略论建设工程承包人的优先受偿权——对合同法第二百八十六条的解读，本文主要内容关键词为：承包人论文,建设工程论文,二百论文,合同法论文,六条论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定，建设工程承包人就工程价款在所建设的工程上享有一种优先受偿权，这种优先受偿权的效力如何？本文就此作点理论探讨。
一、建设工程承包人的优先权与建筑物上抵押权的受偿位序
建设工程承包人的优先权相对于一般债权来说，具有优先受偿的权利，但是，在实践中建设工程的发包方为了获取资金，往往已在建设工程上设有抵押权，当同一建筑物上优先权和抵押权共存时，即抵押权和优先权竞合时，二者的受偿位序如何？合同法对此未明确规定，理论上有不同理解。第一种理解是，优先权与抵押权同是优先受偿权，二者都要保护，所以二者都合法有效时应按比例平均地受偿，但如果是发包人在订立抵押合同时明知没有付工程款，还把工程抵押出去，且抵押权人也知道对方是在未付工程款仍然与之签订抵押合同的，则该抵押权不在保护之列。第二种理解是，除法律明定优先权的效力在抵押权之先外，优先权的效力应理解为在抵押权等一般担保物权之后。我国台湾就以判例的形式确立了这一规则，其基本理由有二：一是认为本文所称的优先权属于债权优先权，不具有对世效力，抵押权属于物权优先权；二是从社会效果来分析，若抵押权的效力不及优先权，银行势必不敢对建设工程的建设者（发包人）发放贷款，这对发包方与承包方都不利。第三种理解是，优先权应优先于抵押权受偿。持这种观点的人认为优先权是法定担保物权，抵押权是约定担保物权，法定应优先于约定，并从实证的角度来论证这个问题，指出我国海商法就规定船舶优先权比船舶抵押权优先。另外还有一个理由是，建设工程的承包人以他的劳动力使这个建筑物有了增值，其付出的劳动要比抵押权人多，优先权成立的时间也早于抵押权。
上述第一种理解的理由并不充分。担保物权和优先权虽都是优先受偿权，但所保护的债权性质不一样，在两者发生冲突时，法律根据保护利益的轻重还是有所侧重的，这在我国立法实践中已有所体现，如海商法上船舶留置权、船舶抵押权及船舶优先权都规定了不同的受偿位序。第二种理解的理由也不成立。认为优先权优于抵押权会产生负面效果——银行不敢给工程建设者发放贷款，亦有主观臆断之嫌。银行放贷考虑的是借款人的资本、信用和偿债能力，借款人的建设工程是否有优先权属于非决定性因素。第三种理解从我国海商法的有关规定就推断出法定的担保物权优于约定的担保物权，缺乏说服力。笔者赞同第三种理解，不过是从另一种角度来阐明。当抵押权与优先权在同一建筑物上出现时，是权利产生了交叉，亦即权利发生了冲突。解决这个问题的一个重要办法是对冲突的权利进行价值衡量，比较法律所保护利益的轻重，然后作出取舍。法律之所以赋予建设工程承包人的优先受偿权，除为了保障承包人工程款这一债权的实现外，更重要的是为了保护建筑工人的工资收入，因为建设工程中凝结着工人的劳动价值，工程款中包含着工人的劳动力价格，它的取得是承包人能够支付工人工资的先决条件，应对工人的工资、雇工的报酬加以特殊保护。相对而言，抵押权所保护的债权多为一般债权，其重要性要小于工资债权。通过比较，我们就不难作出将建设工程承包人优先权的效力置于抵押权之先的选择。
二、建设工程承包人优先受偿权对转让后的建设工程的效力
在实践中还有一种现象，有的工程发包方在承包人行使优先受偿权时，已将建成的房屋出卖他人，有的甚至在工程尚未完工时就已将房屋预售出去，这时承包人是否还能行使优先权？现有立法也未涉及这个问题。海商法第二十六条规定，船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。即只要债务人不履行债务，船舶优先权就一直依附在其所设定的船舶上，并随该船流动、转移，无论船舶留存到什么程度，无论船舶的所有权转移到谁手里，船舶优先权总是粘附在该船上，直至船舶灭失、法律规定的时效界满或被法院强制拍卖。笔者认为，船舶优先权的这种依附性不能在建设工程承包人的优先权上适用。因为，房屋与船舶不同，一幢房屋可以分为若干个独立的部分，每个部分均可以单独出售，尤其是商品住宅楼，它往往涉及到许多购买者的利益，如果这时不对承包人的优先受偿权加以限制，势必侵害大量善意购买人的利益，影响社会的安定；而且，有的房屋已交付使用，所有权已发生转移，问题处理起来会相当复杂。因此，在以后的立法或司法解释中有必要明确：只要发包人预售或实际出售房屋符合法律规定，手续齐全，承包人对已卖出的房屋不能再行使优先受偿权。
三、建设工程承包人的优先受偿权能否及于房屋因装潢而增值的部分
新建成的房屋，特别是商业用房需要经过室内外装潢才能使用，当工程的发包方分别将工程的建设与装潢承包给不同主体，建设工程的承包人对已经装潢的房屋行使优先受偿权时，其权力范围是否涉及到房屋因装潢而增值的部分？这是实践中要解决的另外一个问题。前文论及过，赋予承包人对所建设工程享有优先受偿权的一个重要原因是工程中凝结着承包人的劳动价值，房屋因装潢而增值的价值不是建设工程的承包人所创造，对其行使优先受偿权的基础当然也就不存在，因此，建设工程的承包人在对经过装潢的房屋行使优先权时，房屋抵押权人及其它经过确认的债权人有权要求对工程进行估价，把装潢部分的价值排除在外。