互通协议向另一方电信运营商提供网间互联互通服务时，由互联互通协议中的守约方向电信主管机关提出协调解决的申请，电信主管机关经审查确认守约方电信运营商所提供的情况属实的，做出互联互通强制决定，强制双方实现互联互通；对于违反互联互通协议的违约方，电信主管机关依据《电信条例》做出行政处罚的决定。
2.各电信运营商之间基于互联协议就本地网接入、互联互通、业务共享形成的民事法律关系。根据信息产业部《公用电信网间互联管理规定》第25条的规定，互联双方省级以上机构应当按照《合同法》及国家有关规定签订互联协议，互联协议不得含有歧视性内容和损害第三方利益的内容。各电信运营商作为平等的民事法律主体，可以依据《合同法》和相关法律法规就互联工程进度时间表、互通的业务、互联技术方案（包括互联点的设置、互联点两侧的设备设置、拨号方式、路由组织、中继容量，以及信令、计费、同步、传输质量等）、与互联有关的网络功能及通信设施的提供、与互联相关的设备配置、互联费用的分摊、互联后的网络管理（包括互联双方维护范围、网间通信质量相互通报制度、网间通信障碍处理制度、网间通信重大障碍报告制度、网间通信应急方案等）、网间结算、违约责任及救济等方面订立互联协议。
3.各电信运营商在电信本地网建设中与不动产产权人之间形成的有关不动产使用权的民事法律关系。例如，公路等基础公共设施的建设部门利用建设公路的便利条件，预先建设通信管道，并因此拒绝电信运营商沿其公路修建电信管线，致使电信运营商无法从事基础通信设施的建设和改迁工作，也妨碍了电信市场竞争秩序。在此，电信运营商在电信管网建设中与不动产产权人之间发生的不动产使用权主要是工程建设施工和不动产适用合同关系，不涉及电信法律关系的实质。
4.各电信运营商因为互联互通的障碍导致电信服务质量下降与消费者之间形成的民事法律关系。在互联互通中“通而不畅”的一方当事人，不仅侵犯了另一电信运营商的权益，更主要的是损害了另一电信运营商用户的权益，用户可以依据《消费者权益保护法》与《合同法》等的规定寻求民事救济。从法理上分析，新兴电信运营商对于主导电信运营商本地网的使用权并非与生俱来的自然权利，从本质上说应属于一种民法上的继受取得，亦即根据法律的强制性创制而生成。电信网间的强制性互联互通是一种设定在自物权之上的他物权，是法律对他人私有财产权所做的强制性许可使用。因此，归根结底，互联互通的法律关系主要包含两个方面，一是两个或者多个电信运营商之间平等的电信市场主体之间的民事法律关系，二是国家凭借公权力对互联互通进行干预的行政法律关系。
三、互联互通的法律责任
电信网间的强制性互联互通是一种设定在自物权之上的他物权，不仅应受到我国民事法律的保护，而且还应受到行政法律和刑事法律的保护。如前文所述，电信运营商特别是主导的电信运营商为了维持其当前的垄断地位，在市场竞争中占据优势，不希望甚至妨碍其他运营商进入该市场，消极地甚至恶意地违反法定或约定义务，影响了电信市场的有序竞争。依照其违反法定或约定义务的程度不同，互联互通中的法律责任可分为民事责任、行政责任和刑事责任。
（一）互联互通中的民事责任
互联互通中的民事责任，是指互联双方作为民事主体，在违反了民事义务（主要是合同义务）时所应承担的法律责任。在此，民事责任有法律直接规定的，也有当事人自行约定的。在双方签订的互联协议中，当事方在明确了互联工程进度时间表、互通的业务、互联技术方案，与互联有关的设备配置、互联费用的分摊、互联后的网络管理以及网间结算等实体和程序性内容之后，必须明确约定违反互联协议的责任方应承担的违约责任。对于互联协议中的当事方来讲，不履行或不适当履行互联协议的直接法律后果就是承担违约责任。依据《合同法》第107条的规定，互联一方不履行或者不适当履行互联协议所应承担违约责任主要包括：继续履行和赔偿损失。但与一般民事协议不同的是，互联协议中违约一方对互联协议的继续履行是依国家强制力为保障的，不论违约方是否愿意，其继续履行互联协议的义务是强制的。互联互通问题虽然表面上属于电信运营商之间的利益竞争问题，但实际上损害的是广大用户的合法通信权利。所以说，互联互通中的民事责任应包括两方面，违反法定或约定民事义务的电信运营商，一方面侵犯了另一电信运营商的合法权益，另一方面也侵犯了另一电信运营商用户的合法权益。在此，存在两个合同关系，一个是电信运营商之间的互联互通协议，一个是受损害电信运营商与其用户之间的电信服务合同。因此，在受损害的电信运营商依据电信服务合同向用户承担民事责任之后，可以依据互联互通协议一并向违反法定或约定民事义务的电信运营商追偿。
（二）互联互通中的行政责任
互联互通中的行政责任，是指实施了网间互联法律、法规或规章所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果。根据现行的有关网间互联的法规和规章，互联互通中的行政责任主要有：罚款、责令改正、责令停业整顿，《电信条例》第73条对此规定得很详细。但是，财产罚中的5万元以上，50万元以下罚款太轻，对违法者的惩罚力度不够。加之通信的全程全网性，中断任何一个电信运营商的业务均将造成整个电信业务的停顿，行为罚中的“责令停业整顿”实同虚设，实践中不可能实施。而且，我国现有的互联互通中行政相对方行政责任的法律后果，只有行为罚和财产罚，没有设置人身罚和申诫罚，威慑力远远不足以惩罚责任方。因此，在今后的立法中，应加大对违反网间互联的责任方财产罚的力度，在行为罚方面应以限制违反网间互联当事方的业务或停止其新业务经营的处罚为主，在人身罚方面也应有所作为。
（三）互联互通中的刑事责任
互联互通中的刑事责任是指行为人实施了刑事法律所禁止的行为，依照刑事法律规定所必须承担的法律后果。纵观近几年发生的涉及互联互通的恶性事件，有些事件已经不是行政法律或民事法律调整的范畴了。恶性破坏互联互通的手段主要有两种，一种为截断通信线路、损毁通信设备等物理性破坏，另外一种则为删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段。例如，有些地区的电信业务经营者以拦截过网呼叫、擅自封闭局向等手段人为地中断电信网间通信，有些地区的电信经营者竟然用刀或锯，截断对方正在使用中的通信电（光）缆。2004年12月30日，最高人民法院出台《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，拉开了以司法手段介入互联互通的序幕，对惩治破坏互联互通的行为确会产生一定威慑效果，但仍有“头疼医头脚疼医脚”的嫌疑，最大的缺陷在于没有规定法人的刑事责任，特别是相关直接责任人的刑事责任，将集体决策的单位犯罪转嫁为直接实施破坏的单个人的自然人犯罪，有失公平。因为绝大部分破坏互联互通案件主要是各大运营商之间恶性竞争所导致，社会普通人实施此类犯罪的可能性不大，特别是实施“删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段”功能性破坏行为的可能性更小，这样规定有放纵犯罪的可能，也影响司法解释的实施效果。如某些电信运营商为了企业私利，完全有可能经过集体决策聘请（或称为“指使、组织、教唆”）社会人员实施对公用电信设施的物理性或非物理性破坏行为。从法律的角度来看，根本还在于缺乏配套的法律措施，例如管道资源权利和路权问题等目前都是空白。
从现有的法律规范来看，均仅仅规定了法人行政责任，没有规定法人刑事责任，也没有规定相关直接责任人员或者负责人员等自然人的民事责任或者行政责任，甚或相关直接责任人员或者负责人员等自然人的刑事责任，存在较为严重的法律遗漏。
四、司法缺位：互联互通争议解决机制的结构性缺陷
回到本文开头所举的海南联通诉海南电信案，被告的抗辩理由主要是“人民法院不能直接受理”、“原告也不能对电信网间互联争议提起民事诉讼，只能提起行政诉讼”，其依据是《电信条例》第21条，网间互联双方在互联互通中发生争议的，依照该条例第20条规定的程序和办法处理。另外，其主张《电信网间互联争议处理办法》第6条仍然排除了对互联争议司法救济的可能。因此，被告认为按照《民事诉讼法》第110条第3款“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”的规定，法院不应受理。一审法院采纳了被告的抗辩理由，驳回起诉。二审法院维持原判（注：被上诉人（原审被告）在二审答辩认为，即使是合同纠纷，按照《合同法》第123条，“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”，法院仍可能按照其他法律不受理此案。）。
从法理上分析，被告的抗辩理由是站不着脚的。从法律规定来看，《电信条例》和《电信网间互联争议处理办法》是行政法规和部门规章，不属于《民事诉讼法》规定的“依照法律规定”和《合同法》规定的“其他法律”。而且《民事诉讼法》和《合同法》是上位法，作为下位法的《电信条例》和《电信网间互联争议处理办法》不具有排除法院对互联互通合同争议进行管辖的效力。从当事人的约定来看，当事人在互联规程中并没有约定排除法院对互联互通合同争议的管辖权。因此，从理论上说，互联互通合同争议应属人民法院的受理范围。那么，在实践中是什么原因阻碍了互联互通争议进入司法程序呢？笔者认为不外乎以下两大方面的原因：一个是电信监管体制层面，另一个是司法层面。
（一）电信监管体制层面
首先，电信监管体制存在严重缺陷，电信监管机构并非完全独立，其内部机构设置不尽合理，工作重点不突出。[3](P45-47)从电信监管体制来看，目前我国电信监管机构为信息产业部（注：中国信息业管理体制历经多次改革，直到1998年才形成目前的管理格局，即由国务院信息化领导小组及信息办负责信息化发展协调，信息产业部同时负责电信、电子信息产品制造、软件和服务业、信息化推进（即“三业一化”），广电总局管广播电视行业，国家发展改革委员会进行宏观调控的体制。由此也导致了监管权的横向调整非常复杂和困难。），隶属国务院，是1998年国务院政府机构改革29个部委中唯一保留的行业主管部门，由原国家邮电部和电子工业部合并成立。其主要任务是振兴电子产品制造业、软件业和通信产业，推进国民经济和社会服务信息化，制定信息技术装备和信息产业的规划、政策和法规，信息产业的行业管理，等等。应该说，信息产业部的成立是我国电信业改革的里程碑，打破了原来政企不分、管制者和被管制者同为一体的局面，管制者的管制目标及对象、责任和权利得到了明确。但从目前的实践来看，电信管制机构的设置仍不能适应电信改革的要求，甚至是一种障碍。具体而言，作为管制者的信息产业部是国务院的组成部门之一，是一级政府机关，而作为被管制者的众多电信运营商绝大部分所有权都属国有，由国务院具体实施对国有资产的管理和经营。这也就是说，我国电信行业的监管者与监管对象实际上均受到来自于同一利益主体的重大影响，他们之间仍然存在着“关联方关系”，而且二者原本同出一门，在人事、财务以及人际关系上都存在着密切的联系（注：此处不仅仅是“千丝万缕的联系”，因为1998年实行电信体制改革和政企分开，有一批原邮电部的干部职工转入电信企业。而且，信息产业部在各省自治区直辖市设立通信管理局（其是一个独立于各省市政府信息产业厅局的特设机构，人、财、物直接受命于信息产业部，且只到省级，再下到市区县都没有分支机构了。由此形成信息产业部两套分支机构体系：一个是地方政府内的信息产业厅局，另一个就是各省自治区直辖市通信管理局）监管省自治区直辖市内的电信市场，其管理人员有相当部分来自于电信企业。）。其次，电信市场中主导电信运营商的垄断问题突出，没有形成有效的市场竞争格局。在我国电信服务市场上的固定电信网络业务和固定电话业务、移动电话等电信服务业务上，作为主导电信运营商的中国电信、中国网通、中国移动分别占据了绝对统治地位（注：例如，至2002年底，在中国电信服务市场业务收入市场中，中国移动占37%，中国电信占33%，中国网通占17%，中国联通占12%，其他企业占1%。参见李智鹏、蔡强：《解读吴基传工作会议报告》，载《通信产业报》2003年1月24日。），其所独占的固定通讯网络和巨大的规模经济性决定了其经济上的垄断地位，庞大的固定投资与沉淀成本使得其垄断经营能够充分享受大规模经营和多样化成本在降低成本和提高效益上的好处，进而获取高额垄断利润。而原中国电信政企不分、政资不分的监管体制就决定了其行政垄断性，虽具有独立的市场主体资格，但其与电信监管机构在资产、人事、利益分配和产业管制等方面存在密切的联系。因此，主导电信运营商的垄断具有经济性垄断与行政性垄断相结合的特点。此外，我国电信市场竞争规则和政府管制及政府经济行为的缺位与不规范，放任、纵容电信市场无序发展，导致垄断行为愈演愈烈。[4]再次，电信监管机构集准立法、准司法和行政职能于一身，其出台的相关部门规章均没有明确规定司法救济，这种排除司法管辖权的做法，进一步加深了行业保护和垄断。在现实的立法体系中，我国实行的是部门立法方式，即由国务院授权各行业主管部门制定相应的行政规章，甚至国务院的行政法规和国家法律也先由部门进行草拟。这种部门立法的方式具有一定的合理性，但问题是，囿于上述电信监管体制上的缺陷，导致电信监管机构在进行部门立法过程中容易掺入很多行业保护色彩的“私货”。一个本身就不独立，受某些利益主体影响程度更大的管制机构，如果又将立法、行政、司法权集于一身，这样其所制定的政策法规就存在不公平的可能，同时在实施过程中由于缺乏外界的监督，导致管制机构的管制行为的低效率及寻租行为的发生。[3](P45-47)如前文所述的《电信条例》第20条和《电信网间互联争议处理办法》第6条均只规定发生电信网间互联争议双方协商不成的，由电信管理部门进行协调或作出决定，在一定程度上排除了对互联争议司法救济的可能。
（二）司法层面
首先，电信管理体制缺陷导致行政诉讼形同虚设，行政权没有受到有效的司法监督。虽然从现有的法律规定来看，电信监管机构的行政裁决并非具有终局性的，当事人仍有诉至司法机关的权利。但如前文所述，囿于我国目前的电信管理体制缺陷，互联双方即使对监管机构的处理决定不服，也不会“冒大不韪”来冲撞监管层，向法院提起行政诉讼。而且监管机构在“手心是肉手背也是肉”的情形下，也不会对那些破坏互联互通的“不听话的坏孩子”痛下杀手而进行真正意义上的公正处理，只会象家长那样进行压制或和稀泥，避免将“家丑”外扬（注：这点似乎在海南联通诉海南电信案中得到了充分的体现。早在2000年，原告就开始向海南省电信管理局申请通过行政手段解决提起本诉的互联互通争议。在长达两年的时间里，海南省电信管理局多次下发了相当于《电信网间互联争议处理办法》第6条规定的行政决定的文件、通知，并且亲自组织了对被告提供接入服务质量的对比测试，试图以行政手段解决本案诉争事项，但没有结果。）。其次，各大电信运营商的国有所有权性质使得其没有积极性进行民事诉讼。电信运营商虽然具有独立的市场主体资格，但绝大部分的电信运营商属于国有，公用电信网络设备所有权依然属于国家，各电信运营商只拥有使用权，这样实质上就形成了“同一老板的电信运营商在同一时间、同一地方进行相同业务上的竞争”的局面，来自同一利益主体使得民事诉讼的成功概率非常低下。此外，与行政机关扩大行政权力趋势相反的是，法院有意缩小司法管辖权的范围，以避免对某些不熟悉领域的审批累赘和误判风险。因为电信监管机构坚持认为，互联互通涉及的技术性强，法官的电信专业知识匮乏不适合审理此类争议。再次，在互联互通争议解决的实践过程中，存在用行政处罚代替刑罚的情形，使得原本应进入刑事诉讼的案件被行政处理手段所抵消，没有对破坏互联互通的行为起到足够的威慑作用。因为现有的法律规范均仅仅规定了法人行政责任，没有规定法人刑事责任，特别是没有规定相关直接责任人员或者负责人员等自然人的刑事责任，容易导致行政监管机构用行政处罚代替刑罚，以规避司法介入的可能。
综上所述，在中国电信业引入竞争的初期，互联互通要解决的主要是如何使新进入者能够与现有的电信运营企业进行竞争的问题。随着电信改革的不断深入，互联互通中通而不畅的问题日益突出，使我国的互联互通陷入了一个艰难的困境。网间结算政策不合理、政府管制不力、大运营商有意阻挠的原因等观点有其正确的一面，但都不是根本原因。从本质上说，互联互通绝对不是技术难题，也不仅仅是结算费率问题，而关键是观念问题，归根结底还是电信监管体制问题。目前我国电信监管体制存在严重缺陷，集中、垂直化的管理体系，尤其是管制（竞争）规则的制定与执行权集中在一个部门，其他部门难以对其形成有效监督和制约。[5](P53)由此导致互联互通争议解决机制单一，行政管制过于强大，司法严重缺位，这种结构性缺陷使得互联互通争议的解决陷入恶性循环，并最终阻碍了我国电信业的竞争与发展。
五、互联互通争议解决机制之重构
从我国特殊的东方治理传统来看，传统中国历来是一个重权力、轻权利的国家，在国家权力本位主义观念的影响下生成了一种集权式的传统社会结构。这种集权型政治结构极易导致行政权膨胀，只强调加强行政系统内的监督，在制度设计上排除司法和司法审查。司法权缺乏足够的独立权威，难以对行政权进行有效制约。正如哈罗德·伯尔曼在注释苏联法中的“国家崇拜”时指出：“每一行政执行机关都拥有受其上级机关控制的，广泛的自由裁量权。每一机关的管辖虽受地域限制，但是就它所可能做的事的性质而言，它在很大程度上又是不受限制的。这意味着，对权力腐败和滥用权力的控制，主要是由那些处于命令链条的更高环节来作出的，而不象这个国家（美国），更多地是由实体法和程序法的那些限制性规则来作出。”[6]
互联互通的解决方式存在公法、私法上的冲突（注：造成司法权与行政执法权冲突的根本原因在于法律理论缺乏科学性与统一性。这是传统公法、私法分立理论与现代社会经济生活复杂性的冲突。近代以来，大陆法系把法律区分为公法与私法，并提出了私法自治的法律原则。由于我国并不承认公私法划分的西方法律理论，但同时又没有解决这一问题的具体理论武器，导致了司法权与行政执法权在立法和实践操作中的冲突。）。如前文所述，涉及互联互通的法律关系不仅有民事法律关系，而且还包括大量的行政、刑事、诉讼等公法关系。在互联互通争议案件中往往会发生这种私法关系与公法关系的竞合，违反法定或约定义务的电信运营商既侵害了因行政干预而产生的行政法律关系的，也侵害了因互联互通协议与其他电信运营商间的民事法律关系即私权本身。区分公私法的实益在于，易于确定法律关系性质，应适用何种法律规定，应采何种救济方法制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。[7]申言之，也即私法案件由普通法院管辖，公法案件除刑事案件外，原则上得受行政救济，由行政机关或行政法院管辖。[8]对这样的案件，应由哪种机关管辖，适用何种程序，在不同的法律思想指导下，会有不同的解决方案。如何协调审判权与行政执法权的关系，会受到我国权力结构基本制度及社会的法治理念的制约。目前，在我国，对妨害互联互通行为主要是依靠行政手段来解决（注：行政处理程序具体流程为：电信运营商之间就签订互联互通协议未能达成一致意见时，或者签订协议后一方电信运营商未能按照互联互通协议向另一方电信运营商提供网间互联互通服务时，由互联互通协议中的守约方向电信主管机关提出协调解决的申请，电信主管机关经审查确认守约方电信运营商所提供的情况属实的，做出互联互通强制决定，强制双方实现互联互通；对于违反互联互通协议的违约方，电信主管机关依据《电信条例》做出行政处罚的决定。），而如前文所述我国现有的电信监管体制问题，加上行政效率的低下，单一行政手段难以适应现实的要求，甚至妨碍了互联互通争议的及时解决，损害了相关方的利益。因此，笔者认为，互联互通争议的救济途径应坚持多渠道原则，如私法意义上的民事救济和仲裁，公法意义上的行政裁决、行政复议、行政诉讼及刑事追诉。在制度设计上，处理好“疏与堵”的关系，根据互联互通争议的不同类型开辟多渠道的争议解决途径。具体建议如下：
（一）近期目标
第一，期待但不仅限于《电信法》（注：囿于现有的立法体制，《电信法》的制定过程社会公众参与度不充分，具有浓厚的行业保护色彩，存在“谋行业之私”的可能。立法中的谋私是比寻租更安全、更隐蔽、利润更大、危害性也更大的“设租”，而设租与寻租结合起来，将出现权力—金钱—更大权力—更多金钱的恶性循环。立法腐败是“人人心中皆有，个个嘴上皆无”的“潜问题”，因为中国当前的立法程序是首先由国务院某一部门提出法律草案的第一稿，然后提交国务院法制局协调和进行立法技术处理，修改后的法律草案经国务院批准后提交到全国人大或其常委会审议通过。立法主体受部分利益群体影响而非综合考虑各相关利益群体的诉求，以及立法主体单纯追求自身利益最大化的现象，在立法过程中的广泛存在，已经在多起事件中被广泛披露。参见高昱：《警惕立法设租》，载www.blogchina.com,2005年3月19日访问。）明确规定互联互通争议的司法管辖权，并逐步建立对抽象行政行为的司法审查制度，以遏制部门规章立法权的滥用（注：目前我国还没有建立起对抽象行政行为的司法审查制度。例如，《行政诉讼法》第12条第2、4项及第53条第1款就可见一斑。但有学者认为具体行政行为与抽象行政行为不可以截然割裂开来，法院对行政法规和规章的合宪性和合法性的解释过程本身以隐含了对行政法规和规章的重新理解，法院的“审判权”已包括了对行政规章的“灵活处理”也即“规章选择权”，这种权力意含：其一，法院在行政审批中有权依照法律和行政法规对行政规章进行审查。其二，如果这种审查的结论是规章与法律和行政法规之间没有冲突，那么，法院“要参照执行”。其三，如果这种审查的结论是规章与法律和行政法规之间存在着冲突，那么，法院对这种“违法的规章”就可以“灵活处理”而不予适用，规避了这种规章的约束力。法院对行政规章的司法审查权与宪法学上理解的“司法审查”有着很大的距离。参见强世功：《谁来解释宪法？——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》，载《中外法学》2003年第5期，第534-536页。）。现代法治的前提和基本要素是司法审查原则，应在一国内形成法律至上的观念。从较为宽泛的意义上说，只要是国家的强制行为，都应该成为司法审查的对象，如宏观上的立法行为、行政行为等（注：不过，司法也应时刻需要在“监督”与“尊重”行政权力之间权衡。英国著名行政法学者威廉·韦德认为，对行政行为的司法审查在公法上提出了一些最难解决的问题。法院一方面要对日益扩张的行政权力进行控制，以保护行政行为相对人的正当权益，另一方面又要避免遭受侵犯行政机关自由裁量权的指责。为此，法院尽可能诉求于公认的法律原则，如越权原则、程序争议原则等等，避免不必要地陷入对具体行政事务的决定过程中。参见William Wade,Administrative Law,8th ed.Oxford University Press,2000,p.346.转引自刘燕：《走向‘自由裁量权’的神坛》，载《中外法学》2002年第5期，页541。）。但是在现阶段，存在一个深层次的矛盾：国家法律目前还很难触动部委的行政权力，存在一个阻止中国实现市场经济和进入依法行政时代的保守势力的障碍。如果司法裁判机构都不敢或不愿裁决行政权力的对错，那么，这在一定程度上就会强化部委的“权威”，使行政权力能继续凌驾在国家法律之上。所以说，独立的司法审查构成互联互通解决机制中不可或缺的一环。当然，有些互联互通争议涉及一般性行业规则的解释，行政监管机关比法官更具经验去解释这些规则，法官仅仅审查程序的正当性，故应先有行政复议、后有司法审查。第二，建立和健全互联互通争议的民事诉讼解决机制，如通过民事审判或者仲裁予以最终解决。若涉及技术性问题，可由相应的技术法庭负责解决，或者可听取专家意见或请有关专家担任陪审员，以便准确公正地依法裁决。第三，进一步完善行政处理机制，提高行政处理效率。细化互联互通的管理规则，坚持激励机制和责任机制相结合的原则，建立合理科学的互联互通资费标准体系。应该明确的是，目前在我国，行政手段仍然是互联互通争议的主要解决途径。因为在网络规模差异较大和反垄断机构缺乏的条件下，需要专业化的行政监管。另外，如当事人争辩一般性行政规则的合理性，解决此类争议可以通过行政渠道进行调解、举办听证会、鼓励当事人提出行政规章修正案，等等。
（二）远期目标
第一，首当其冲也是最根本的在于深化电信监管体制的改革，逐步建立独立的电信监管机构。西方各国的管制实践表明，实现政府管制目标至少应有三个相互独立的主体，即对某些行业进行管制的立法机构、具体实施这种管制的执行机构以及管制对象。在新形势下解决电信体制问题，必须重建我国的电信管制机构，管制机构必须从政府机构中独立出来，管制机构必须彻底斩断与运营商在人事、财务上的直接联系，将立法、行政、司法权分别赋予三个不同的机构。[3](P45、47)可以考虑建立类似于中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会或中国银行业监督管理委员会的独立的电信监管管理委员会，并在《电信法》上予以明确规定。第二，应打破垄断，引入竞争，开放民营，放松管制，形成有效的市场竞争格局，并利用符合公共利益的法律，如《反垄断法》，以进行制度保障。打破垄断、形成有效竞争的关键在于：一是根据各种电信服务产业的特点分层次地开放市场，包括允许交叉市场准入，即形成数据竞争的格局；二是需要制定符合公共利益的法律制度作为保障。二者相辅相成，缺一不可。进一步放开电信市场，鼓励有序的竞争，这只是消除电信服务业垄断的第一步，在电信服务业利用法律的方法来形成竞争，在20世纪80年代以来已形成世界各国的一个基本方向。[10]
放松管制是近20余年以来世界各国电信产业的基本趋势，由于在电信运营商的产权结构、政府的管制体系以及产业竞争的环境方面所存在的巨大差异，我国电信业管制的变革，不仅起步时间相对滞后，而且也没有选择在其他国家所通行的私有化与市场化并行的方式，而是在国有股占主导地位的前提下，通过自上而下的强制性行政安排，构造双寡头垄断的市场结构，提升竞争水平和增加供给的目标在初期并未取得应有的效果。[5](P53)近几年来，电信监管机构基本没有实质性的动作，有的只是带有浓厚行业保护色彩的口号式呼吁，一再拖延问题的解决。政府及其主导的电信运营商都是“口头上积极，行动上消极”。由此，应积极推动电信市场开放，打破行业垄断，深化电信体制改革。电信市场开放包括对外开放和对民间资本开放；一方面，由于我国已加入世贸组织，必须遵循WTO电信服务贸易的最惠国待遇、国民待遇、透明度及市场准入等一般原则，履行承诺，对外开放。另一方面，应首先对国内民营资本开放。电信同铁路、电力、煤气一样都属于网络产业，多年以来大家已经形成共识，认为这些相关产业并非总体上具有自然垄断的特征，而仅仅是就基础设施而言。例如，同公路和航道相类似的，我们完全可以认为，不同运输商可以使用同一铁路运输系统，彼此之间以竞争方式提供运输服务（注：Basedow,Wettbewerb in Gleisnetzen,in Festschrift fur Otto Sandrock zum 70.Geburtstag,Heidelberg:Verlag Recht und Wirtschaft 2000,S.13,18ff.转引自〔德〕于尔根·巴泽多：《限制与促进竞争的经济管制》，董一梁、刘鸿雁译，载《环球法律评论》2004年秋季号，第383页。）。电信市场的竞争同样如此。电信市场应积极引入民营资本，促进市场竞争主体的多元化，推动有效竞争格局的形成。在一定程度上，不同利益主体的出现也有利于民事诉讼争议机制的形成，增强司法介入电信领域的力度。
从根本上说，应在“供给主导型”体制的基础上，注重“需求诱致型”的制度变迁的作用，实行以市场化为主要内容的管制改革，消除行政性垄断，继而弱化自然垄断。而且，在引入竞争时，要注意发挥特殊制度创新主体的作用，在电信市场促进不同的经济利益集团的形成。只有真正实行政企分开、政资分开，借鉴市场经济国家的成功经验，并结合我国实际加以改进，我国的电信体制改革才能最终获得较好成效。[11]
六、结语
自从20世纪80年代以来，在欧洲就开始了广泛的解除管制运动。发端于美国的这场运动首先波及英国，在90年代，先后波及荷兰、瑞典的一部分、德国以及其他（欧洲）大陆国家。[12]综观一百多年美国通信市场的发展经历了由专利垄断——自由竞争——管制垄断——放松监管这样一个演变过程，美国的通信管制经历了一个从无到有、从逐步加强再到放松管制的过程。[13]然而，但凡一些重大的变法和改革，无疑会触许多人的利益，而受到损失的少数人，往往会比得到好处的多数人更能拧成一股劲儿，阻止改革的进程。古今中外，概莫能外。在中国这样一个处于转型时期的大国表现尤甚。在立法和重大决策过程中，政府有可能被相关利益团体“俘获”（注：2005年1月中旬，闹得纷纷扬扬的“胡阚3G之争”肇始于经济学家胡鞍钢教授等主导的、由中科院和清华大学国情研究中心共同发布的《建设电信强国的思考——中国3G及农村通信政策研究》。其认为国家迟迟不发放3G牌照，是因为政府被个别利益集团俘获(government capture)。参见胡鞍钢在《21世纪经济报道》上的系列相关文章：《“国家被俘获”下的3G建言》、《3G经济，谁的经济——中国3G世纪报告》（2005年1月20日）、《我为何主张尽早开放3G市场》、《是政策之辩不是技术争论》（2005年2月2日），等。笔者无意在此深究个中是非，但敝以为“胡阚3G之争”的最大意义莫过于将一个行业利益之争上升为国家利益之争。），尤其是在垄断行业领域。就我国电信业而言，虽已初步形成竞争性的市场结构，但是监管改革相对滞后。从美、日、英等国电信业管制的共同取向可以看出，我国的电信业也必须放松管制、引入竞争、开放民营、加强激励性管制，因为根据电信技术发展趋势，未来的电信业将变成完全竞争的市场，市场结构的变化要求政府监管部门调整监管政策，让市场竞争充分发挥作用。[14]
电信服务具有全程全网、联合作业的特点。电信网间只有实现互联才能实现规模效益。没有电信网间的互联，就不能形成竞争的电信市场，没有竞争的电信市场，就没有中国电信业的发展。因此，必须加大力度解决互联互通问题。电信网间的强制性互联互通是一种设定在自物权之上的他物权，不仅应受到我国民事法律的保护，而且还应受到行政法律和刑事法律的保护。互联互通的解决方式存在公法私法上的冲突，其救济手段应坚持多元化原则，在制度设计上，应处理好“疏与堵”的关系，根据互联互通争议的不同类型开辟多渠道的解决途径。近期，应通过立法明确规定互联互通争议的司法管辖权，并逐步建立对抽象性行政行为的司法审查制度，以遏制部门规章立法权的滥用。建立和健全互联互通争议的民事诉讼解决机制。进一步完善行政处理机制，提高行政处理效率。从根本上说，应深化现有的电信监管体制改革，建立独立的电信监管机构，放松管制，引入竞争，开放民营，打破垄断，形成有效的市场竞争格局。唯有如此，才能从源头上真正解决互联互通问题。
标签：电信论文; 通信论文; 互联互通论文; 网络监管论文; 市场垄断论文; 垄断协议论文; 垄断竞争论文; 网络行为论文; 运营商论文; 法律论文; 工信部论文;