中西判例法形成语境比较，本文主要内容关键词为：判例论文,语境论文,中西论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国古代是存在判例法的，但中国古代的判例法与近代普通法系的判例法存在什么异同，学术界争议不休。本文从中国古代判例法与近代普通法系判例法形成的哲学基础、先例创制的说理方式、判例形成的权力结构和运行的价值语境等方面对两者的异同进行分析。发现它们有相同的哲学基础和说理方式等；它们的不同之处在于两者在不同的程序结构和价值语境下运作，其中判例形成的司法程序的权力结构不同是两类判例法的基本差别，是导致两者有很多区别的根源。其实本文中的中西判例法严格意义上是不准确的，准确的提法应是中国古代判例法与普通法系判例法，但由于学术界的长期使用，这里不再区分。
一、两者相同之处
判例法作为人类法律制度中两种基本法律制度类型之一，只要是判例法就会存在相同的地方。这些相同的地方主要集中在哲学基础、先例创制的说理方式上。
（一）相似的判例法形成哲学基础
认真分析，中西判例法的哲学基础是相同的，都是建立在一种折衷主义的认识论哲学基础上。认识论上的折衷主义思想在先秦儒家中体现最为明显，到汉朝基本上确立了这种哲学思想在中国古代法律建设中的基础地位。中国古代，特别是先秦儒家对理性的克制，对经验的推崇在一定程度上是中国古代判例法得以存在的前提。正是不相信人类有能力完全认识世界，所以提出一种简约的立法思想更多是在技术层面上导致了判例法的产生。正是儒家学者在认识论上有很强的经验理性倾向，所以他们才坚持在制度创制上法古、遵古。孔子认为治理国家最好的办法是“俱道尧舜”，“法先王”而治。相信过去，从过去的经验中吸取治国的原则，是因为他们不相信当今的人有能够构建一个全新社会制度的能力。韩非子在《显学》中曾指出儒学的特征是“不言今之所以为治，而语已治之功，不审官法之事，不察奸邪之情，而皆道上古之传誉、先王之成功”①。客观上讲，这种“法先王”的思想在司法适用中会导致承认已经存在的判例、原则、经验，这就是汉朝董仲舒等人在遇到疑难案件时从“春秋经”等经书中寻找相关法律原则和理由的原因。这种思想指导法律实践必然会导向对先例的遵循。这就不难理解为什么叔向与孔子会反对制定成文法典了。
战国晚期，儒家在与法家等诸家经过长期争议与反思具体司法实践后，开始出现转变，转向一种折衷主义，即不再完全坚持经验主义，而是转向一种经验理性法制建设思想。法律上在承认“推类”、“类比”和“议法”等遵循经验的重要性的同时，开始承认成文法的重要性，不再简单地否定“成文法”。这种首创融合儒法两家思想的学者是战国晚期重要的思想家荀子。荀子转向坚持一种经验理性的认识论，他一方面承认人有认识世界的能力，但又认为这种认识是一个进化式的发展过程，从无到有，在过去经验中累积出来。在认识世界上，他提出“凡以知人之性也。可以知物之理也。以可以知人之性，求可以知物之理，而无所疑止之，则没世穷年不能遍也”的立场。② 在认识进路上，他提出一种经验式积累：“不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海”。③ 故荀子认为人在认识上是可能的，但并不是一劳永逸的、可以穷尽的。人类能知，但不能无限地知。正是在这种认识论的基础上，荀子形成了自己相对独立于他那个时代法家与儒家的法律建设立场，即不再否定成文法的重要性，同时承认“人”与“义”的重要，特别是强调对法律的时代性的理解和重视，提出法是可以“议”的，而不是像法家那样绝对排斥对法律的“议”。“故法而不议，则法之所不至者必废。职而不通，则职之所不及者必坠。故法而议，职而通，无隐谋，无遗善，而百事无过，非君子莫能，故公平者，职之衡也，中和者，听之绳也。其有法则以法行，无法者以类举，听之尽也”④，要求强调在法律适用与解释上，应注意对法律“义”的把握，否定法家纯粹形式主义的法律适用取向。“不知法之义，而正法之数者，虽博，临事必乱”。⑤在《非十二子》中，他曾批评慎到与田骈的缺点是“尚法而无法，下修而好作，上则取听于上，下则取从于俗，终日言成文典，反训察之，侧倜然无所归，不可以经国、定分”⑥，这实际上批判了法家坚持成文法典中形式主义的缺点。慎到在对成文法的认识上曾提出过最有名的论断，即恶法优于无法，“法虽不善，犹愈于无法”⑦，这种思想在本质上是坚持了一种法律形式主义至上的立场。荀子在法律解释与适用上采用实质性的“义”作为指导原则，调和了形式与实质存在的不足。这样荀子从孔子完全支持西周时期的“临事议制”的不可知论中走出来，同时批判了法家的完全可知论。
当然，荀子的这种理论还纠正了当时法家对法律过于强调形式主义而否定实质正义的重要性的缺点，同时批判了孔孟儒家主流学者对实质正义的过度追求而导致对形式正义否定的缺陷。所以他曾指出法律适用中缺少形式与实质带来的问题及在实质与形式统一下法律适用的优点。“人无法则伥伥然；有法而无志其义，则渠渠然；依乎法而又深其类，然后温温然”。⑧ 可以看出，荀子在法律制度设置上通过对儒家与法家的批判，提出了以折衷的可知论为基础的法律制度设制路径。对荀子“以类度类，以说度功，以道观尽，古今一度也。类不悖，虽久同理”⑨，笔者认为，他的“类”并不必然是判例法，而是如果相关事件已经有相应法律，就必须按相应法律来行事，没有时则可以通过推类来完成。⑩ 当然，在推类某一事件时，若此事件具有典型性，即成为某个类时就可作为后来处理同类事件的先例。荀子的这种观点从根本上为中国古代判例法能在成文法中存在提供了哲学基础。应注意的是，荀子此观点是一种哲学上的“类”，而不是本文中所指的司法适用中的判例，因为他的“类举”包括非司法领域的其他问题的解释技术和原则。
总结荀子的法律思想，特别是关于法律适用的思想，可以发现他是把形式与实质两者相结合的重要人物，同时也是中国古代首先发现两者各有缺点，但又相互补充的学者。所以，他提出在法律适用上“有法者以法行，无法者以类举”(11)的原则，提出“议法”的必要性，同时指出“议法”时必须以实质性的“义”为指导，这导致其坚持的法律适用与解释具有了实质取向。此外，在“议法”时为了保证法律的相对稳定性，提出“类举”的逻辑方法来保证解释的一致性，为判例在司法中的适用提供了逻辑上的支持。汉中期“盐铁论”之争中记载代表儒家思想的文学家就不再否定成文法的重要性，他们反对的是把整个社会通过立法来完全构建，坚持适当的相对“自治”的法律建设路径：“大夫曰：‘令者所以教民也，法者所以督奸也。令严而民慎，法设而奸禁。罔疏则兽失，法疏则罪漏。罪漏则民放佚而轻犯禁……’文学曰：‘道径众，人不知所由；法令众，民不知所辟。故王者之制法，昭乎如日月，故民不迷；旷乎若大路，故民不惑。幽隐远方，析乎知之，室女童妇，成知所避。是以法令不犯，而狱犴不用也。昔秦法繁于秋荼，而网密于凝脂，然而上下相遁，奸伪萌生，有司治之，若救烂扑焦而不能禁；非网疏而罪漏，礼义废而刑罚任也。方今律令百有余篇，文章繁，罪名重，郡国用之疑惑，或浅或深，自吏明习者不知所处，而况愚民乎！律令尘蠹于栈阁，吏不能遍睹，而况于愚民乎！此断狱所以滋众，而民犯禁滋多也。’”(12)
从这段材料来看，汉儒继承了荀子承认法的重要性。当然，他们在承认成文法的同时反对无限制定法律来涵盖天下，认为法律既然不能穷尽社会的所有问题，那么最好的办法不是制定一个解决所有社会问题的法典，而是制定一个简约、明确的法典作为基本指导，在具体法律问题上通过“议”下的类比来解决法典的不足。对此，清代律学家王明德指出在立法中若要作出准确的立法是不可能的，“虽罄南山之竹，不足以书也。绝中山之颖，不足以备也。竭娄视之明，亦不足悉纤微而无漏也”，既然是这样，立法就只能采用总则的《名例律》来总体规范，“故为之简其名，核其实，摄其要，尽其变，分其类，著为四十八条，冠于律首以统贯夫全律”。(13) 这种思想对汉朝以后成文法典的结构与形式起到了决定性的作用。正是在这种思想的影响下，才会在三国以后出现立法以简约、明确为努力目标的法典结构体系再构运动，同时也是中国古代法律在法典后还一直存在判例法的哲学基础。
英国普通法系中的判例法产生的哲学基础与中国古代是相同的，特别在17、18世纪以后，英国判例法的最终形成是在相对独立的哲学支持下完成的。对此，伯尔曼认为，英国判例法的哲学自醒始于17世纪，最初由自然科学界开始，英国重要科学家牛顿与笛卡尔在认识论上出现严重分歧，牛顿认为人类不能做到绝对的认知，认知仅是一种最大的可能性。“这是一场革命性的变革，特别地反映在艾萨克·牛顿和约翰·洛克的传记和著述里，他们中的每一个都完全否认人类的思维能力能够得到绝对的真理，因而改为强调不同的知识领域里的取得不同程度可能性的不同经验方法”。(14) 这种思想得到了休谟等人的大力发展，成为推动英国判例法最后完成的哲学动力，同时也是英国法律与大陆国家法律发展不同的内在动力。近代英国法律传统是在休谟等人的影响下相对独立发展的，而休谟等人由于不相信世界的可知，所以对成文法的接受度很低，于是一种具有历史主义的、经验特质的、事后的判例制度成为法律制度建设中的首选路径。“人类世界的特性仍是不可知的：这是一个或然性的世界”(15) 是休谟为首的英国学者的基本立场。正如哈耶克指出的那样，休谟等人对历史发展进程的反唯理主义的洞见，认为法律是一种累积性的发展方式而逐步形成，并且认为人的理性只能在这种累积性发展的框架内，人的理性才得到发展并成功地发挥作用。(16) 这是经验主义的表达，一种怀疑态度下的选择。伯尔曼认为，英国判例法最终确立于19世纪，“传统先例概念不应该与19世纪第一次出现严格遵循先例学说相混淆”。伯尔曼对17世纪至18世纪英国先例传统成为判例法的哲学总结是如此的深刻与真实，他明确指出：“传统先例学说建立在17世纪后期，由化学家罗伯特·波义尔，物理学家埃萨克·牛顿、法学家马修·黑尔以及皇家学会的其他杰出成员详细解释的自然科学理论的基础上。这个理论后来在18世纪中期由大卫·休谟做了发展。休谟将我们的真理知识归于我们检验真理的心智习性，而且他把这些心智习性归于从过去传下来的社会习俗。这是波义耳理论的形而上学版本，它认为无论自然知识还是社会知识的最终来源都是使用经验观察的同行的确认和接受。这种传统先例学说认为先前的裁定通过司法活动重复地适用至类似案件中是它们的可能正当性的最好证据，正如物理学家和化学家共同对科学实验结果的重复确认被认为是其科学发现的可能真理的证据一样。”(17)
从上述可以看出近代普通法系在英国的形成是由近代英国特殊的认识论哲学基础所决定的。分析这种认识论与中国古代的认识论是十分相似的，那就是一种折衷主义的认识论。
（二）先例创制的说理方式相同
若分析中国古代与近代普通法系下的先例创制的说理方式，会发现有很高的相似性。这是因为判例法是在相似的哲学基础上形成的，导致判例法在基本功能上的一致，进而导致它们先例创制说理方式上也相同。在判例运作说理机制上不管是中国古代、还是近代普通法系的判例法，都是形式解释与实质说理并重。虽然有学者指出英国判例法中的形式推理最为明显，美国判例法中的实质说理最为明显(18)，但两者在整体上都以实质说理为中心。美国大法官霍姆斯与卡多佐不约而同地指出，在判例法运作中起到关键作用的是那些实质性的外在因素。如霍姆斯在《普通法》中公开宣称的：“法律的生命始终不在于逻辑，而在于经验。对时代必然性的感知，流行的道德和政治理论，公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官与他的同胞所共有偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理与推论组成的数学教科书。”(19) 卡多佐在《司法过程性质》一书中宣称：“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新，他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’。”(20) 分析两人的言论能发现判例法说理机制的特殊性。当然，这种特殊的说理机制并不是要否定形式说理。相反，一般案件在判决时就得采用形式说理，而判例法的实质性说理主要集中在先例的创制上。
判例法中存在先例创制是如何形成的问题，而先例创制的出现是在没有相关法律、法律不足、法律不清楚或者是需要对已经有的法律进行改变时，这样先例的创制就需要借用社会中其他非法律的理由进行说理。在先例创制说理方式上中西具有相同的方式。如三国时由于连年战争，逃军问题十分严重，为此曹操制定了严厉的逃军法。“时天下草创，多逋逃，故重士亡法，罪及妻子”。于是出现结婚之女白与丈夫未见因丈夫逃军就要被连坐判死刑的案件。“亡士妻白等，始适夫家数日，未与夫相见，大理奏弃市”。此案依照当时法律该女子应判弃市死刑。案件发生后引起法曹议令史卢毓反驳，他的说理方式就采用实质性说理：“夫女子之情，以接见而恩生，成妇而义重。故《诗》云‘未见君子，我心伤悲。亦既见止，我心则夷。’又《礼》‘未庙见之妇而死，归葬女氏之党，以未成妇也’。今白等生有未见之悲，死有非妇之痛，而吏议欲肆之大辟，则若同牢合卺之后，罪何所加？且《记》曰：‘附从轻’，言附人之罪，以轻者为比也。又《书》云‘与其杀不辜，宁失不经’，恐过重也。苟以白等皆受礼聘，已入门庭，刑之为可，杀之为重。”(21)
最后，曹操同意了他的改判决意见，此案判决成为先例被后来的案件适用，从此案的说理来看就是采用实质性说理方式，因为引用的都是法律之外的理论和依据。此外，元朝大德九年六月二十九日出现李阿郑诉丈夫李先强奸儿媳阿李案在判决说理方式上就采用实质性说理，因为案件发生后地方司法机关在拟判时理由是“着详纲常之道，夫妇许相容隐，经官告夫李先奸罪，欲令依旧同处，不无别致生事。若断义[绝]离异，不见妻告夫罪”。申报刑部覆判的理由是“夫妻元非血属，本以义相从，合则固，义绝则异，此人伦之常礼也”，所以提出“李先所犯，败伤风化，渎乱人伦，仰合与妻离异相应”。(22) 这里刑部改变地方的拟判不是以法律或先例作为理由，而是以案件当事人之间的伦理关系作为理由。最后中书省同意了刑部的判决。对以上两个先例的判决说理方式，可能很多人会认为是中国古代特有的方式，其实这种说理方式在现在美国最高法院的判决中常常可以见到，如在1878年摩门教教徒乔治·雷诺尔德重婚案中被告在被美国犹他州第三司法区法院以重婚罪起诉时，他提出自己是摩门教的忠实教徒，在该教教义中容许男性成员实行一夫多妻制，并且争辩说自己的婚姻是得到本教组织的许可，并由丹尼尔·H·威尔斯主持了自己的婚姻的。为此法院在判决说理方式就采用了实质说理的方式。它判决的理由具体如下：“北欧和西欧各国向来认为一夫多妻制是仅存于亚州和非洲的一种丑恶社会现象。普通法规定重婚无效。在早期的英格兰历史上，重婚还被当作反社会行为来对待。宗教法庭建立以后，直到詹姆斯一世时期，重婚都受到宗教法庭的审判……按照詹姆斯一世时期的第一法规，婚姻侵权可以被判死刑……美国历史上从来没有一个时期不认为多妻制是反社会的，通常都是通过民事法庭进行审判，而且多半会受到严惩……试问，如果某人信仰一种活人祭祀的宗教，是否就意味着政府不能去干涉这样的祭祀？或者，如果某种宗教认为妻子应该陪葬死去的丈夫，那么政府是否就没有权利阻止他这样做？”(23)
若我们比较上面三个案件判决说理方式会发现它们都采用了法律之外的其他社会道德伦理进行说理，而不是采用法律或先例作为案件判决说理的依据。当然，这里考察的是先例创制中说理的方式具有的特征，而不是适用先例判决中的说理特征，两者是存在差别的，因为后者说理方式更具形式主义倾向。
二、两者的差异
中国古代判例法与普通法系判例法的差异主要在于两者形成的程序权力结构与社会价值语境的不同。由于这两方面的不同，导致中国古代判例法与普通法系判例法在社会作用上出现很大的差异。
（一）判例法的效力来源不同
中国古代判例的效力与普通法系的判例效力之间的差别是极为明显的。中国古代判例的效力基本上是一种权力结构下的必然，虽然中国古代判决效力受制于自发产生与权力结构双重因素。中国古代司法适用中很多案件都存在程序结构上层层审查，所以适用先例是减少被上级驳回和改判的最佳选择，是一种权力下的屈从。近代普通法系下的判例效力源自一种习惯、一种非权力结构的安排。因为近代英国司法结构中上级法院与下级法院之间没有权力结构上的相互遵从关系，下级法官对上级法院判决的遵从是出于尊重。当然，这种尊重是与中国古代权力结构上下的关系相比较而言，因为近代普通法系中虽然上级法院与下级法院没有权力结构上的关系，但是由于诉讼制度中没有严格诉讼级别限制，加上判决下来后当事人与其代理律师会因为不满下级法院的判决提起上诉，导致下级法院的判决被上级法院推翻。正是由于担心自己的判决被上级法院推翻而遵循上级法院的判决是判例存在的内在结构。可以说，普通法系对先例的遵循是一种软性压力下的产物，中国古代对先例的遵循是一种刚性压力下的产物。进一步分析，此种情况的形成是由于两者司法程序结构不同。笔者通过长期关注，发现两者不同主要在于中国古代“判例”的形成程序与近代普通法系“判例”形成程序完全不同。中国古代司法机关的结构和关系与近代英国司法机关的结构与关系完全不同。中国古代司法机关在审级上仅有初审管辖上的区别，并没有上诉上的限制，反而很多案件规定必须由上级司法机关层层覆审、复核和裁定。而近代英国司法机关的结构是上下级间没有必然的、法定的覆审、复核和裁定关系，除非当事人提起上诉或申诉才会出现。此外，在诉讼中，当某一案件由拥有管辖权的法院审理后，只要当事人不在法定期限内提起上诉，判决就会生效，所以它的判例形成是下级法院对上级法院判决的自动遵循。对此，从前面分析元朝的先例创制程序上就可以证明。但要指出的是，中国其他王朝先例的创制程序与元代相比略有差别，如清朝某个案件的判决要成为判例，必须由中央明确规定，否则疑难案件的判决不能成为法定判例，更不用说被后来类似案件遵循了。但从基本诉讼程序上看并没有本质差别。因为中国自夏商周以来，司法审理程序结构与运作基本是一致的。
中国古代司法程序结构是一种权力内的结构，近代普通法系的程序结构是一种非权力结构，即上下级法院之间不是一种权力内的关系，而是一种相互独立的关系。中国古代判例制度有自己相对特殊的制度体系，若与近代英国判例制度相比，中国古代判例制度在形成时往往不是没有制定法，而是作为制定法的解释与补充出现。此外，中国古代判例在创制上的一个重要特点是其形成不是下级司法机关自愿遵循，而是因为判例是中央最高司法机关和立法机关(24) 的解释与立法，遵循先例是法制体系的内在要求。在案件性质方面，中国古代判例的形成往往是疑难案件，这些案件需要通过法定的程序层层拟判与覆审，最后由中央最高司法机关做出裁定，进而发生效力。中国古代特定性质的案件正常审理时设有法定的转审程序，即不同性质的案件如何进行转审在程序上是法定的。案件判决中，上级司法机关层层审查导致判决生效与近代西方发展起来的程序下判决生效具有本质的差别。近代西方发展起来的审判程序是在法定管辖级别内审判后，在法定时限后自动生效，不受制于上层司法机关的必然干预。从某个角度看，中国古代判例的形成，本质上是国家对制定法的解释或一种新立法，与近代普通法系判例法形成有根本区别。这是因为中国古代自秦朝以来在司法结构上一直有自成体系的程序设置，那就是国家在司法程序结构上在中央除了皇帝之外，设有专门的、非常职业化的司法机构，如秦汉时的廷尉、唐宋时的大理寺、元明清时的刑部。它们拥有全国所有案件的复审权，以及对全国重刑案件与疑难案件的判决权、裁决权、全国法律的解释权和立法权等。此外，中国古代，在上下级的司法机关之间拥有一种行政责任式的法定覆审与裁决权，导致下级司法机关在案件审理时受制于上级司法机关，所以下级司法机关在案件审理时适用被上级司法机关裁决同意的先例不是出于一种对上级司法机关的自愿遵循，而是一种权力结构下的遵循。这种司法权力结构可以说是中国古代判例法存在的根源，也也是中国古代判例法有别于近代普通法系判例法的根源。
中国古代判例法与英国近代判例法的区别主要存在于两者的形成缘由与创制程序结构中，而不是适用技术问题上。可以说，中国古代判例法是权力结构下的必然产物，而普通法系下的判例法则是一种司法内在一致性下的产物。
（二）判例法运作的社会价值语境不同
社会价值语境的不同是导致中国古代判例法与近代普通法系判例法在很多方面出现不同的重要原因。从社会制度来看，不可否认的是，中国古代判例法是在专制社会制度中运作，而普通法系判例法则是在相对自由民主的社会制度中运作。而判例法对社会制度的依存度很高，不同社会制度导致它的功能差异很大。由于判例法的特殊性，它极易成为强者滥用权力的工具，不同社会制度对判例运作的制约影响非常大。试想一下，若没有近代的民主社会，美国最高法院也许不会在1954年布朗案中推翻1896年普勒斯案确立的“平等且隔离”的原则。反之，在19世纪对种族歧视与隔离就不认为是错吗？法院之所以还作出如此判决，正说明了判例法对社会制度的依存是多么的高。没有民主与自由的社会，判例法很难产生应有的效果。强有力的监督是让法官在通过判例判决时保持公正，也是最有效的维持体系。判例法有效运作的社会制度前提是一个民主、自由、权力受到约束，法官能自由判决，同时媒体能对法官的判决进行公开、自由批判的社会。
从价值语境上看，中国古代判例法的价值体系是建立在一种人与人之间不平等的专制社会中，不管“三纲五常”是如何产生的，在秦汉以后形成的法律制度运作价值体系是中国古代法律运作中基本价值体系之一，这是可以肯定的。同时，维护皇权至上、专制统治、愚民治理是判例法维持的制度目的。中国自汉朝以后在价值体系上虽有共识，但无多元的价值体系。近代普通法系在形成初期就存在很强的反专制、承认人的价值至上性的取向。在1215年《自由大宪章》之后更成为了英国等普通法系国家价值体系的基本选择。正是因为普通法系判例运作的价值体系与大陆法系相同，它们都承认人的基本价值、自由、民主等方面的东西，才导致两种法律制度的设置并没有导致欧洲出现不同的社会。这就是为什么两种法律制度都能实现共同价值的原因。相反，一战后由于苏联为首的社会主义国家与法德等大陆国家在价值体系上的不同，相同的法律形式反而出现不同的社会特质。
由于不同的价值语境，导致中国古代在法律推理上具有实质形式主义倾向，它把纲常名教作为整个法律推理的起点与终点。近代普通法系具有很强的纯粹实质主义的倾向，它在价值取向上能做到与时俱进。这是因为近代西方社会在法哲学的发展上具有相当的变迁性与批判性，它能随着社会的发展不停地改变相关法哲学及理论，让判例法创制与适用上能够不断地“与时俱进”，而不是把相关法哲学僵化成教义学说与规则。近代西方社会中最大特点是没有绝对的、教义化的学科与理论，这种思想自由保证了对社会已有理论的强大反思和批判。判例法对这种社会思想特质具有相当的吸收功能，这就是普通法系国家、特别是美国在20世纪司法中最成功的地方，同时也是大陆法系司法的发展存在问题的地方。美国法院通过判例把人文科学、医学、自然科学、心理学等最新研究成果源源不断地吸入相关案件判决中，让判决具有很强时代性，进而增加判决的可接受性。如1979年威廉·T残疾父亲争取监护权案在判决时就听取了专攻儿童教育的心理医生杰克·希尔博士的意见并吸收了儿童教育研究中的最先进成果，作出了相应的判决。(25) 而中国古代的判例法适用却是几千年没有变化。
三、结论
通过上面的比较分析，可以发现在中西判例法制度中从运作的哲学基础、在法律制度的基本功能和运作的机制上看是具有很高的相似性的，它们之间的差异更多的是价值体系和社会权力结构的不同。此方面的差异导致判例法在具体的社会中表现出巨大的不同。在人类的法律构建中，判例作为一种特殊的法律制度，与法典法一样是人类法律文明的基本成果。判例的作用不在于法律制度的本身，问题的本质是判例运作中的制度设置和时代的价值取向。在一个没有取得基本共识、基本价值体系的社会中，不管是成文法还是判例法都不可能产生“法治”的效果，都可能成为少数人或多数人恣意的依据与手段。判例法与成文法在本质上是一致的，它们成功与否不在于自身，而在于每个民族、国家、时代在制度上如何设置、价值体系上如何确立并有效维系。
判例法作为一种法律形式，特别是判例作为司法适用中的一种特殊方式，本身没什么好与坏，它是人类自身问题的产物，是人类司法制度设置中的必然选择。决定这一制度的功能不在于它本身，它是一把双刃剑，其作用取决于使用这把剑的制度设置。迄今为止，从所有制度设置来看，判例法要发挥作用须具备一些基本要件：首先有相对稳定的、基本共识的社会价值体系，或是法哲学体系，否则它会成为强者恣意的工具。商谈要取得共识，必须在基本前提上是一致的，南辕北辙式的商谈是没有结果的。判例法在一定程度上可以说是一种公开的商谈产物。正因为判例法的创制、适用是一种公开的商谈，在基本共识下最需要的就是一个可以充分进行商谈的程序性制度设置。从一定程度上看，判例法的开放性与自发性更需要哈贝马斯所提出的程序公正、合理商谈理论的支持。(26) 近代普通法系，特别是美国式的判例法的成功在于虽然法官处于独立的地位，但其他力量同样处于独立的地位。这些相对独立的力量在维持判例法的正常运作中起到了关键作用。从宏观上看，英美国家近代以来的民主制度始终保证了判例法处在一种公开、开放、自由的商谈之中，而中国古代判例法的运作由于司法者处于绝对权力之中，没有任何可以对其构成制约的力量，导致司法运作中判例的适用成为单向度的行为，一种独断的恣意，最后导致判例成为权力者与运行者达到个人利益的手段与途径。
反思人类社会中的判例法史，会发现这一制度更需要一种公开的、自由的商谈程序来保证它的运作。一个技术性很强的司法运作体系需要的是更多价值体系的支持，这也许是人类最大的问题吧！当人类越想脱离“恶”时，其行为中“恶”越多。当离开价值体系越远时，却发现更加受制于一个个自己编织的价值体系。离开价值体系支持的判例法是不存在的，判例法更需要一种价值体系的支持，使它在运作中找到行动的边际和方向。
法律的理性不能保证法律有效维持人类社会中人的尊严、自由、和平，价值体系也一样。当价值体系成为一种教义的、一种至上的东西时，它同样成为破坏人尊严的最强的武器。近代西方对殖民地的行为不是在一种价值体系下进行吗？中世纪基督神学不是在一种价值体系下进行吗？纳粹集团不是在一种价值体系下进行吗？中国秦汉以后的礼制伦理道德体系——“名教”不也是一种价值体系吗？从人类发展史来看，我们不能相信、也不能保证理性的法律就是正义、公平的保障。我们也不能相信一种绝对的、没有公平、公开交流的价值体系就能保证人类的尊严与自由。人类需要的法律制度是一种价值体系维系下的法律制度，这种价值体系应该是开放的、协商的、有基本共识的价值体系，只有这样人类才会在理性的狂傲与感性的自恋之间找到行为的指南与平衡点，在历史的反思中学会对人类“恶”的警惕，减少对理性的狂热，增加对感性的节制，对人类法律制度来说是起点，也是终点。
让我们用德国法律社会学家托马斯·莱塞尔的话来结束本文的旅途吧！
“法律理性并不是一个足够的目标，也不是自我满足的目标。因而，人们也可以将它用来危害社会、破坏社会。价值理性的法律会服务于邪恶的价值——例如研究群发性歇斯底里，人们可以滥用目的理性的法律，将它们用于卑鄙的目的——如用于毁灭所谓的不值得生存的生命，用于迫害犹太人。根据所有的历史经验，法律理性可以提高成功建立公正社会秩序的几率，但是它不能保证这一点。保障人类尊严、自由、和平的并不是理性，而是自由的、民主的和福利社会法制国家的机制，是它们创造的现代法律文化。”(27)
注释：
① 《韩非子·显学第五十》卷19，载《诸子集成（5）》，上海书店出版社1986年版，第356页。
② 《荀子·解蔽第二十一》卷15，载《诸子集成（2）》，上海书店出版社1986年版，第270—271页。
③ 《荀子·劝学第一》卷1，载《诸子集成（2）》，上海书店出版社1986年版，第5页。
④ 《荀子·王制第九》卷5，载《诸子集成（2）》，上海书店出版社1986年版，第96页。
⑤ 《荀子·君道第十二》卷8，载《诸子集成（2）》，上海书店出版社1986年版，第151页。
⑥ 《荀子·非十二子第六》卷3，载《诸子集成（2）》，上海书店出版社1986年版，第58—59页。
⑦ 《慎子·威德》，载《诸子集成（5）》，上海书店出版社1986年版，第2页。
⑧ 《荀子·修身第二》卷1，载《诸子集成（2）》，上海书店出版社1986年版，第20页。
⑨ 《荀子·非相第五》卷3，载《诸子集成（2）》，上海书店出版社1986年版，第52页。
⑩ 对于荀子的类推问题有学者专门进行过研究，其中张斌峰认为荀子的“类”是“指同类的事物，是各自能感觉到的那一类事物”，并提出荀子的类与类推具有特有的含义，即“由事实面向转向伦理面向；为以‘伦类’、‘统类’、‘大共名’的人文之类；内涵式（实质性）的类；遵守同义律；有情境的、甚至是人文情境中进行的语用推理；面向智慧证成、审美意境的达成；以人文情境为语境的语用推理”等特点。参见张斌峰：《荀子的“类推思维”论》，《中国哲学史》2002年第2期。
(11) 《荀子·大略第二十七》卷19，载《诸子集成（2）》，上海书店出版社：1986年版，第329页。
(12) 《盐铁论译注·刑德篇五十五》，王贞珉注译，吉林文史出版社1995年版，第472页。
(13) 王明德：《读律佩觿》卷2，法律出版社2001年版，第120页。
(14) ［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命：新教改革对西方法律传统的影响》（第二卷），袁瑜
、苗文龙译，法律出版社2008年版，第281页。
(15) ［葡］叶士朋：《欧洲法学史导论》，中国政法大学出版社1998年版，第161页。
(16) ［英］弗利德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店2003年版，第65页。
(17) 前引(14)，哈罗德·J·伯尔曼书，第289—290页。
(18) 参见［美］P·S·阿蒂亚，R·S·萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版。
(19) O.W.Holmes,Jr.,The Common Law,ed.Mark DeWolfe Howe(Boston Little Brown,1963),p.5.
(20) ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第88页。
(21) （晋）陈寿撰，（宋）裴松之注：《三国志·魏书·卢毓传》卷22。
(22) 《元典章》卷41，“诸恶·内乱·妻告夫奸男女断离”，中国广播电视出版社1998年版，第1548页。
(23) 邓冰、苏益群编译：《大法官的智慧：美国联邦法院经典案例选》，法律出版社2004年版，第236—237页。
(24) 中国古代中央司法机关与立法机关是同一机关，所以大司寇、廷尉、大理寺、刑部等司法机关作出的判决往往也是相应的立法与法律解释，所以对它们判决的疑难案件的遵循本质上是对相关法律解释与立法的适用，是一种法制体系内的需要。
(25) 前引(23)，邓冰、苏益群编译书，第131页。
(26) 哈贝马斯的商谈程序性理论是对当代多元价值体系中寻找相对一致意见的基本程序设置。
(27) ［德］托马斯·莱塞尔：《法律社会学导论》，高旭军等译，上海人民出版社2008年版，第326页。