村规民约的司法审查研究，本文主要内容关键词为：村规民约论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D920.0[文献标识码]A[文章编号]1008-9314(2011)03-0082-05
自人类出现以来，不管是在茹毛饮血的古老蛮荒时代，或是“率土之滨，莫非王臣”的君权极盛时代，还是宣扬人与人平等互处的机器工业时代，但凡国家机器(或者原始社会其他的类似强权力)力所不能及之处，必有人们之间自觉形成的一系列规则。这些规则处理着人们之间如此紧密、与生活如此密切以至于强大的国家权力都不屑一顾的事务。
人民共和国虽然以在农村破除旧体制起家，建国后的各种运动也纷纷深入，似乎国家的权力是足以延伸至最底层的农村的。然而，由于农村缓慢的生活节奏、传统的深入人心以及交通通讯的诸多不便，国家的管理仍然无法替代村民的自治，而农村日常生活的琐碎和各地迥然相异的特色又使得国家的法律政策不可能来进行管理。因而在广大的农村地区，我国的现行法律明智地划出了一块其无法尽管的地区交给了村民自治。因而村规民约哪怕在当下的互联网高度发达的信息时代，仍然要受到国家的认可与尊重。
一、村规民约的现实问题
一般认为，传统道德观念、风俗习惯的影响、农村基层干部、群众法律意识的淡薄、落后的农村文化为违法村规民约的出台提供了土壤。[1]而实际上，国家与民间的二元化对立致使民间自发形成、本该以上位法为据村规民约，在发展过程中却往往更关注现实性、效率性从而忽略了上位法。乡土基层社会与国家的距离遥远也导致了其对于国家法的疏于了解。这种代表了民间基层的村规民约与国家规范之间的冲突因此无法避免，而在国家法的语境下就表现为村规民约的违法性。
村规民约违法的表现形式各种各样。在制定程序上，一些地方往往忽视《村民委员会组织法》对于召开村民会议的参加和表决人数的规定，仅凭少数人意愿或者“上级指示”就制定下来了。备案制度在很多地区形同虚设。在约定内容上，很多村规民约则表现为侵犯村民的合法权益、违反《行政处罚法》设置各种处罚、违法约定处理各种事务。在执行过程中，往往强调村规民约的约定，忽视国家法律的效力；即使村规民约的规定有着违法之处，也坚决执行。
村规民约能使农民实现最基本、最普遍的民主，让农民按自己熟悉的方式生活、工作、解决纠纷。它实际指导着乡土社会人们生活的社会规范，毕竟有着不可替代的重要作用。可是，村规民约在客观意义上已有破坏法律的统一性和阻碍法律的有效性之嫌，而一些基层组织恣意的行为更使得法律的权威性大打折扣。这不仅限制了村民自治制度良性作用的发挥，而且还将阻碍国家法治向基层的推进。
二、国家对村规民约的依法监督
(一)国家监督的必要性
正如前所述，由于远离城市的尘嚣、远离国家的权力，村规民约因其自生自长于乡土民间，往往会关注村规民约本身的实效性而忽视与国家法律的衔接。这种制定时就缺乏上位法考虑、而实际上也的确缺乏有关法律法规支撑的村规民约自然就会产生诸多法律问题。现代国家有权力、有能力、也有责任来保障生活在其中所有公民的权利，保护其权利不受不法之侵犯；国家也需要运用法律调整社会生活以维系社会的常态性秩序。这同时也是国家法律统一性的要求。在一个国家内法制需统一，决不可以各自为政、画地为牢。非此则无以维系一个政令畅通对内治理秩序，也无以在国家危难时期有效地一致对外。这些都要求国家能够对村民的自治规则合法地加以监督管理。
(二)国家监督的可能性
理论上显现出有国家进行监督的必要，而立法中则体现了这一可能性。从权力渊源上说，是《宪法》以及《村民委员会组织法》赋予了村民进行自治的权利，那么同样依据法律一些主体也被授权来监督管理与这相关的事宜。比如，《宪法》第九十六条规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”而第一百零五条又规定：“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。”这就说明了虽然村民在一定程度上可以实现自治，但是鉴于我国法律体系的自上而下性，村民自治首先得符合上位法律。2010年修订的《村民委员会组织法》第二十七条新增的第三款规定：“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”明确了乡镇政府对村规民约的指导监督。其第三十九条也规定：“地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会在本行政区域内保证本法的实施，保障村民依法行使自治权利。”虽只是强调自治权利的保障，但是反过来看同样体现了国家对村民自治的一种控制监督。国家以权力为核心的各种资源强大后备支撑同样也使得监督有其可能性。
(三)国家监督的路径
2010年6月22日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上，一些常委委员、部门和地方提出，一些地方的村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议讨论决定的事项存在违反法律、法规，侵害村民利益的情况，应当加强乡镇政府对村规民约的指导监督。[2]故修订后的《村民委员会组织法》第二十七条增加第三款规定：“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”这是一种事后救济的国家监督路径。但是从市民社会与政治国家的二元结构的理论出发，我们不难发现这种监督路径实质上有悖于真正意义上村民自治以及市民社会的形成。而即便是所谓的“责令改正”，不论从立法者的意图来看还是从实际可操作层面来看，都只是政治国家对自治组织的一种“建议”——如何启动、如何执行、效力如何等等，都有待深入细化。
在2010年修订《村民委员会组织法》以前，国家监督村规民约存在着多种路径，例如：地方政府直接进行合法性审查；有的地方以政府“工作小组”的下派指导监督；通过党组织的作用自上而下控制；《村民委员会组织法》规定的乡、民族乡、镇人民政府的备案制度；以及司法的审查等。且不论这几种监督方式正确与否，我们发现这几种监督方式大都是事前的监督，而事前的审查却并非是直接地影响到具体村民的切身利益的。
而当违法的村规民约涉及某个或者某些村民切身利益的时候，村民们往往会在现行规则中选择走诉讼或者信访途径进行救济。信访模式能够产生一定的效果，但目前恐怕主要寄托在上文的地方政府“责令改正”中。所以司法审查则作为监督村规民约合法性的另一道最后关口，起着保护相关当事人切身利益的直接作用。这种方式的对于一个成熟的法治社会而言应该是一种常态，它比其他事后救济制度更节约成本，更有利于查清事实真相追究责任，更能维护法治的权威性。
三、村规民约的司法审查
(一)管辖
涉及村规民约的案件如果要受到司法的审查，那么首先一步就要考察此类案件到底是属于民事管辖还是行政管辖。虽然按道理说这是一个非常简单的程序性问题——民事的归民庭、行政的归行庭，但实际上这却是对于此类案件性质的实体判断。
1.现实的困境
从目前的法院裁判来看，此类案件到底属于什么性质以及又该由哪个庭来审理存在着不同的做法。比如，笔者于2009年11月在北大法宝中搜索带有“村规民约”的行政案件共有35个，而有关“村规民约”民事案件总数为133个。
比如，同样是村规民约中的集体经济组织成员权益(土地补偿、村福利和“股东权”等)问题，有的法院在民庭审理，有的法院在行庭审理。(笔者所搜集到涉及该问题案例中，有十四家法院选择了民庭受理，有三家选择了行政庭受理。)其中，广东省佛山市中级人民法院民一庭在2003到2004年间非常明确地裁定：“……农村集体经济组织与其成员之间就分红问题产生的股东权纠纷，经联社分配的分红款项是农村经济组织对集体所有的财产进行经营的收益，属农村集体经济组织所有、管理和使用。农村集体所有财产的分配，是集体经济组织拥有决策权的内部事项，由此引起的纠纷，法院不宜受理。……农村集体经济组织与其成员之间的内部利益分配问题，不属于公司法意义上的股东权纠纷，不是平等主体之间的民事法律关系，即本案不属于人民法院民事诉讼的范畴。原审以双方当事人为平等主体受理本案并作出实体判决，缺乏法律依据，应予纠正。”(该庭曾作过多个类似的裁定，如(2003)佛中法民一终字第1955号。)而该院的行政庭在此期间则对此类涉及行政诉讼的案件进行了审理并作出了判决(如(2004)佛中法行终字第101号)，却反而又似认为(一审佛山市禅城区人民法院是认为街道无权处理，而二审佛山市中级人民法院没有直接反对一审法院的主张，而是说本案主体不适格)街道办并无处理此等案件之权力。民事不行、政府机关不行、行政诉讼则不完全可以，那么，在此期间佛山市的村民遇到此等案件到底是应该通过何种救济途径解决呢？更值得思考的是，在2005年，同样是佛州市中级人民法院，其民五庭做出了与其民一庭在03、04年不同的判决，将农村要求得到集体组织成员权益的案件收归民庭处理，对《君荣村村民户主代表大会决议》进行了合法性审查并作出了判决(如(2006)佛中法民五终字第368号)。
一个法院在非常近的时间段内尚且有如此多的不同裁判，全国各地对于涉及农村村规民约的案件的不同做法更是不足为奇了。可见这类案件的复杂程度不同寻常。
2.村委会的性质与管辖的区分
诉讼必然涉及被告主体问题。涉及村规民约的案件往往都要涉及村两委等，而村党委虽然可能发挥很大作用，但在法律上村党委只是起到了领导和指导村民委员会的作用。所以村民自治类型的案件可能会涉及村委会与政府或者村民与政府，但是冲突的最本源却在于村民与村委会等组织。那么村民委员会的法律性质是什么呢？村委会与村民之间的关系到底是平等的民事关系还是上下级的行政管理关系呢？如果是行政法律关系，那么村委会能否成为合格的行政诉讼被告呢？根据《村民委员会组织法》第二条明确了村委会的“自治组织”地位，但并不能明确其在司法适用中所处的地位。在司法适用中我们需得结合具体事实进行具体分析。
村民委员会的某些行为如果受到了法律法规(以及规章)的授权，那么它就能够相当于成为一个行政主体(虽然对此不同的学者也有不同意见，可参见“完全否定说”[3]和“自治行为情况下的行政诉讼被告资格肯定”说[4])。其他社会组织(如群众自治组织)也可以经法律、法规、规章授权，从事一定的行政职能活动，成为行政主体。比如，在“广饶县广饶镇十一村村民委员会与崔秀萍农业行政给付上诉案”中(山东省东营市中级人民法院(2005)东行终字第21号行政判决)，法院就根据《村民委员会组织法》第五条第三款规定和《土地管理法》第十条规定认定村民委员会是一个法律法规授权的组织。因此而产生的诉讼也很显然是行政诉讼无疑。
但若并非是一种授权，则需要结合具体情况来看是否属于民事诉讼的范畴。判断标准即看是否是民事法律关系，诸如：主体上是否平等？相互的关系是否是自愿设立的？双方是否存在着民事权利义务？比如，涉及《土地承包法》土地承包行为的发包方农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组与承包人的关系就应该是一个民事法律关系，因其所产生的纠纷一般应属于民事诉讼的范畴。[5]若是在没有其他救济途径的情况下，一般而言只要侵犯到了相对人的民事权利，不管村委会等组织此时到底是一个角色，都可以得到民事上的救济。
如果既非平等的主体关系，侵犯到的又非其法律上保护的权利，村委会等组织也非有法律法规授权，那么村委会或者其他组织的这种行为应当是视为一般单位对其内部成员的约束。这种关系只要没有侵犯到相对人法律上保护的权利，那就不应被纳入。
(二)内容
审查的是什么行为？村民委员会或者其他的农村集体经济组织要与相对人发生关系，就必须要有具体的行为。村规民约乃是抽象的规范，不可能直接与相对人发生关系。正如下图一所反映的，一般情况下村委会通过具体行为直接作用于相对人；而其若是有村规民约或村民自治章程等抽象规范的依据，则构成了图二。也就是说我们所要审查的村规民约或村民自治章程其实并不是直接作用于相对人身上的。必然地，村委会等组织需要通过具体的行为来把抽象规范中的内容贯彻到具体相对人。那么村民会议或者村民代表会议是否可直接做出关于对某一相对人(而非不特定的人)的权利义务产生影响的决议？村民会议作为一个议事组织，其作出的合法决议应受到尊重，而违法决议则实际上是起不到任何法律上的作用的。但在目前法律上村民会议没有被授以此权，而且村民会议也不是一个常设机构。根据《村民委员会组织法》，村民会议的作用主要在于选举、审议报告，并不能直接对某些事项作出具体的决议，所以村民会议作出的决议涉嫌违法的，仍然应当以村民委员会为被告。
违法的抽象性规范怎么办？正如上述，抽象的规范并不能直接针对具体个人具体个案发生影响。所以，抽象的规范只是一个潜在的法源——经过法院认定村规民约或者村民自治章程是合法的即可成为审理的依据。由于村规民约制定的时候并不是必须所有人一致通过才有效的，而且也同样约束将来的村民，即便不具有民事能力的村民不能成为制定者却也可以成为村规民约等使用的对象，所以这样一个对于该集体中所有人普遍有效的社会性契约不应该认定为是一般的民事契约，而应当结合我们现在的审判实践和理论基础认定为是一种经审查为合法就可以成为法律渊源的潜在法源。另外，还有一个有意思的话题：违反上位法的村规民约显然是不能够成为合适的法源的，那么要是村规民约违反的是政策怎么办？如果违背党的政策显然不属于违法，而相关的村规民约也应可以成为合适的法源。但若违反的是上级政府的政策怎么办？从我们设置村民自治制度这一角度来看，村民的自治显然不应该受到来自国家公权力的指手画脚，这不仅包括公权力的具体行为，而且也应该涵盖公权力的抽象规范。
(三)范围
司法能够审查哪些范围？我们使用排除法即纯属自治范畴的事项，国家的权力不应该渗入进去，司法显然也不行。“朱天从、朱庆鸿等163人请求判令行政机关确定村委会选举日案”中，村民们要求行政机关确定村委会的选举日，结果行政机关与法院就以村民自治为由予以了驳回。[6]涉及村规民约的事件，司法所能进行审查的也就是一般公民所遇到的事项，比如：财产权、人身权遭受侵害，承包的合同得不到实现，妇女权益遭到不平等待遇侵害等等。总体而言，司法审查的村民自治事项并没有多少特殊之处。
(四)纠正万式
村规民约的备案可否在司法审查中起到作用？根据现行《村民委员会组织法》第二十七条，也就是说形式上“村规民约”需要符合村民会议制定和政府备案两条。但在实践中往往只要符合实质条件不违反上位法，未必符合这两条形式要件的“村规民约”也会被法院所认可(如浙江省丽水市中级人民法院(2001)丽中行终字第38号行政判决书中就没有对《村规民约》“盗伐坟林的，杀猪散众”进行审查，而直接确认了其具有一定的效力)。也就是说这种形式条件根本在司法救济的实践中不具有可操作性。因为在司法中，即便是习惯只要是合法的，有时都可以用来作为审判的依据。[7]只能说相关的政府在事前可以通过备案这种方式来制约村规民约等发挥作用，而用这种形式要件来苛求司法救济是一种不现实的奢望。通过备案机制，政府仅仅只能起到一种建议权；而且即使备了案，也有可能存在因政府没有发现而遗留下来的违法事项，显然，政府的备案是单薄无力的。经过备案，对于司法救济而言并没有多少意义；但是不经过备案，显然又会使得国家缺乏合适的途径对村民自治章程和村规民约进行约束——这样就陷入了一个两难的境地。笔者认为，村规民约等的备案可以类比于法规规章的备案。在《法规规章备案条例》等规范中，我们也不能看到关于备案制度对于相关规范效力的约束。所以备案也同样不影响村规民约的效力，备案的作用仅仅在于便于上级行政机关进行监督。
一般情况下，司法机关可以认为其审查到的村规民约是违法的。但司法的作用仅仅是在于纠正个案中被告因违法的村规民约所做出的行为，而对于违法的村规民约却不能予以纠正。所以审查的效果只是在于个案中，而无法进行普遍性运用。在行政审判中，司法机关可以在判决撤销的同时，可以根据《若干解释》第五十九条向村民委员会或其他被告进行司法建议。根据现行法律不管是作为一起行政案件还是一起民事案件，司法都没有权力对村民的自治规则进行直接纠正。
解决村民自治中的问题更多的需要进行事前规制，上级权力机关、行政机关甚或党委及时地发现并合理的运用建议性、指导性权力进行监督管理。笔者以为，备案制度恐怕还需要加以细化，可以制定类似于《法规规章备案条例》的规范来对村规民约和村民自治章程进行细化约束。否则从目前的行政部门实践来看，备案制度等于空置，即使有也出现了如前所述有侵犯自治之嫌的情形。在没有现实规范的情况下，我们的行政机关内部对农村的自治规则其实也可以采用类推适用《法规规章备案条例》的方式自己制定相关规则构建合理的备案制度。
四、结语
苏力曾经提到：司法是最后的一道防线，但却往往不是最有效的一道。我们用司法审查这一道防线来保障公民的权利、国家法制的统一以及社会秩序的安定，但我们也必须看到司法的局限性，尤其在我国目前的国情下司法作为最后的一道防线却又无奈地成为了各种权力中最软弱的一极。尽管我们努力地研究现行法律的适用运行以期司法能最大程度地发挥作用，可现实社会中各种力量的博弈中司法如奴隶工具一般地被使唤使我们清醒的意识到任务的艰巨性。
标签：村民委员会组织法论文; 村规民约论文; 法律论文; 法规规章备案条例论文; 基层群众自治组织论文; 司法审查论文;