家产制与中国家庭法律的社会适应———种“实践的法律社会学”分析，本文主要内容关键词为：法律论文,家产论文,社会学论文,中国论文,家庭论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2012)04-0143-18
一、问题与进路
在所有中国研究的问题意识中，家文化和家制度也许是最具特色也最具挑战性的领域之一。传统中国法律的架构是围绕“家”展开的，①近代的民主革命议题中至为关键的一项是如何打破“家族”、建立“国族”，②而中国共产党在革命最初的时候就意识到“族权”是压迫农民的主要势力之一。③可以说，近百年来的中国革命和社会改造都离不开对家文化与家制度的反思；而其中最为核心的内容则是作为经济基础的家产制度。由于一个庞大家产的存在，中国的社会秩序和法律秩序在很长的历史时期中一直建立在以家族为核心的儒家道德教化的体系之上，它构成了传统中国人最重要的精神家园，同时也被认为是中国民主革命的最大阻碍。④随着新中国的建立与土地改革的完成，作为政治经济学意义上的家产制宣告破灭；而作为法律社会学意义上的家产制则遁入民间生活之中，成为一种习惯法，与中国当前的家庭法律及其社会适应性存在着某种隐秘关联，这构成了本文研究的基本问题。
作为习惯法的家产制研究，它的基本关怀主要有两点：一是传统家产制的观念是否依然散落在后革命时代的家庭生活之中；二是家产制作为家庭财产分配制度是否依然具有法律意义。后者显然是以前者为基础，这决定了社会实然层面的研究要先于法律应然层面的研究。其中，对于分家的研究被认为是阐释中国家产制的最好切入口，因为分家制度将家产制的机理透过动态的过程完整而公开地展现出来；而在大多数时候，家产制是处于静止的状态从而隐匿于法学研究者的视线之外。⑤
对于分家及家产制在法律应然层面的研究，其核心问题在于回答“应该怎么样”。这一研究进路是以所有权制度作为基本前提的，尝试将分家制度纳入物权法对物的配置范畴中。学者们论及包括分家析产在内的习惯法，总是简单地视之为今人所谓民法的对应物。[1]在民法学的视野中，从身份到契约是一个法学进化论意义上的基本规律，标志着民法的研究从传统模式步入近代模式。因此，作为私法精神的内核，意思自治天然地强调家产制内部所具有的身份关系和财产关系的彻底分离，或者将身份关系转化为财产关系从而实现家庭关系的去伦理化和契约化。[2]现实生活的需求显得无关紧要，关键的是私法中的所有权理想能否在法律文本中得到实现。这种所有权实现被认为可以在更大的意义上完成财产交易的市场任务，它满足的是“物”而不是“人”的目的。[3]那么在所有权的理论框架中，家产制并不是习惯法等经验研究意义中具有本土特色的制度资源，而仅仅是一种财产共有制度。⑥与此相对应，分家仅仅是一种很不健全的个人财产的提前继承或者父母对子女的赠与行为，⑦虽然无论是继承还是赠与都很难在民法体系中为自己找到强有力的证据，只能被认为是对家产制在法律应然层面的想象。
与法律的应然研究持相反理念的是对分家和家产制的实然研究，强调通过历史和现实的经验分析，总结出作为习惯法的家产制所具有的独特品性。该研究进路在于回答“是什么”和“怎么样”的问题，强调阐释与理解，对于运用现代法律框架来硬套传统习惯法抱持谨慎的态度。家产、家业的传递通过分家析产这一基本制度借以进行，从纵向看是家产的代际传递，从横向看是家产在兄弟间的分割。[4]滋贺秀三根据华北的满铁调查资料，通过论述在不动产分家析产等关系中父亲的权力，证明中国的父亲可以任意处置家庭财产，从而形成了他关于中国古代家产制的核心观点，即家父享有家庭财产的所有权。[5](P123-152)俞江认为，滋贺秀三所援引的资料并不能恰当地推演出(甚至是反对)他的最终结论，只是为了维护中国家长的家产所有权的观点，他没有追随自己引证的诸多材料。在批评滋贺秀三的基础上，俞江认为“中国社会中的财产归属状况主要表现为以小家庭所有和家户共有的形式”。[6]张佩国也认为“家产的主体是模糊的‘家’而非个人”。[7](P311)
无论是应然层面还是实然层面的法律研究，对于我们理解中国的家产制都有一定的启发。但是从整体上讲，这种二元对立的研究方法却存在明显的缺陷。如果说法律史的研究走上了经验研究的一个极端，回答“是什么”和“怎么样”的问题，那么民法学的研究则走上理论研究的另一个极端，仅仅试图去回答“应该怎么样”的问题。前者在方法论上采取的是归纳总结法，往往陷入经验现实而无法自拔；而后者采取的则是演绎推理法，容易脱离经验而远离生活。
一方面，对于分家制度的实践规则如何指导现实立法的研究不具有方法论上的合法性，因为从“是什么”和“怎么样”并无法顺当地推出“应该怎么样”的结论；另一方面，仅仅通过一个被标榜为具有普世意义的“所有权”理论来建构很难与生活相脱离的家庭法律，这往往会被现实生活内在的需求所规避从而导致法律无效，或者对现实生活的合理逻辑造成严重破坏从而导致法律专制。问题意识的对立与局限性决定了这两种研究方法很难实现真正的对接，而法学研究对相关立法的指导作为一种重要的理论追求恰恰又需要这两种方法的合作。因此，对分家制度和家庭法律的研究应该采取一种“实践的法律社会学”态度，通过经验研究来充分展示转型社会对家庭本身的内在需求，从而在法律制度上对这种社会需求给予正确的回应。遗憾的是，现有法律社会学的研究方法往往沉迷于具体的经验之中，走上法律史和人类学的理论套路，强调对法律现象的“理解”和“反思”，很难揭示出现实生活的需求从而对法律制度造成应有的影响。⑧这样一种重在“理解”和“反思”的研究，在法学研究“法条化”成风的背景下呼唤对现实经验的关注，显然具有重要的意义，我们可以称之为“理解的法律社会学”或“反思的法律社会学”研究。然而“理解”和“反思”并不是法学研究的最终目标，因为它发挥的法律指导意义远远低于应有的期待。当我们继续坚持对法律经验的“理解”和“反思”的同时，有必要推动法律社会学的研究走向“实践”的道路。“实践的法律社会学”采取的是“从实践中来，到实践中去”的方法论，关注生活实践内在的规律和要求，并且将这种规律和要求提炼成为具有指导性的理论，再把这种理论置于生活之中进行检验。⑨法律研究作为认识和改造中国的进路之一，应该“走向从实践出发的社会科学”，⑩既不脱离于生活之外，醉心于理论的建构，也不沉溺于经验之中，满足于法律现象的“理解”，只有这样才能对中国法治的发展起到有益的指导作用。
本文将以“实践的法律社会学”视角对农村分家制度展开研究，揭示家产制作为日常生活中的实践选择所具有的普遍性；并且通过剖析家产制的产权结构，尝试证实家产制在转型社会实践中的适应性以及指出中国家庭法律可能的未来图景。
二、农村分家模式与家产制的实践选择
在农村家庭中，最主要的家产是土地及其附着物，包括耕地、宅基地和房屋。本文对农村分家模式的讨论，主要就集中在土地财富的分配上。需要明确的是，土地财富的分配强调的并不是所有权意义上的产权分配，而是附着在土地利益之上的财富分配。本节主要探讨“农村分家模式的变迁是否改变家产制的实践选择”这一基本问题。
(一)农村分家模式的变迁
在土地集体化之前，尤其是建国前，土地实行的是私有制度。这里所讲的私有制，主要是作为政治经济学意义上的概念，即不同业主之间可以对土地进行买卖交易。实际上从事交易的主体是两个家庭，而不是现代私有产权意义上的两个自然人之间。因为土地一旦进入家产的范畴，任何家庭成员(包括家父)都不能擅自处分。(11)只有把家庭(12)看成一个权利主体，才能够真正理解中国的土地制度。以华北为例，传统社会中的分家模式主要是多次性分家，即儿子结婚一个分出去一个。[8]分家出去的儿子可以分得与其他兄弟均等的土地和房屋。均等的分配被认为是最基本的原则，因为每个儿子都是家产潜在的管理者，家父作为现实中的管理者除了促进家产的增值之外，并没有更多自由支配的权利。家产只分给儿子，不分给女儿，因为女儿早晚是要出嫁的，不需要履行与其兄弟一样的家庭责任。[9]相对于集体时代而言，传统时代的家父在土地上的支配能力要高得多，他可以在分家之前名正言顺地为自己留一块养老地，并且在年老的时候将养老地交给某个儿子从而换取该儿子的赡养。(13)笔者在山东调研时，当地老人回忆新中国成立前的分家模式时认为，在一般情况下父母会选择与小儿子一起过，并且与其不分家，而养老地则与小儿子的土地混合在一起，共同耕作；在老人有劳动能力时，依然可以掌握小儿子家庭的“财政大权”，丧失劳动力之后，就由小儿子独立当家，并且履行赡养老人的责任。(14)总而言之，这个时期的分家模式是：多次性分家为主，父母与小儿不分家，养老地归小儿，小儿独立赡养老人。
到了集体时代，土地收归集体所有，并且由集体统一经营。因为耕地和宅基地都是由集体来支配，家庭财产只剩下极少的部分，因而给分家带来极大的便利。研究表明，这个时期的分家频率增大，尤其是多次性分家更加普遍。[10]笔者在山东农村调研发现：集体时代的分家模式基本延续了新中国成立前的模式，父母仍然倾向于不和小儿子分家，但是由于老人已经失去了分配养老地的权利，因此在分家的时候往往强调所有儿子共同赡养；然而集体时代的工分制度和集体养老制度使得儿子的责任主要体现在对老人的护理上，而父母与小儿子不分家显然使护理任务基本上都落在小儿子身上，即使此前对其他儿子的养老责任有所约定；在小儿子看来，兄长“拒不履行养老职责”的行为伤害了自己的利益；而在其他儿子看来，老人在小儿子家里住，能给其带孩子、照料家务，理应由其承担养老责任。(15)因此，儿子之间往往因为养老责任不平衡而产生矛盾，并且很容易通过婆媳矛盾和妯娌矛盾释放出来。化解这一家庭矛盾的机制，主要是来自集体的教育和家庭自身的调试。集体为了保证生产效率，经常会主动介入家庭纠纷的调解，并且以“婆婆学习班”和“媳妇学习班”等方式对农民进行道德教育。家庭自身的调试，主要是通过越来越多的全面分家来平衡养老责任。所谓全面分家，是指父母与所有儿子依次分家，包括小儿子。分家之后老人独自居住、与儿子分灶吃饭，直到丧失劳动力之后，由所有儿子共同赡养。简言之，这个时期的分家模式是多次性分家增多，但可分配家产减少，并且开始出现全面分家，老人没有养老地。
在后集体时代，即分户经营之后，土地依然是集体所有，但是家庭享有承包经营权，是土地利益的基本单位。与传统时代相比，这个时期的家产制度是被强化了。虽然农民家庭不能买卖土地，但是两个方面的政策使得当下家庭的财富可能进一步增长(不考虑税费因素的话)：一是农民家庭有从集体那里承包土地的法定权利，这决定了农民不会面临失地的风险；二是农民家庭可以相互之间进行可逆的土地流转，这将使得农民经营的土地可以扩大化。由于农民从土地上获得的收益主要在于耕作，而不在于买卖，因此后集体时代的农民家庭从承包地上可以获得的收益只会增加而不会减少。然而由于市场经济导致的家庭财富积累方式的变化，家庭财富日益向子代集中，父代对家庭财富的贡献越来越低，因而被不断地边缘化。[11]另一方面，集体时代的养老模式不复存在，老人的赡养突然成为小家庭的一项大负担。在这种情况下，全面分家成为主导性的分家模式，甚至即使只有一个儿子也要进行分家。(16)这里讲的独子分家，主要是在分爨独食的意义上，父母从家里分出去单过，在动弹不得时再由儿子料理。这种现象以前很少出现，而现在却比较普遍，它反映了市场冲击下代际关系的理性化。[12]简言之，这个时期的分家模式是全面分家，独子分家，共同养老。
(二)家产制的实践选择
考察自传统社会以来的农村分家模式，虽然每个时期都有自己的特点，但是作为家产分配制度，其核心要素并没有改变，显然有强弱之分。这个核心要素就是对同居共财的信念，即使这个信念在表现形式(多次性分家还是一次性分家)和程度(可供分配的家产总量差异)上已经有所变化。同居，是指在分家前后，子代往往都会与父代居住在一起；分家前，同居一般意味着共食，分家后虽然不共食，但是房屋产权却没有彻底的分离。(17)共财，是指分家前后，家庭的财产保持着“模模糊糊的共有状态”；[13](P322)即使分家后，也是“分中有继也有合”。[14]我们把这种以同居共财为核心所确立起来的家产分配制度称作家产制，以此区别于所有权意义上的继承制。
家产制的范围不是固定的，随着同居共财的程度而伸缩，大的可以发展为族产，中等的可以是联合家产，小的可以是核心家产。范围的大小并不影响家产制的性质，它的弹性使得不同区域、不同条件下的人群可以演化出不同的家产规模和家庭规模。这种衍化的差异不是弱化而是强化了家产制的意义，从而使得不同区域类型的家庭都可以有自己的社会适应能力。在这一点上，所有权制完全不同，因为它将所有家产的支配权利都赋予个人，只能形成以个体为中心的核心家庭。
家产制涉及三大家庭关系，首先最核心的是夫妻关系，尤其在现代社会，家产的创造和现实管理主要是由夫妻关系体现出来的；其次是代际关系，可以说家产制最本质也最重要的特征就在于代际之间对家产的共享性，分家前家长履行管理职能时不能损害子代对家产的“期待权”，分家时家长不能损害子代对家产的“均分权”，分家后子代不能损害父代基于赡养而享有的家产分配权利；最后是兄弟关系，这是家产制范围伸缩的关键，分家前兄弟共同享有均等的家产分配权，分家后兄弟家产往往因为互助并且在赡养老人时达成一定的联合。兄弟对家产的共享程度在不同的区域有不同的表现，相对而言，华南的共享程度高些，有较多的世家大族，而华北的家族规模偏小，华中的家族则尚未发育成熟。(18)可以说，家产的夫妻共享是婚姻稳定和个体家庭安全的基础，家产的代际共享是家庭纵向延续与再生产的保障，家产的兄弟共享是家庭横向扩展的条件。
通过对分家模式的考察，可以发现家产制是处理中国家庭财产分配的根本制度选择。分家这种看似财产的分离行为，并没有从根本上斩断夫妻之间、代际之间、兄弟之间对家产的不同程度的共享关系。人们在对待家产的观念和处理家产的行为模式上，并没有采取被认为具有现代性的所有权制度，而是保持传统社会以来的“模模糊糊的共有状态”。从经验上来讲，家产制的普遍存在因为具有保障多数家庭安全的功能，显示出极大的社会适应性。
问题到此并没有终结，而仅仅是开始。从“实践的法律社会学”视角分析，至少还有两个问题需要回答：1.为什么家产制具有适应性？它是一种文化惯性还是社会生活实践的内在要求？2.如果家产制是社会生活实践的内在需求，那么家庭法律应该如何面对这种社会需求？是遵从社会生活的内在需求，还是膜拜于西方的“现代”法律理念而继续生搬硬套？要回答这两个问题，我们首先必须弄清楚家产制的产权结构及其与所有权的区别。
三、家产制的产权结构
(一)所有权与家产制
在西方的社会语境中，家庭财产作为一种所有权具有其合理性。这种合理性包括农耕文化的落后、商品经济的早熟以及由于战乱而导致的长期社会不稳定，这些因素使得个体化的财产制度更有利于当地人的生活。[15]所有权制度可以保持家庭的核心化从而使其具有更好的流动性和灵活性，西方的家庭研究表明，核心家庭是西方社会一直以来的传统，其联合家庭的比例要远远低于同时代的中国。(19)
与所有权不同的是，家产制的本质在于家庭共同财产的配置结构，它在中国人的生活实践中具有深远的历史根基。[16]家产制的内核在于同居共财，不是个体而是作为整体的家庭共同分享财产。在制度的变迁与延续过程中，同居共财的家产制理想完成了三个层面的转化：首先是经济社会的内在需求转化成同居共财的实践，尤其是农耕文化的早熟与人多地少的基本格局造成资源的相对稀缺，从而使得同居共财具有现实的适应性；[9]其次是同居共财的生活实践转化成国家法律层面的制度要求，从而使家产制对于财产在家庭微观层面的配置具有普遍的约束力；[17]最后是家产制的法律实践转化为基本的家庭伦理文化，从而使得同居共财具有超越法律的道德自律，并且即使在法律否弃了家产制度之后依然能够成为约束家庭关系的伦理自觉。
由此可以建构家产制在实践上的三重结构，即社会需求意义上的家产制、法律文本意义上的家产制、伦理观念意义上的家产制。在这三重结构中，最容易变迁的是法律文本意义上的家产制，因为立法往往在反映生活需求与立法者理想之间摇摆，而立法者的理想与现实生活的需求又往往难以契合。伦理学意义上的家产制作为一种意识形态，一方面具有自身衍化的历史，有时候甚至能够将传统的触角延伸到现代生活之中，促成人们的无意识行为。然而意识形态终归是一种上层建筑，一旦脱离了社会生活的要求，它本身就可能只是浪漫的理想。从这个角度讲，社会需求意义上的家产制构成我们思考的起点和经验调查的基本诉求。
(二)家产制的基本结构
具体到产权结构上，历史和现实的经验展现了家产制的三个基本要素：
首先，家产具有公有性。公有性是指物的归属和使用是在一个集体的范畴内公共实现的，而不是个体性和共有性的。实际上，无论是个体性还是共有性，在本质上都是私有性质，共有仅仅是个体私有的加总。可见，公有是与私有相对立的，它强调家庭作为整体对家产的支配能力。公有性是对家产作为客体的规定性，它表明了家产的基本性质，即本质上的不可分、“分中有继也有合”和家庭伦理属性。本质上的不可分表现在同居共财的理想上，肆意地分割和出卖家产被认为是严重不孝的行为。“分中有合也有继”表现为即使分家，家产也不是彻底割裂，既有联合也有延承。家庭伦理属性表现在家产具有传宗接代的宗教功能，(20)保持家产的完整性甚至成为一种道德要求。
与家产制不同的是，所有权客体具有私有性，强调个体对物的专有支配权。因此，所有权具有绝对的支配性和排他性。所谓支配性，表现为所有权人对物享有完整的占有、使用、收益和处分权能；排他性则表现为所有权人对物的支配具有排除他人干涉的权能。所有权客体的私有性确立了权属之间的清晰界限，但是并不排除两种特殊情况：一是私有权的集合，主要体现在共有制度上；二是私有权的残缺及对特定物或对物的特定使用进行限制，此种限制往往以社会公共利益为其基础。[18]但无论是私有权的集合还是残缺，并没有从根本上改变其“私有”性质。
其次，家产具有多主体性。多主体性是指同一个物上可以存在多个不同的权利主体，从而区别于物权法意义上的一物一权。历史和现实的经验告诉我们，家产制中的权利主体具有双重结构：一是现实生活中的具体主体，包括家长的直接管理权能、老人基于赡养而产生的间接管理权能、子女基于抚养而产生的期待管理权能；二是时空序列中的抽象主体，包括现实家庭的直接管理权能、祖先的基于祭祀而产生的间接管理权能、后代子孙基于血脉延承而产生的期待管理权能。[16]这双重结构是一体两面，两者的结合共同构成家产制的复合主体。
与家产制不同的是，所有权主体具有一元性，即一个物上只能有一个绝对的支配者，这就是所谓的“一物一权”。当然，这里也可能出现两种特殊情况：一是由所有权派生出不同的权能，而这些权能分别由不同的主体享有，例如用益物权人、担保物权人。这些析分出来的权能仅仅是次级的权利，并没有与所有权主体的唯一性构成冲突。二是所有权主体可以由不同的个体共同组成，作为整体成为一个所有权人。这个整体在本质上是可分的，即每个人都对自己所享有的份额享有独立的所有权，因此与所有权主体的一元性也不冲突。
最后，家产制具有身份性。身份强调的是由血缘或权威等力量构成的依附关系，在家产制中体现为家产的归属和利用是基于血缘依附关系而产生的。在家庭关系中，主要包括伦理关系和财产关系。财产关系不是独立而是依附于伦理关系，家产配置的根本依据在于血缘共同体，而不仅仅是取决于贡献能力。(21)
与家产制不同的是，所有权主体对客体的利用具有契约性。所谓契约，是指人对物的利用不是基于身份的依附，而是依据意思自治所达成的合约。从本质上讲，契约是对人与人之间关于物的利用的合意，它被认为是民法现代化的最重要标志，是私法自治的基本体现。[19]由此，所有权人只要愿意，可以对归属于自己的物进行任意的处分，而不受到包括血缘、权威在内的身份关联的限制。在家庭关系中，伦理关系与财产关系被明确割离开来，亲情归亲情，财产归财产，家庭财产法是物权法的构成部分，而不归属于伦理性极强的婚姻法或亲属法。
值得指出的是，家产制对家庭财产公有性的强调并没有否认其对于产权明晰的相应追求。学界对家产制的研究常常存在某种程度的误解，认为家产制从根本上就反对产权明晰，这是对论述对象的混淆。家产制是一种家庭财产的分配制度，而产权明晰是强调对财产支配的独立程度，两者表述的范畴并不相同。因此，问题仅仅在于家产制和所有权制在对财产支配的独立程度上存在何种差异。经验表明，中国家产制并非完全的模糊不清，而是具有一定程度的产权明晰性，在特定情况下，这种明晰性甚至与所有权制不相上下。那么，家产制的产权明晰起于何处，又终于何处呢？作为一种财产配置方式，家产制在家庭内部是相对模糊的，这是本文多数时候所强调的；而在不同家庭之间，这种产权的清晰程度随着血缘关系的淡化而不断强化，直至毫无关系的家庭之间，其产权明晰程度与所有权制相等，正是在这里产权交易得以发生。从这个意义上讲，本文所展现的家产制与所有权制在产权结构上的差异主要是在家庭内部；而随着家庭的成熟和分裂，家产制度呈现出差序格局的复杂形态。
(三)家产制的实践形态
通过考察家产制在客体上的公有性、主体上的多元性以及主体作用于客体的身份性，我们可以建构出家产制的基本产权结构。它不具有现代民法的基本特性，而类似于传统“物权”对家产的支配规则。其在日常生活中的具体实践形态主要表现为分家制度。
分家是家产制对家产的配置过程，它不是对家产所有权的明细分割，而是对家产管理权能的再分配。在传统社会中，所有家产可以称为“业”，祖遗的家产则称为“祖业”(实际上所有家产都是要传递给子孙后代的，从这个意义上讲，所有家产都是祖业)，家庭对家产的管理支配则为“管业”。因此，家产制度也可以说是“管业”制度，它的本质不是所有权，而是管理权能。(22)正因如此，家产制视野中的分家从根本上并没有否定家业的统一性，人们因为拥有共同的父亲或祖先，依然可以实现家产的联合，包括日常生活中的祭祀与互助。[20]
因为家产的属性，分家的本质在于分配管理权能，因此分家可以在父母去世前进行。研究表明，虽然传统法律倡导“父母在，不别居异财”，然而历史上的多数分家都是父母在世时完成的。(23)父母为了防止老年时儿子出现赡养纷争，往往会提前对家产进行分配，并对老人的家产份额予以规定。在很多地方，分家时还会单独留出“长孙田”和不可分的族田，(24)这实际上是家产主体多元性的具体体现。家产的公有性在分家时表现为诸子均分，父母并不能依据自己的意愿推行不均等的分家模式。家产的身份性在分家时则体现为传男不传女以及不许赠与外人。女儿不处于传宗接代的伦理序列中，在身份规定上仅仅是个寄居者，因此没有分享家产的资格。父母不能将家产赠送给不具有血缘关系的外人，因为父母终究不是家产的“所有权人”，而仅仅是家产的管理者，他的管理行为不能损害家产的完整性。
与家产制不同的是，所有权制度对物的分配在家庭中主要体现为继承制度。继承是所有权人将自己的产权转让给特定亲属的财产制度，它是所有权中的处分权能。既然所有权人对物具有排他的支配权，因此继承是所有权人意思自治的体现(遗嘱继承优先于法定继承)。被继承人可以根据自己的偏好来分配财产份额，儿子之间可以继承不同的份额；配偶、父母、女儿等家属也可能从被继承人的遗嘱中得到财产份额；被继承人也可以将自己的财产遗赠给外人。
弄清楚家产制作为一种特殊的家产配置制度所具有的产权结构及其实践形态之后，接下来就要考察“实践的法律社会学”对家产制所提出的第一个问题：为什么家产制具有社会适应性？
四、嵌入转型社会的家产制
当下中国正处于“千年未有之变局”，整个社会生活正在发生着巨大的转型。与西方社会有所不同的是，中国的社会转型与现代化建设同处于一个过程，如何在实现现代化建设的同时确保社会转型的顺利完成，对于中国将是一个巨大的挑战。研究发现，转型社会的稳定对于家产制有着强烈的需求。这种需求并不仅仅体现在农村社会，非常重要但却经常被忽视的是，城市生活以及现代国家发展对家产制也有强烈的内在需求。
家庭财产的分配被认为在城乡之间存在差异，即现代化的城市家庭采取所有权为基础的个人财产制具有较大的合理性，而农村家庭由于各方面的原因还存在家产制的残留，因此只要农村快速实现城市化，中国家庭法律的私有化就可以达成。(25)要打破这种观点，本文的论证就必须从两个层面入手：1.中国农村真正的城市化应该是长期的过程，而在这个过程中家产制有利于维护家庭的稳定从而有助于城市化的顺利进行；2.城市家庭由于财富积累方式的个体化使得个人私有财产具有存在的合理性，但是家产制有利于补充国家养老能力的不足从而确保城市家庭的稳定和再生产，提升国家的整体竞争力。
(一)小农经济、城市化与家产制的适应性
农村的城市化在理论上和事实上都将是一个长期的过程。我们不必讨论“城市化率”仅仅是在统计数据上实现了城市化，这方面的证据很多；[21]应该关注的是城市化在理论上应该呈现什么样态，即我们应该追求什么样的城市化以及这种追求对于中国整体社会发展的利弊。对于当前的发展中国家而言，城市化的道路无非两种，一是激进的“城市化+贫民窟”，二是温和的“城市化+农村”。南美和印度所采取的激进城市化道路，将大量的农民赶到城市，但是国家经济总量的限制导致了这些进城农民并无法真正分享城市化的福利，反而造成更多的贫困、暴力等社会问题。中国作为一个人口大国和农业大国，走南美和印度的道路会引发各种更严重的社会动荡，对中国整体的经济发展也极其不利。[22]因此，从理论上讲，一个温和稳重的城市化道路才是中国所应当追求的。从实践上讲，中国的经济发展根本无法在短期内将所有农民都吸纳到城市中并且过上有尊严的生活。虽然有些政策、有些区域的城市化显得过于激进，但是作为整体的中国城市化进程实际上是相对稳健的，这种温和的城市化实践的优越性正在被不断证实。
在长期的城市化进程中，处于转型农村社会的家庭经济模式对家产制有内在需求。当前农村家庭的经济模式主要是由小农经济和半工半农共同构成的。经历了集体时代的水利基础设施建设以及在市场经济冲击下所形成的农民外出务工潮，当前的小农经济不再是能否解决温饱的问题，而是能否过上有尊严的农民生活的问题。[23]根据我们的调查经验，当前全家留在农村的农民，很多都可以一家耕种二十亩左右的田，形成新的“中农”阶层。(26)这个阶层的土地耕种量虽然有所增加，但是在本质上依然是小农经济，具体体现在其农业经营主要是靠强化“自我剥削”而不是采取资本化的模式。[24]这就决定了农民收入主要依赖全家人的劳力合作以及对家产的统一支配。这种模糊的家产制有利于维持小农家庭的安全和再生产，而且从本质上讲，其家庭财产本身就不具有可分割性。
半工半农的经济模式是在市场经济的推动下形成的，其本质特点在于城乡之间的夫妻分工或代际分工。年轻人在外打工，老人和妇女在农村种田，表面看起来财产收入来源已经分开了，但是他们在家庭财产的支配上却是统一的。首先，外出务工者大多会按时向农村的家里汇款，[25]务工或者务农依情况仅被视为一种兼业；其次，在教育、建房、结婚、看病等大宗开支上，所有家庭财产都是统一支配的；最后但也是最重要的，务工和务农的收入只有联合起来才能发挥作用，分割开来只会让家庭生活陷入困境。从这个意义上讲，半工半农仅仅是小农经济的另一个版本。由此可见，转型农村家庭的经济模式并没有改变对家产制的内在需求。
一方面家产制是转型农村社会的内在需求，另一方面家产制也是农村城市化顺利进行的产权基础。社会转型是在两个相辅相成的过程中开展的，首先是社会转型必然会伴随着各种不稳定因素，其次是社会转型的顺利实现又需要一个相对稳定的环境。从产权的角度讲，社会转型会造成一定的产权重组，而产权重组的渐序发生又必须建立在一个相对稳定的产权结构上，从而保障农民在市场化失败的时候可以有后路可退。农村土地的家庭承包经营作为产权制度史上的一个创举，既保障了每个家庭可获得的土地利益(法律保障的承包经营权与土地的集体所有制度)，又使得单独的个人无权处分土地利益，从而确保了家庭作为一个最基本的土地单位和财产单位的稳定性。这种强化的家产制使农民在市场经济中“进可攻、退可守”。[26]由此可见，坚持农地的家庭承包经营，就是坚持家产制的最主要方式，它构成了中国良性城市化的产权基础。
(二)养老模式与国家发展战略
即使城市化完成了，国家社会的稳定与发展依然对家产制有着内在需求。就现有中国城市家庭的研究来看，虽然个体私有财产有所增长，但是富有弹性的家产制并没有被打破。尤其是在城市房价飙升的背景下，模糊的家产分享制度有利于维护而不是破坏家庭的稳定。实际上，多数刚结婚的城市年轻人根本没有能力置办新房，一般都是由小两口和双方父母共同努力来完成的。(27)父母为子女置办新房，一方面是家庭伦理上的自觉行为，另一方面也是家产公有观念使然；父母年老之后，子女也会给予各种物质和精神上的赡养。[27]就目前而言，国家并没有能力完全负担家庭养老的责任，有很大一部分还需要靠家庭支持。[28]需要澄清的是，笔者并非认为只有家产制才能够成为家庭养老的基础，而是认为家产制具有更大的适应性：1.家产制是中国传统的家庭财产分配制度，在相同的情况下制度的延续要比变革更有利；2.家产制的相对模糊性强化了产权合作的便利性，因为家产的基本性质在于团结而不是分裂；3.实践证明，家产制有利于维护城市家庭的稳定性，减少家庭破裂的发生。(28)
由国家承担起所有家庭的责任，尤其是养老责任，不是一种可持续发展的战略。一方面，随着国家经济总量的发展，有必要投入更多的资源来发展各种公益事业，包括建立完善的养老制度、医疗保险制度；另一方面，过度的福利化对于国家的财政将构成极大的压力，不利于国家的发展与竞争力的提升。欧洲债务危机的发生显然是多种因素造成的，但是一个重要的原因就在于家庭养老的国家化使得国家财政不堪重负。(29)在这种危机下，很多发达国家都开始反思家庭养老的重要意义。国家竞争力在很大程度上取决于国家财政是否能够实现优化配置，以较小的负担发展优势产业。从某种程度上可以讲，中国近年来的快速发展采取的正是一种较低成本的战略思路，家庭在其中积极承载了各种责任，作出了巨大贡献。这也许是中国现代化道路上的法宝之一。
由此可见，转型社会对家产制的需求不仅没有减弱，反而不断提升。是否能够维持和强化家产制的地位，抵御个体私权的过度侵蚀，这成为转型社会是否能够保障其基本的家庭经济模式从而推动现代化进程的核心命题。
然而，一方面转型社会对家产制的内在需求越来越高，另一方面市场经济对家产制也造成了重大的冲击。首先，老人从市场获得收益的能力很低，务农收入在家庭经济禀赋中的比重越来越低，(30)严重影响老年人参与家产分配的话语权。(31)据我们调查，近年来由于赡养不足以及孤独而自杀的农村老年人日益增多，(32)这实际上是家产在代际之间分配失衡所导致的。其次，夫妻在市场经济中各自获得财产收益，这使得两口子在家产的分配中开始有了个体意识。近年来农村离婚率的上涨，[29]实际上与家产在夫妻之间的日益明晰化有关。最后，市场经济所推崇的自由主义激发了年轻人个体私权的想象，严重伤害了家产制的地位。显然，市场经济对“去家产制”(即私有权化)是有所需求的，而这种需求是以多数人利益受损为代价的。(33)
转型社会对家产制的需求与市场经济对私有权的需求，这两者的冲突构成当下家庭政治经济学的根本命题。所谓转型社会对家产制的需求，是从最大多数人受益的角度出发的，因为一个稳定的有产家庭和有秩序的社会是多数人的根本利益所在；所谓市场经济对私有权的需求，是从资本(少数人)受益的角度出发的，因为一个以私权为基础的产权结构有利于劳动力和财富的自由转移和积累。问题的本质在于，资本的扩张总是给少数人带来福利，而多数人往往成为牺牲品。所以，家产制的问题就不仅仅是一个人类学或社会学问题，更是关系国家发展战略的政法学问题。这就有必要反思中国家庭法律在处理家产制问题上的基本理路，从而回答“实践的法律社会学”所提出的第二个问题。
五、中国家庭法律的社会适应与私权化
法律的产生不应该是空想的结果，而要满足社会发展的内在需求。一切脱离现实生活的立法都将被束之高阁，从一开始就丧失法律效力。然而社会生活的需求是多样化的，法律反映的是社会生活的主要需求，即符合最广大人民利益的社会需求，这是法律的生命力与合法性之所在。(34)当我们评判立法的正确性或合法性时，社会发展的主要需求是我们基本的判断标准。
(一)家庭法律的社会适应
传统社会中的法律对家产制有明确的规定，极力提倡和保护，并且要求对违背者予以惩罚。入东汉后，父母在世时与诸子别居异财的现象，遭到统治阶级的否定与社会舆论的谴责。到曹魏时代，法律明文规定：“除异子之料，使父子无异财也。”(《晋书·刑法志》)至唐朝则更严格地规定：“诸祖父母、父母在而子孙别籍者徒三年。”(《唐律疏议·卷12》)宋代皇帝亦屡屡下令，“祖父母、父母在者，子孙不得别财异居”，甚至规定：“察民有父母在而别籍异财者论死。”(《宋刑统·卷12》)清律规定：“祖父母、父母在者，子孙不许分财异居。(小注：此谓分财异居，尚未别立户籍者，有犯亦坐满杖。)其父母许令分析者，听。”(《大清律例·户律·户役》)从清末修律开始，大陆法系的民法体系逐渐从日本引进，开始了对家产制的所有权改造。其中，最重要的就是以“继承制”取代“分家制”。导致中国法学统一使用“继承”概念的文本是《大清民律草案》。《大清民律草案》第五编第一次明确而统一地使用“继承”，并且在该草案继承编“定名”中阐明了学习西法的决心。《大清民律草案》虽未承认分家习惯，但从第1463条中却可看到分家习惯的影子。民国大理院时期，即1912年至1928年这段时间内，《现行律民事有效部分》关于分家析产的规定，已经形成较为完善的体系。1930年12月26日，国民政府公布《民国民法典》“继承编”，彻底抛弃了大理院时期采用的分家制。分家制退出国家法后，至今以民间习惯的形态保留在中国农村。[30]
新中国成立以来，法律对形式上的家产制依然没有规定，但是实质上的家产制却一直活跃在法律体系中，并且经历了从虚化，到强化，再到弱化的变迁过程。
新中国成立后的前三十年，由于特殊的国际国内形势，打破家产制、实行集体化是当时实现工业化和农田基础设施建设的根本需求。[18]为了适应这种社会需求，1954年、1975年《宪法》和1950年《婚姻法》以及有关人民公社的政策对家产制进行了虚化，为集体制创造法律条件。由于土地集体所有、集体经营，从根本上虚化了家庭作为一个产权主体的地位。生产队基本取代了家庭的功能，成为一个独立的产权单位。而家庭所剩的大宗财产只有房屋和少量自留地。
20世纪80年代之后，工业已经取得的发展缓解了其对农业的提取力度，再加上集体制所需的监督成本过大，中央决定从新确立家庭的产权地位。实践证明，家产制对于调动农民的生产积极性具有天然的优越性，这也许是长期存在的小农经济结构所决定的。然而实践也证明，建立在私有制基础上的家产制并不具有稳定性，由于各方面的原因，家庭之间的土地买卖总是会导致地权严重的分配不均，大量农民丧失土地而导致破产。(35)另外，建立在私有制基础上的家产制也不利于公益事业特别是水利建设的达成。土地公有制下的家庭联产承包制，既可以发挥传统家产制在调动生产积极性上的优点，又可以避免传统家产制的困境，无疑是社会主义土地制度的一大创举。对“实质的家产制”的规定集中在《婚姻法》，与1950年的版本不同，1980年《婚姻法》使用的概念是“夫妻共同财产”。但由于《婚姻法》又规定夫妻之间、代际之间的扶助、赡养、抚养义务，可以认为“夫妻共同财产不过是‘家庭财产制’的一种(蹩脚的)法律表述”。[3]
关于家庭财产的具体内容散落在其他法律政策中：1986年《土地管理法》规定了“土地的承包经营权受法律保护”，确定了家庭作为土地承包利益的基本单位；1998年《土地管理法》规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，且“村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，从而确定了家庭作为宅基地使用的基本单位；《民法通则》确定了房屋属于公民个人财产，在实际生活中尤其是在农村，这个规定转化为“房屋属于家庭公有财产”。1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》视“夫妻共同财产”(实质上的家产制)的共有性(实质上的公有性)为家产的默认属性，并且个人财产往往被家庭财产所吸纳。由此可见，虽然法律的形式文本倡导“私有权制”，但是在一些重要的规定上却导致“强化版的家产制”呼之欲出。
可以认为，围绕着土地利益的家庭财产法一直延续了古代家产制。家庭承包的集体土地不会因为结婚或离婚而立即发生法律变更；家庭人口的不断变动导致村庄要经过一段时间之后重新在家庭之间进行“调地”；宅基地划分也是按照家庭来进行的，离婚不可能导致宅基地的分割；城市的房屋产权虽然登记在家庭成员一方的名下，但在法律上也属于家庭财产，以至于房屋购买合同要求夫妻双方签字。[2]从“实践的法律社会学”视角看，中国家产法一直努力维持了对现实生活内在需求的回应。
容易引发争论的是，家产制作为一种复杂的产权结构(而不是简单地私权结构)往往被认为是中国经济发展的绊脚石。著名的美国法学家埃里克森在最近的一篇文章中指出，中国的传统法律和习俗禁止土地权利的完全转让，1949年以前广泛存在的典这一习俗给予出卖人及其后裔以原始价格赎回出卖土地的权利。他认为，典的存在不利于土壤的保存和土地的改良；尤其是在1600年以后，这成为中国落后于英国的重要原因。而在1951到1978年间大规模的土地集体化实验之后，中国政府于1981年批准授予私人土地使用权(实际上是家庭土地使用权)。但政府并没有批准土地的完全买卖，相反，它只允许固定期限的土地使用权，比如50年的城市工业用地使用权。埃里克森认为，这种将地权复杂化的法律政策会导致对土地的不合理利用和减少对土地改良的投资。因此，这项政策除非被改革，将会如典一样削弱中国维持非凡的经济发展速度的能力。[31]
这样一种观点代表了当前主流的产权私有化话语，然而这种话语是建立在美国已经现代化的大农场基础之上的，完全脱离了中国社会的现实和需求。
首先，对于一个超级人口大国，中国农业的根本使命首先在于解决多数人温饱的安全问题，而家产制(包括典权(36)和承包经营权在内)的核心功能就在于保障多数人的安全，它是智慧的中国人民在实践中摸索出来的经验。整体社会的安全显然要比以资本集聚为代表的经济发展要来得重要。
其次，私权化所导致的规模经营虽然造福了少数人，但是却致多数农民于无产化的苦痛之中，这不仅无法推动经济的良性发展，反而造成更大的社会动荡。(37)
再次，从笔者在中国十余省份的农村调研经验来看，影响农民种田积极性(包括土地投资和规划)的因素不是家产制主义的承包经营权，而是私权化改革所带来的农业生产合作上的瓦解，尤其是在农田水利上的合作。[32]最后，以土地承包经营权为典型的家产制(小农经营)被证明要比规模经营具有更高的效益，而不是相反，这就从根本上否定了“私权化=高效益”的神话。[33]令人担忧的是，私权化的主张在近年来的讨论中日益占据上风，对家产制度造成巨大的冲击。
(二)家庭法律的私权化
进入新世纪之后，立法和司法在家产法体系中推行私有权的意图与行动不仅坚决，而且来势汹汹。2001年全国人大对《婚姻法》作出了全面修改，明确划分了“夫妻共有财产”与“个人拥有的财产”，同时2001年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(即司法解释一)特别强调，个人财产不因婚姻关系而转化为夫妻共同财产，由此引发了“婚前财产登记”的浪潮。从1980年《婚姻法》到2001年修订《婚姻法》，遵循的是以不断扩大公民个人自由权利、保障意思自治为立法理念的。例如，夫妻财产制度从单一的法定共同财产制到法定财产制与约定财产制并立，再到约定财产制的完善与个人特有财产制度的确立，这一变化的进程表现为不断地扩大夫妻个人决定其财产状况的自由权利。[34]
正如前文所言，最重要的家产是围绕土地利益形成的耕地承包经营权、宅基地使用权和房屋产权。除了宅基地之外，法律在耕地承包经营权和房屋产权的“私权化”努力已经逐渐成为一种实践，对每个人都将产生深刻的影响。
耕地承包经营权的“私权化”是从二轮延包开始的。随着2007年《物权法》的颁布，作为最重要的家产，耕地的承包经营权实现物权化。2008年党的十七届三中全会《决定》提出“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”的要求。表面看来，耕地承包经营权的物权化和长久不变强化了家庭的土地利益，法律文本的表述也是如此。然而这种判断却经不起推敲，一方面土地利益的固化彻底取消了家庭承包经营的制度优势，架空了集体组织的统筹能力从而极大地增加公共品供给的成本，给农民的土地耕作造成了极大的不便，削弱而不是强化农民家庭的利益。[32]另外一方面，对承包经营权的“强化”在立法意图上并非要强化家产的公有性，而是试图确立承包经营权的个体化(私权化)。虽然法律文本依然将家庭作为土地承包主体，但是从对出嫁女承包经营权进行保护的强调上，(38)可以自然地推演出土地承包经营权的私人化倾向。[35]于是，土地利益的家庭公有性被打破。
房屋家产制的瓦解，是从2003年最高人民法院关于《婚姻法》的“司法解释二”开始的。“司法解释二”不仅明确了房产分割按照市价进行分割，而且特别规定：双方都主张房屋所有权的，采取市场竞价的方式来确定产权。这种市场竞价的方式表面上体现了公平，而实质上只有利于家庭中货币化经济能力较强的一方。[2]在2010年最高法院关于《婚姻法》的司法解释的征求意见稿中，进一步强化了家庭财产分割的市场逻辑，集中体现在该意见稿第11条的规定：用“个别财产制”逐步取代“家庭财产制”，把家庭变成是分别拥有个人情感和财产的两个人组合在一起的合伙生意。[36]该条略作修改后成为2011年正式出台的“解释三”的第十条。
近三十年来的家庭法律可以说是沿着“家产制所有权化”的路线在发展，从而不断远离转型社会对家产制的内在需求。在产权客体上，大宗家产中除了宅基地之外，耕地经营权和房屋产权都已经“私权化”了，不再具有公有性。在产权主体上，个人逐渐取代家庭成为法律上的产权主体，无论是夫妻共同财产还是家庭财产，其主体都是所有权者的联合，因此家产主体的多元性被所有权主体的一元性所取代。在产权的配置上，分家被解释为提前继承或者赠与行为，子女具有同等的财产的权利，显然家产配置的身份性已经被契约性所取代。至此，家产制的所有权化在法律上基本确立起来。家产制的所有权化在本质上是将家产的身份关系彻底转化为契约关系，显然这将极大地减轻司法机关处理家庭财产纠纷的麻烦。
考察家产法律的变迁，可以发现中国家庭法律发展的三大趋势。第一个趋势是家庭法律的物权化，即原本身份性极强的家庭法律日益转变为物权化的契约关系。《民法通则》创造性地将人身关系确定为其调整对象，这就使得作为独立部门法的《婚姻法》找到了进入民法体系的接口。不仅家庭财产的身份性被否弃，而且家庭关系也不断地契约化，整个婚姻法就像物权法的一个分支。第二个趋势是家庭法律的资本化，即家庭法律日益回应资本扩张的需求而不断为其创造条件。这个趋势是建立在第一个趋势之上的，家庭财产的契约化为资本扩张所必需的个体自由和财产交易自由建立了法律平台，“为资本主义吹响了号角”。[3]第三个趋势是司法机关的自利化，即家庭法律的制定与修改日益满足于司法机关自身的利益。将家庭财产私权化、人身关系契约化之后，很多财产纠纷就可以通过当事人的意思自治来避免，即使真有纠纷发生，法官也可以按图索骥，非常便利地将家事纠纷解决掉。[37]
由此可见，当前的家庭法律仅仅满足于资本的需求和司法机关的需求，而转型社会对于家庭稳定的根本需求则被置之度外。综观家庭法律的发展，尤其是婚姻法解释三的出台，似乎有意将婚姻法变成一部《物权法》和《离婚法》，多数的条款都是为了离婚和财产争夺的便利而设定的。实际上，按照婚姻法对家产公有的否弃与对离婚条件的简约化设置，中国人的结婚以及对婚姻的维持将越来越难，而离婚则越来越容易。[37]接下来的问题就是：到底家庭法律是要促进家庭的稳定，还是要促进家庭的破裂？很显然，家庭的稳定是多数人的根本利益所在，是维持社会秩序的根本利益所在，是保障国家发展的根本利益所在。如果现实生活存在不利家庭稳定的因素，那么家庭法律应当是抑制而不是助长这些消极因素的发挥。
六、新家产制与“发展型家庭法律”
当前家庭法律“去家产制”的发展趋势与转型社会对家产制的内在需求完全背离，一方面使家庭法律面临“合法性危机”，另一方面也助长了破坏家庭稳定的消极因素。发达国家对家庭功能发挥的重新重视可以给我们提个醒：作为发展中国家的我们应该发挥家庭原本所具有的优势，尤其是在维护社会稳定上的作用。如果此判断准确的话，那么中国的家庭立法应该有所转向，回归新的家产制，并以其为中心确立起“发展型家庭法律”体系。
家庭在市场资本化和法律私权化的双重挤压下面临破产的危机，这将对社会稳定造成巨大的破坏。社会的发展对家庭的稳定有着根本需求，而市场的资本化则在客观上弱化家产制进而影响家庭的稳定；在这种情况下，家庭法律不仅没有给予支持，反而彻底否定家产制，从而导致家产制在现实生活与法律制度上的双重困境。一旦家庭大量破产(农村的自杀潮和离婚潮是重要的标志)，社会稳定就丧失了内在的保障，从而引发一系列的社会问题。这将极大地影响中国现代化建设的进程。
1990年以来，为应对经济全球化的挑战，西方福利国家开始重新强调家庭的责任，现代社会显然并没有取消家庭的重要性。[38]现代化理论认为家庭核心化是西方工业化的重要原因和重要结果，随着现代化的完成家庭功能将逐渐被国家所取代。然而研究表明，西方家庭的核心化在工业革命之前就一直如此。说家庭核心化的历史条件促进了西方工业革命的发生也许有道理，(39)但是工业革命必然引发家庭的核心化并且取消家庭的功能则很难站得住脚。(40)事实上，在家文化具有传统渊源的东方发达国家中，日本就一直强调家庭功能的重要性。日本作为亚洲较早进入老龄化同时经济较发达的国家，也正在为社会养老保障的高成本担心，政府将老年人与成年子女共同居住看成是独特的资产，这种共同居住有助于将社会养老保障的成本转移到家庭。[39]多数研究认为，发展中国家不必走西方国家所走过的建立正规的老年人社会保障的道路，因为各个国家在社会、经济、文化背景上有很大的差别，设计一个新的正规的老年人社会保障制度也将是十分昂贵的。因此改革传统的家庭养老保障体系以适应现代化的要求应是许多发展中国家的首要选择。[28]可见，在中国现代化建设的道路上，要破除“家庭必须核心化及去功能化”的误解——这种误解具有巨大的危险性——遵循社会生活的内在需求，并且将这种需求通过法律予以明确和保护。
中国的家文化源远流长，家产制也拥有极长的发展历史，虽然近年来遭到某种程度的破坏，但是作为一种习惯法依然在广大家庭中发挥作用，并且构成转型社会的基本需求。家产制作为一种制度，承载有三种不同的历史资源。如果我们准备重建家产制，它应该是吸取了三种历史资源的新家产制。
新家产制要继承的第一种历史资源是传统社会家产制的公有性和伦理性，要保持家产尤其是大宗家产的公有性(不是共有)，并且赋予家产一定的伦理色彩，毕竟它的主要功能是维持家庭的稳定而不是进行市场交易。公有性和伦理性可以确保家产的完整性，提高家产分割的成本。第二种历史资源是新中国成立以来家产制所特有的集体性和统筹性，主要是在土地利益方面。集体性可以保证每个家庭都能分享土地利益并且不至于造成地权分配不均，而统筹性是要发挥统分结合的双层经营制度中“统”的功能，促进公益事业的达成。第二种历史资源有点类似于传统族产的“集体加强版”。第三种历史资源是当前家庭法律中对于主要用于参与市场交易的财产的私有性，因为市场经济的发展已经在很大程度上改变了家庭财产的积累方式，只要在确保大宗家产公有性的前提下，可以适当地回应市场本身的需求。毕竟要完全避免市场和资本不仅不可能，而且也没有必要。关键是如何通过具有战略性的法律政策设计，保护家庭稳定的同时用好市场的资源。
战略性的家庭法律设计应该围绕着家庭的稳定和发展来展开，我们可以将其称为“发展型家庭法律”。“发展型家庭法律”的基本理念是：家庭对人们的生存质量和发展机遇都具有决定意义，政府用于增强家庭功能的投入实际上是对社会未来的投入。“发展型家庭法律”包含三层概念：
首先这是一个有关家庭的法律群，而不是一个单独的法律。同时这个家庭法律群应该自成体系，有自己的精神品质和法理追求，而不应该依附于民法甚至物权法。要明确家庭法的身份属性和伦理属性，努力构造和保护家庭作为精神世界的家园，而不是彼此算计的资本市场。
其次，“发展型家庭法律”以家庭稳定为基本追求，使家庭法律在维护家庭的安全而不是破裂上发挥作用。强调家庭的稳定并不是要否定离婚自由和个人的权利，而是在整个家庭法律的设计理念上强调稳定，不去推动家庭的破产。这其中非常关键的是坚持新家产制作为家庭产权的基础。
最后，“发展型家庭法律”是具有发展性的，即家庭法律随着社会主要需求的变化而不断发展。这意味着家庭法律应该具有推动社会发展的功能，同时也有自我进化的空间。任何法律都不应该是死的，而应该成为一种“活法”。
根据“发展型家庭法律”的三层要求，我们可以尝试建构出一套完整的家庭法律体系：
首先是家庭财产法。“发展型家庭法律”的核心是新家产制，可以制定单独的家庭财产法，从而区别于家庭财产之外的财产法律。家庭财产法规范的主要内容是大宗家产，包括耕地承包利益、宅基地利益和房屋利益。可以对继承法进行修改，对分家制度给予确认和规范。其次是家庭身份法。除了家产之外，家庭关系也是家庭法律规范的重点，应该包括婚姻关系的确立和解除、夫妻关系、抚养关系、赡养关系等等。该法律要明确其身份性和伦理性，反对所谓的“契约化”倾向。
再次是弱势群体保护法。包含现有的《老年人权益保护法》《妇女权益保障法》《未成年人权益保护法》，并且强化其对违法者的惩罚功能。推进《防止家庭暴力法》的出台，进一步维护家庭的稳定与安全。
最后是建立家事法庭。因为家庭矛盾的特殊性，设立专门的家事法庭可以更有针对性地处理有关家事纠纷的案件。家事法庭的法官设置、程序设置等应该适应于家事纠纷的解决，司法机关不应当为了自身的便利而将所有矛盾都转移给当事人。
①最初产生于家庭伦理规范的“礼”通过法律的儒家化过程成为古代法律的指导思想，公元653年《唐律》的制定、颁布，标志着礼法结合的最终完成。参见[美]D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1995年版，第21页；瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1996年版，第303-325页。
②孙中山认为中国人之所以是一片散沙，就在于一般人民只有家族主义和宗族主义，没有国族主义。所谓国族主义就是民族主义。参见孙中山：《三民主义》，载《孙中山全集》(第九卷)，中华书局1986年版，第185页。
③毛泽东在考察湖南农民运动时指出，中国的男子普遍受到政权、族权、神权的支配。妇女则还要受夫权的支配。参见毛泽东：《湖南农民运动考察报告》，载《毛泽东选集》(第一卷)，人民出版社1967年版，第31页。
④经济最发达、生存竞争最激烈的长江三角洲，清末族田公产的建置出现了高潮，以致出现了族田“几遍天下”、“几遍宇内”的记载。沿海两广等地更出现了宗族内部以房支、家庭为单位认股建置、集体经营族田公产的现象。参见张研：《对清代徽州分家文书书写程式的考察与分析》，《清史研究》2002年第4期。关于族田的研究还可参考张研：《清代族田与基层社会结构》，中国人民大学出版社1991年版。
⑤甚至由于同居共财的原因，子代对家产的承继也是一个天然的过程而往往不被视为法律事件。参见[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2002年版，第93页。
⑥相关研究参见彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第257页；于大水：《家庭财产的共有制及立法建议》，《烟台师范学院学报(哲学社会科学版)》2002年第1期。
⑦相关研究参见王利明、郭明瑞、吴汉东：《民法新论(下册)》，中国政法大学出版社1988年版，第115-119页；杨立新：《论家庭共同财产》，《河南省政法管理干部学院学报》1994年第4期。
⑧作为中国法律社会学研究的领头人，苏力对于强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式持批判态度，认为“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际”。参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第3-13页。在“本土资源”理论的指导下，苏力对“中国基层司法的实际状况予以系统的研究和分析”，因为“许多关于法官的印象都是从书面来的，很少经验性研究”，在这种情况下，对“基层法官在解决纠纷上所体现出来的种种知识和智慧”认真研究，并且“以学术的语言来予以总结”，对于法治的建设或许可以有推动作用。参见苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第14-19页。遵循苏力的脚步，强世功通过研究“中国法律新传统的法律治理化问题”，认为只有在法律的新传统中才能理解中国法治建设在当下所面临的种种问题。参见强世功：《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》，载强世功主编：《调解、法治与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第238页。深受苏力、强世功等主导的“北京学派”和贺雪峰领衔的“华中学派”的深刻影响，陈柏峰认为“当前中国法律社会学研究关注个案比较多，缺乏全局的田野经验”，“试图从地方性共识的视角，在村庄层面讨论农地调整的集体行动得以达成的原因，以此来理解农地承包的法律实践”，“进而丰富我们的法学理论”。参见陈柏峰：《地方性共识与农地承包的法律实践》，《中外法学》2008年第2期。综论之，现有法律社会学研究的关怀在于“跳出书斋，回到经验”，而其法学理论的基本抱负在于“理解”和“反思”中国法律在现实生活中的适应或不适应。
⑨提出“实践的法律社会学”主要是受到毛泽东实践论的影响。在分析理论与实践的关系时，毛泽东指出：“认识从实践始，经过实践得到了理论的认识，还需再回到实践去。……抓着了世界的规律性的认识，必须把它再回到改造世界的实践中去，再用到生产的实践、革命的阶级斗争和民族斗争的实践以及科学实验的实践中去。”参见毛泽东：《实践论》，载《毛泽东选集》(第一卷)，人民出版社1967年版，第269页。
⑩黄宗智认为中国革命在大革命失败之后所形成的独特的认识方法，即“实践论”，接近于现代人类学的参与式观察。正是这个传统为我们指出了一个方向：走向从实践出发的社会科学和理论。参见黄宗智：《认识中国——走向从实践出发的社会科学》，《中国社会科学》2005年第1期。陈柏峰认为黄宗智的《过去和现在》就是一种“迈向实践”的法学研究，“这种研究有可能摆脱西方社会科学主流的主客二分法，成就真正理解中国法律实践的法治和法学理论”。陈柏峰指出：“源自西方实践的固有理论理解中国会有困难，自由主义法治理论对中国法律实践的解释有其非常明显的限度。解释中国法律需要从历史-现实的实践出发，要能沟通历史与现实、过去和现在，要有足够的历史感。”参见陈柏峰：《“迈向实践”的法学——读黄宗智〈过去和现在〉》，《学术界》2010年第3期。显然，两位学者所呼吁的“实践的社会科学”，其主要关怀在于反思用西方理论解释中国问题的困境。从这个意义上讲，他们所主张的“实践”依然偏重于“理解”和“反思”，与笔者所主张的“回应社会生活的实践要求”有所不同。
(11)参见张佩国：《私产的发育和共有的习惯——改革以来长江三角洲农民家庭财产关系的实践形态》，《东方论坛》2004年第1期；俞江：《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》，《政法论坛》2006年第1期。
(12)家庭的概念具有很大的弹性，可以包括人口学意义上的户(即核心家庭)，也可以包括社区意义上的家庭(即具有参与社区公共生活资格的成熟家庭，可能是核心家庭，也可能是联合家庭)，也可以包括人类学意义上的家(即由祖先、我、后人共同构成的族)。本文所讲的家产可以在这几种不同的家庭概念中并用，因为家产制的根本属性是同居共财，只要符合此特征，都可以称为家产。因此，核心家庭、联合家庭、家族都可以有共享的家产。
(13)养老田是各地都存在的习惯，它的主要功能是帮助父母分家之后，仍可依赖此项田产生存。汪辉祖在劝父母留养老田时说：“顾余尝见衰老之人，尽将产业分授诸男。遇有所需，向诸男索一文钱不可得。仰屋咨嗟，束手饮泣。而不肖子孙且曰：‘老人已日受膳奉，何有用钱之处？’茹苦莫诉。故既分产，必须自留公项。生则为膳，死则为祭，庶可不致看儿孙眉眼。”参见汪辉祖：《双节堂庸训》，天津古籍出版社1995年版，第102页。另参考[美]马若孟：《中国农民经济：河北和山东的农业发展，1890-1949》，江苏人民出版社1999年版，第89页，第105-106页；肖倩：《制度再生产：中国农民的分家实践》，上海大学2006年博士论文。
(14)具体内容参见林辉煌：《山东马村访谈笔记SD-WF-CL-YQ-MC-2011-10-4》，第34-37页。
(15)具体内容参见林辉煌：《山东马村访谈笔记SD-WF-CL-YQ-MC-2011-10-1》，第22-24页。
(16)具体内容参见林辉煌：《山东马村访谈笔记SD-WF-CL-YQ-MC-2011-10-2》，第25-27页。
(17)具体内容参见林辉煌：《山东马村访谈笔记SD-WF-CL-YQ-MC-2011-10-4》，第34-37页。
(18)具体参见桂华：《论家庭继替》，2011年未刊稿。
(19)参见俞金尧：《欧洲历史上家庭概念的演变及其特征》，《世界历史》2004年第4期；舒晓昀：《英国工业革命时期的家庭类型分析》，《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》2000年第2期。
(20)传宗接代作为一种价值理念植根于农民心中，它意在使农民把有限的生命寓于血脉的无限传递之中。参见杨华：《隐藏的世界：农村妇女的人生归属与生命意义》，华中科技大学2010年博士论文，第236页。
(21)差序格局的家族伦理与家族共财观念是不可分割地纠合在一起的。参见张佩国：《私产的发育和共有的习惯——改革以来长江三角洲农民家庭财产关系的实践形态》，《东方论坛》2004年第1期。
(22)在民间意识中，土地被看作“业”，正如寺田浩明分析过的，中国民间的土地秩序是以契约为基础的管业秩序，土地的典卖顶退批流推等等交易均未涉及所有权的转移，交易的对象是“管业地位”。如此说来，分家也仅仅是“管业地位”的交易。参见[日]寺田浩明：《权利与冤抑》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第198-199页。
(23)根据王跃生对18世纪中国家庭的研究，有一定数量的分家是父母在世时发生的，占调查个案总数45.70%。参见王跃生：《20世纪三四十年代冀南农村分家行为研究》，《近代史研究》2002年第4期。
(24)具体参见俞江：《继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植》，《中国社会科学》2005年第5期；谭同学：《乡村社会转型中的道德、权力与社会结构》，华中科技大学2007年博士论文，第39-40页。
(25)现代化理论认为，随着工业化、现代化的进程，家庭会逐渐趋于核心化、非亲属化。“扩大的亲属关系网减弱，血缘联结方式瓦解……核心家庭成为更独立的亲属单位。”参见William S.Good，World Revolution and Family Patterns，The Free Press of Glencoe，Cllier-Maemillan Limited，1963，p.6.现代化理论还认为，随着现代经济的全面发展，生产活动从家庭走向工厂。新的工业系统需要灵活的、适合流动的家庭形式——核心家庭……由此导致现代化与亲属系统在许多方面的对立，扩大的亲属关系事实上不能适应现代工业社会，于是亲属关系结构就成为现代化进程中的一个牺牲品或曰障碍。参见边馥琴、约翰·罗根：《中美家庭代际关系比较研究》，《社会学研究》2001年第2期。
(26)参见贺雪峰：《取消农业税后农村的阶层及其分析》，《社会科学》2011年第3期；杨华：《农村土地流转与社会阶层的重构》，《重庆社会科学》2011年第5期；林辉煌：《江汉平原的农民流动与阶层分化：1981-2010》，《开放时代》2012年第3期。
(27)按照农村风俗，男方父母是在儿子婚前将其婚房盖好；在城市，也有相当多的父母是在儿子婚前将其婚房买好。参见李福路、马立飞：《关于分家析产、继承纠纷案件的调查报告》，《山东审判》2010年第4期。另参见赵晓力：《中国家庭资本主义化的号角》，《文化纵横》2011年第1期。
(28)参见潘允康：《试论中国核心家庭和西方核心家庭的异同》，《天津社会科学》1985年第2期；陈璇：《当代西方家庭模式变迁的理论探讨——世纪末美国家庭论战再思考》，《湖北社会科学》2008年第1期。
(29)造成此次欧债危机的原因固然是多重的……然而，从深层原因来看，过度慷慨的福利已使福利国家不堪重负，老龄化的加剧更使财务隐患日益显现，债务货币化正使福利国家走向债务国家。参见郑秉文：《从福利国家走向债务国家——欧债危机对中国养老金制度提出的改革清单》，《战略与管理》2011年第5期。
(30)1978年只有4%的农民家庭收入来自于非农业收入，到1985年非农业收入占农民家庭总收入的比例增加到了31%，1998年这个比例进一步增加到了43%。1985年和1998年财产及财产转移收入大约占农民总收入的6%。如果忽略财产及财产转移收入，那么可以说在过去的20年里超过一半(大约为55%)的农民收入增加来自于非农业收入的增加。参见D.盖尔·约翰逊：《中国能否通过在农村创造非农工作职位来转移大部分农业劳动力》，载D.盖尔·约翰逊：《经济发展中的农业、农村、农民问题》，林毅夫、赵耀辉编译，商务印书馆2005年版，第134页。另参见栾敬东：《“民工潮”的成因及社会经济影响深层分析》，《安徽农业大学学报》2004年第1期。
(31)如果主要家产都通过继承而来，父亲的权威就会较大，因为他代表着整个世系的权威。反之，如果家产是由父亲与几个儿子共同创造而来，父亲的权威便会大大削弱。参见Sung，Lung-shen，Property and Family Division，In Emily Ahern and Hill Gates(eds.)，The Anthropology of Taiwanese Society，Stanford University Press，1981，pp.361-378.
(32)陈柏峰：《代际关系变动与老年人自杀——对湖北京山农村的实证研究》，《社会学研究》2009年第4期；杨华、范芳旭：《自杀秩序与湖北京山农村老年人自杀》，《开放时代》2009年第5期。
(33)参见舒晓昀：《英国工业革命时期的家庭类型分析》，《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》2000年第2期；张永健：《家庭与社会变迁——当代西方家庭史研究的新动向》，《社会学研究》1993年第2期。
(34)法律行动的能动主义者认为，法律实践应当积极回应社会的需求，不仅要救济法律化了的道德权利，而且也要维护应被法律化但却未被法律化的道德权利。因为制度的实践必须要与伦理、道德甚至是人心相匹配，一旦法律与道德、伦理之间的联系被割断了，那么不仅正式的社会控制(法治)就因此失去了非正式的社会控制(德治)在结构上所给予的支撑，进而使得法律治理无法发挥应有的效果；而且也会导致整个社会控制系统的不稳定，进而造成社会秩序的混乱。参见方乐：《法律实践如何面对“家庭”》，《法制与社会发展》2011年第4期。
(35)土改后农村普遍的中农化是一个明证。参见王瑞芳：《新中农的崛起：土改后农村社会结构的新变动》，《史学月刊》2003年第7期。
(36)可以说，典权制度的产生是中国人在面对原始生存欲望和根深蒂固的家族名誉之间的尖锐冲突时所迸发的民族智慧。参见林辉煌：《典权习惯与民族精神》，《财经政法资讯》2008年第2期。
(37)契约自由被延伸到了土地，这对于广大农民而言是一种侵害。从19世纪70年代开始，西欧国家就开始通过立法对这种肆无忌惮的私权化进行限制，以此来保护社会的安全。参见[美]波兰尼：《大转型：我们时代的政治与经济起源》，冯钢、刘阳译，浙江人民出版社2007年版，第155页。
(38)对于妇女土地利益的保护并没有问题，关键是赋予权利的同时要规定相应的义务；如果相应的义务在现实生活中并没有履行的可能，纯粹地赋予权利只会带来更多的问题。
(39)参见王跃生：《中世纪中西财产继承的差异对人口发展的影响》，《史学理论研究》1999年第2期；舒晓昀：《英国工业革命时期的家庭类型分析》，《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》2000年第2期。
(40)现代化可能仅仅是缓慢地改变家庭代际成员间共同居住的形式。在具有几千年家族传统文化的中国，家庭关系不可能随经济社会的现代化而旋即瓦解。更有可能发生的变化是，代际之间的同住关系随经济的发展、生活水平的提高、住房制度的改革、住房条件的改善、社会保障制度的改革，相对弱化。但如同美国的家庭关系一样，即使中国已经实现了现代化，中国家庭代际之间的紧密联系、家庭的社会保障功能也不会消失。参见边馥琴、约翰·罗根：《中美家庭代际关系比较研究》，《社会学研究》2001年第2期。
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