医疗责任保险若干重要条款的比较评析——基于美国、我国台湾和大陆地区相关条款的比较，本文主要内容关键词为：条款论文,台湾论文,美国论文,大陆地区论文,责任保险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从2000年开始，就已有中国人保等多家保险公司推出了商业医疗责任保险产品，而随着2007年6月，卫生部、中国保监会等三部委联合发布《关于推动医疗责任保险有关问题的通知》，目前已经有北京、上海、江苏、山西、深圳等多个省市政府已经实施医疗责任保险，更多省市正在着手推动医疗责任保险。目前关于医疗责任保险制度已经有若干文献加以研究，比如谭湘渝等(2008)对于医疗责任保险实施中的对象、原则、强制保险等基本问题从宏观层面加以研究[1]，但尚未见到文献从条款的微观制度设计方面加以研究。虽然目前医疗责任保险发展势头良好，但由于该制度在我国实施时间很短，条款设计等方面仍然存在诸多不足和值得商榷改进之处。本文在综合考察美国、中国台湾和大陆地区保险公司有关保单条款的基础上，就医疗责任保险条款中一些重要和有特色性的条款进行比较分析，并探讨这些条款设计在大陆医疗责任保险制度中的适用性及利弊，以期改进目前医疗责任保险条款设计，避免给保险人带来可能的风险，维护医患保各方的合理权益。
一、医疗责任保险抗辩条款的比较分析
(一)医方与保险人关于抗辩策略的偏好冲突分析
抗辩是指对抗第三人的赔偿请求，在医疗责任保险中，由于医疗事故处理结果事关医保双方的利益，他们都有可能加以抗辩，分别称之为被保险人的抗辩和责任保险人的抗辩，他们对于患者方的抗辩策略最终归结为庭外和解或诉讼解决两种方式。
由于医疗事故或纠纷的处理会耗费医方大量的时间和精力，而且还会伴随着负面的公众影响和声誉效应，医院和医生大都希望尽快了结纠纷而庭外和解，一般不愿意上法院诉讼解决，比如Sloan(1991)等人观察到相互医疗责任保险组织或自保组织由于顾及医生的声誉损失和诉讼带来的心理压力，更愿意实行庭外和解，因而对医生具有很大的吸引力[2]，Sieg(2000)则建立了基于声誉效应的医患双方协商谈判博弈模型，对医患双方的抗辩策略进行了分析[3]。
而保险人基本上不存在声誉损失，那么他就仅仅根据损失最小化原则确定抗辩策略。因此，保险人通常不会像医方那样为保全名声委曲求全而偏好庭外和解。医方偏好协商和解结案的经济学动因在于其风险类型通常是风险厌恶的，而保险人并不特别偏好庭外和解或者诉讼，其深层经济学原因则在于其是属于风险中性的。
由于医方与保险人在利益与风险偏好方面的不一致，导致双方抗辩策略可能发生冲突，因而在保险条款中约定双方的抗辩权是十分重要的，事实上，在欧美国家，赔偿处理与抗辩条款是医疗责任保险合同最重要的条款之一。
(二)美国医疗责任保险关于事故处理与抗辩的条款评析
关于医疗事故处理方式的决定权，在美国的医疗责任保险中一般有三种不同的规定。
1.保险人有决定权
保险人可以基于自己的判断单独处理任何索赔，而无须经被保险人的同意。比如美国St.Paul保险公司的医院职业责任保险保单规定：“如果认为合适，我们有权调查、协商和处理任何诉讼或索赔”。
2.被保险人有决定权
未经被保险人同意，保险人不得参与赔偿处理。比如美国大陆保险公司的医院综合责任保险保单规定：“如果保险人不预先取得被保险人同意，不得参与任何索赔纠纷处理”。
3.双方协商处理
即对于庭外和解，双方协商共同处理，但如果医保双方无法就和解金额达成一致意见，该议题可以通过仲裁解决。比如美国Truck保险费率所的医院综合责任保险保单规定：“对于案件是否进行和解处理，双方存在不同意见的情况下，可以将其提交到由州医院协会指定的三人小组，该小组的结论是终结性的”。
在美国的医疗责任保险中，第一种规定相对更为常见，即通常规定保险人有权选择律师及控制抗辩进程，包括是否庭外和解及其金额。
但是，即使医方无权要求保险人和解，但他通常有权否决和解。典型的保险条款大都包括“同意和解”条款，并将这一权力赋予医方，应当说这一规定是很合理的，因为从责任保险的原理看，责任保险承担的是被保险人依法应负的民事赔偿责任，既然是“依法”，理论上讲医保双方都可以拒绝未经司法审判的赔偿，当然，基于医保双方利益的考虑，法律也并未禁止庭外和解，而且从社会利益角度看，庭外和解是值得鼓励的。
(三)我国台湾地区医疗责任保险关于事故处理与抗辩的条款评析
与美国那样较明确地规定医保双方抗辩选择权类似，我国台湾地区的有关条款也有比较完整的规定，而且规定还更加复杂，下面以两家公司的条款为例加以分析。
台湾明台产物保险公司的《医师业务责任保险基本条款》规定：“凡遇有任何赔偿请求或被起诉，非经被保险人同意，本公司不得自行给付赔款或进行和解”，“被保险人除必须之急救费用外，非经本公司同意，不得擅自承诺或给付赔款”，“被保险人……在未取得和解书或法院判决书以前，非经本公司同意，被保险人不得向本公司要求任何赔偿”。
而台湾富邦产物保险公司的条款规定：“本公司经被保险人委托，得就民事部分协助被保险人进行抗辩与和解”，“本公司经被保险人委托进行抗辩或和解，就诉讼上之舍弃、承诺、撤回、和解，非经被保险人书面同意不得为之”，“除必须之急救费用外，被保险人对于第三人所为之承认、和解或赔偿、须经本公司参与或同意”，“被保险人依法得行使抗辩权或其他权利以免除或减轻责任”。
从台湾地区医疗责任保险的上述条款规定看，其抗辩选择权的规定与美国还是有一定的差别，如果说美国保险公司的规定(前两类)在理赔处理权上属于“集权制”的话，那么台湾的规定就属于某种“分权制”，即双方对抗辩选择都有部分的否决权，不过各家公司也有所差别。从明台保险公司的规定看，被保险人掌握着更多的事故处理的进程，而且从条款规定看，并未规定保险人的抗辩权，但“被保险人非经本公司同意，不得擅自承诺或给付赔款”之规定赋予了保险人的否决权。而从富邦保险公司的规定看，“被保险人依法得行使抗辩权”以及“被保险人对于第三人所为之和解或赔偿、须经本公司参与或同意”之规定表明抗辩基本上由保险人完全主导，但如果医方委托保险人抗辩，则医方对于和解或诉讼拥有否决权，但如果医方并未委托保险人而自行处理时，则并未明示医方的否决权。
总体而言，台湾保险人关于抗辩权的规定还是比较明确的，但是对于保险人是否有抗辩义务，有的则并未明确约定。
(四)中国大陆医疗责任保险关于事故处理与抗辩的条款评析
中国大陆商业医疗责任保险条款涉及事故处理与抗辩的条款通常如下规定：“未经保险人书面同意，被保险人或其代表对索赔方不得作出任何承诺、拒绝、出价、约定、付款或赔偿。必要时，保险人可以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜”，比如中国人保财险就有上述规定，而中国太平洋财险公司关于抗辩权的规定则相当具体，除了有上述相同的规定之外，还规定：“保险人有权自行处理任何诉讼或解决任何索赔案件，被保险人有义务向保险人提供一切所需的资料和协助”，“必要时，保险人有权以被保险人的名义接办对任何诉讼的抗辩或索赔的处理”。
总体而言，在中国大陆是由保险公司决定事故处理方式的，不过各公司仅规定被保险人不得擅自做出承诺，但被保险人和保险人的事故处理权限到底有多大并未在条款中明确，尤其是医方对于事故处理的选择权尚未得到体现，比如保险人可以决定什么时候是“必要时”，并单方决定是否参与抗辩，保险人不同意和解时最不利的情况是承担保额内的责任，而超额部分全由医方承担，因而应当在条款中尽量明确各方的抗辩权边界。
当然上述规定从保险人的角度有好处，体现了一定的灵活性，即视情况决定是否介入纠纷处理，避免了完全授权医方或被迫承担抗辩义务带来的被动。关于抗辩权，应当说太平洋保险公司的规定比较具体和准确，即明确规定保险人有权自行处理或者以被保险人的名义接办抗辩或索赔事宜，同时被保险人有义务提供一切协助，这样就避免了由于条款规定模糊导致医方推诿的情形。
但是，大陆各公司条款只赋予了保险人的抗辩权，却没有规定其抗辩义务，从长远来看不利于医疗责任保险的可持续发展。陈玉玲(2006)认为在合同条款中约定医疗责任保险人的抗辩义务十分重要，她认为保险人不履行抗辩义务使得保险的功能未得到充分发挥，导致医护人员疲于应付纠纷处理，投保后，医务部门将不得不同时与患者方、相关医务人员和保险方交涉和提供相关材料，参加保险反而使得处理医疗纠纷的工作量增加；其次，他认为保险合同作为双务合同，只约定保险人的抗辩权力而不规定义务有违公平原则[4]。
笔者基本赞同该提法，认为这是未来医疗责任保险发展的方向，但认为目前就实施还为时过早，因为我国的医疗责任保险才刚刚起步，业务量有限，保险公司缺乏相关团队和内行人员介入医疗纠纷处理，如果仓促推出该条款，可能使保险人陷入极大被动。因为既然是义务，那么保险人就要全权代为处理，而医疗专业性极强，几乎所有保险人目前根本没有能力全权处理，更何况医方为求得尽快结案可能会虚报责任误导保险人，保险人承担的风险将极大地增加。事实上，即使在医疗责任保险发展相对良好的我国台湾地区，大部分医疗事故及纠纷也是由医方自行处理，台湾医疗责任保险份额名列前茅的富邦产物保险公司就认为，其原因在于大部分业者(即保险人)无认定责任能力，因而不处理医疗纠纷，不提供诉讼保障，而仅有像富邦这样的少数大公司可以提供抗辩保障，事实上，该公司条款也没有明确规定保险人的抗辩义务。
二、医疗责任保险抗辩成本分担条款评析
(一)国内外医疗责任保险抗辩费用条款的有关规定
除了保障赔偿性支出和和解支出外，医疗责任保险也对抗辩理赔费用承担给付责任，包括律师费、司法费用支出、协商调解费用支出等。理赔法律费用条款也是一项重要条款，然而与其他职业责任保险和多数财产保险不同，医疗责任保险为此提供的抗辩费用通常是在保险金额以外另行支出。
在美国，医疗责任保险提供的抗辩费用典型的是在保险金额以外另行支出，即抗辩费用的支出并不降低保单限额，比如美国St.Paul保险公司的医院职业责任保险保单规定：“所有以下部分在你的责任限额之外，……，我们将支付所有诉讼成本”。不过，在美国，也有少数医疗责任保险，尤其是自保基金，其抗辩费用是纳入保险金额的，其部分原因在于可以降低保险费率。
我国台湾地区的保险公司对于抗辩成本的负担也有类似规定，比如明台保险公司规定：“被保险人因处理民事赔偿请求及民事诉讼之费用，事前经本公司同意者，由本公司偿还给被保险人，但应赔偿金额超过保险金额者，本公司按此案保险金额与应赔金额之比例分摊之”。富邦保险公司规定：“本公司经被保险人委托，得就民事部分协助被保险人抗辩或和解，所生费用由本公司负担，但应赔偿金额超过保险金额者，比例分担之”。
而大陆地区对于抗辩费用的支出通常在保险条款中加以明确约定，比如中国人保财险规定：“事先经保险人书面同意的法律费用，包括事故鉴定费、查勘费、取证费、仲裁或诉讼费、案件受理费、律师费等，保险人在约定的限额内也负责赔偿。”而太平洋保险公司规定：“被保险人为减少损失而支出的合理费用、患者所拖欠的医疗费用和经保险人事先同意支付的仲裁费、诉讼费、鉴定费、尸体检验费等费用由保险人承担。本条所列费用每次合计不超过保险责任项下每次事故赔偿限额的20％，并在每次赔偿限额以外另行计算”。
(二)国内外医疗责任保险抗辩费用有关规定的评析
从美国、我国台湾和大陆地区的有关医疗责任保险条款规定看，通常都是将有关抗辩费用单列处理，这表明抗辩费用对于医保双方都是较为重要的。
关于为什么要将该费用单列，Bregman(1996)分析认为主要有两个原因。首先，如果将抗辩费用纳入保险金额，可能导致医保双方在抗辩问题上产生利益冲突，即被保险人全力以赴加以抗辩的动力将受影响，因为抗辩将减少自己实际的赔偿保障额度。另一个次要原因是，抗辩成本相对于损失补偿额来说所占比重并不大，即使在美国这样的司法成本较高的国家，保险人支出中的70％左右仍为赔款支出[5]。
而Sloan(1991)等人分析了分别由医保双方承担抗辩费用的最优选择：如果由被保险人支付抗辩费用并在保单限额内解决，他就会根据边际抗辩成本等于时间损失、声誉损失和败诉痛苦导致的个人边际效用成本来确定最优法律费用；而如果由保险人支付抗辩成本，保险人基于自己利益的考虑通常都会介入事故处理并决定抗辩进程，它们将会根据潜在赔款下降带来的边际支出减少与法律费用增加带来的边际支出增加决定最优抗辩费用。
就抗辩费用的确定，大陆和美国及我国台湾地区的规定有所不同，前者可以称之为规范化的，而后两者则具有某种灵活性。在中国大陆医疗责任保险处于起步阶段的情况下，笔者认为此种规范化还是必需的，即明确规定有关法律费用限额，比如太平保险公司规定：“法律费用赔偿每次限额15万元，床位数在1200张以下的累计限额为累计为15万元，1200张以上的为30万元”。而美国部分公司和富邦保险规定诉讼成本全由保险人承担，这可能会给保险人带来过高的支出风险。而明台保险公司笼统地规定“诉讼费用事前经保险人同意者，将偿还给被保险人”，则有可能在医保之间产生纠纷，比如哪种情况下保险人才会“同意”。
但是，大陆这种“限额制”也有其弊端，首先是对超过限额的部分抗辩费用将全由医方自我承担，对于一些确有必要打下去的官司，此种规定其实也可能对保险人不利，因为医方放弃或者无心诉讼，败诉导致的赔款在限额之内还得由保险人承担，而我国台湾地区的规定就较为合理，即抗辩费用根据保险金额与应赔金额之比例分摊，这有助于鼓励医方相对地足额投保，按足额程度确定费用补偿比例，规定较为公平。
同时，大陆各保险公司的规定合理性也值得探究。比如太平保险公司关于累计法律费用限额的规定似乎不尽合理，10张床位和1200张床位的医院每年累计法律费用限额竟然毫无差别，都是15万元，而后者事故发生概率是前者的上百倍，这种规定对于大医院来说是难以接受的，相对而言太平洋财产保险公司只规定每次事故的法律费用限额就合理得多。
同时，在费用项目上，美国和我国台湾地区公司的规定虽然较为笼统，但却合理，包括和解支出的费用也可以纳入范围。而大陆的规定采取罗列式，但并未规定是否支出所有和解费用，不过太平洋保险公司规定可以负担患者所拖欠的医疗费用，则是很有特色的，十分切合当前我国医院实际需求。
三、医疗责任保险免赔条款的比较与评析
免赔与共保是多数损失补偿型保险的一项重要条款，其作用是通过让被保险人分担部分损失来激励其加强损失管理，防范被保险人的道德风险，另一个重要作用是限制发生频率高而损失额小的小额索赔，从而减轻保险人事故处理的工作量，进而降低保险费率。
国内外医疗责任保险单大都有免赔额方面的规定，但共保的规定较为少见，下面对国内外的相关条款加以比较分析。
(一)关于免赔额适用标准的规定评析
在美国，绝大多数保险人，尤其是商业保险公司，大都在条款中有免赔额方面的规定。但由于医疗过失的特点，一次医疗过失可能会导致多个索赔的产生，比如护士注射用药错误导致数名患者同时受伤害而发生多人索赔，那么这究竟是适用于一个免赔额还是多个免赔额？这无疑是事关医保双方利益的重要问题。
美国大多数医院和医师责任保险通常都将免赔额应用于每个索赔，而不是每一次事故，但是在发生一次医疗事故导致多个索赔时，两者则有不同的规定。多数的医院责任保险条款都规定每次事故只适用一个免赔额，为了避免产生免赔额叠加的问题，医院责任保险保单通常都包含一个“反叠加”(Anti-Stacking)条款，这种只适用一个免赔额的规定与其他大多数职业责任保险是一致的；但美国的医师责任保险则正好与之相反，它们的条款通常都有所谓“叠加”(Stacking)条款，即医师对单一医疗过失导致的多重索赔承担多个免赔额。
关于为什么要求医师承担多个免赔额，Bregman(1996)认为，医师的医疗行为一般不会导致多人同时受害，即使发生概率也很小，而且医生也有能力吸纳几个免赔额，而其他职业责任保险，比如工程设计保险，一旦发生事故，可能受害人数众多，如果不规定免赔额的“反叠加”条款，那么几百个免赔额将叠加在一起将是一个天文数字，而让被保险人自负这巨额的损失无疑有违其投保的初衷。Bregman没有谈到医院责任保险使用“反叠加”条款的原因，但作为更容易发生群体性医疗伤害的机构，显然与工程责任保险的被保险人类似。
我国台湾和大陆地区的大多数医疗责任保单也都规定了免赔额，而且也都是按每次索赔加以计算的。同时，台湾的一些公司的保单还提供可供选择的免赔额，同时根据免赔额的多少在保费上提供优扣减系数①。但对于免赔额是否叠加的问题则未明确规定，不过明台和富邦等公司的条款中都有下述类似提法：“被保险人对于每一次事故赔偿请求，须先负担本保险契约所约定之自负额”，但没有其他附加规定，可以推断他们是按事故确定的，即如果一次事故发生多个索赔，也只适用一个免赔额。
而大陆保险公司的规定也各有差别，比如太平保险公司就规定了按每次索赔案每人赔偿金额的5％或1000元计，以两者高者为准，即该公司的规定是按每次索赔确定的。但太平洋财产保险公司的《医疗机构执业责任保险条款》则未规定免赔额。
笔者认为这两种确定方式都各有合理之处，但就顾及投保人的感受及规定的合理性而言，按事故确定免赔额似乎更加合理和人性化，但其难点是有时很难确定多个索赔是由同一事故所造成，如果投保方滥用此规定，欺骗保险人以便少承担自负额，这种道德风险会导致免赔额功能的失效。所以，综合而言，为了避免医保双方对界定标准的争议，在我国大陆，除了明确的群体性医疗事故，明确规定按索赔次确定免赔额似乎更切合实际。
(二)关于免赔额适用于理赔抗辩费用的规定
在美国，医院和医师责任保险都将免赔额既适用于赔偿也适用于理赔与抗辩费用。不过这种适用较为独特，即不管保险人是否支付赔款，医方都必须承担该免赔额。比如保单规定了1万元的免赔额，如果保险人与患者方进行诉讼或和解，最终无需支付任何赔款，但花费了2万元合理费用，那么保险人将向医方追偿1万元的免赔额。应当说这一规定是美国医疗责任保险免赔条款的特殊之处。不过，在美国，也有一些保险人愿意为被保险人提供初始抗辩费用保障，这样不管抗辩费用是多少，都由保险人承担免赔费用。一些保险人通常为被保险人提供选择，以批单的形式允许被保险人缴纳附加费用以获得该保障。
台湾的保险条款并未规定将免赔额适用于抗辩费用，但不少条款，比如富邦保险和明台保险的医师或医院责任保险条款都规定：“本公司受被保险人委托……进行抗辩或和解，所生费用由本公司负担”，“被保险人处理民事赔偿……之费用，事前经本公司同意者，由本公司偿还之”，该叙述表明免赔额不适用于抗辩费用。而大陆太平保险公司明确规定法律费用不设免赔额。
虽然，从免赔额的本意而言，美国的规定是合乎保险原理的，但这种做法违背了保险人通常不得向被保险人追偿有关费用的常规，而且易引起被保险人的反感，所以明确规定法律费用不设免赔额可以避免引起争议，而且对保险人稳定客户资源也是有好处的。
(三)医疗责任保险不使用免赔额和共保的优缺点
在美国，少数保险人的条款不含免赔额规定，这类保险通常由相互保险公司提供。虽然不含免赔的条款导致被保险人缺乏任何风险分摊机制，但它有三个重要的合理性。综合Bregman(1996)和Sloan(1991)等人的分析，其原因如下，首先，如果规定免赔额，那么由于初始抗辩费用始终由医方自担，那么医方就试图自己处理赔案，而不向保险人报告，结果有可能使小案子演变为大事故，从而让保险人承担更大责任；其次，由于小额赔款自负，它可能诱导医方不通知保险人而私下与患者方和解，这不利于保险人掌握医方的真实索赔信息和风险状况，尤其是实行经验费率厘定时这更是一大弊端；第三，由于医疗责任保险是高损失额险种，规定免赔额对保费的下降作用不大。
Danzon(1991)认为有几种情况限制免赔额和共保在医疗责任保险中的使用，或者说使得免赔额的重要性降低[6]。首先，医方被起诉所承担的时间、精力、心理负担和声誉损失成本事实上也起到了免赔额的作用；其次，可能的超过保单限额的索赔额也是一种未保险的风险；第三，免赔额削弱了医生在其免赔额内抗辩的激励；第四，有更多选择的低成本保险人可以对有较差记录的医生在保险责任、除外责任、可更新条款等方面加以限制。因而实行经验费率厘定或者共保将会增加社会成本并可能起反作用。
所以对于医疗责任保险中是否规定免赔额，免赔的标准是多少才合理需要综合权衡。考虑到免赔额的作用及在医疗责任保险中的限制，笔者认为可以考虑进一步优化，即对于诉讼结案的，可以不用免赔额，因为诉讼结案已经耗费了医方大量的时间、精力以至于声誉损失成本，再适用一个其实不算高的免赔额意义不大，而且通过法院判决，基本避免了医患之间可能的暗箱操作或者庭外和解损害保险人利益的发生，而且，一般而言，上法庭解决的都是大案子，免赔额也体现不出减少频繁性的低额索赔的作用。但可以规定，只要是非诉讼渠道解决，都应当适用免赔额，因为这可以避免医方为了息事宁人而对大量小案子都通融赔付的情形发生，否则大量小赔案都由保险人承担，其累积金额将不可小视。当然，这只是一种合理的设想，要实施尚需要进一步研究其优缺点并制定合理的规则。
注释：
①台湾产物保险同业公会制定的《医院综合意外责任保险》就规定每一事故自负额分别在2～5万新台币以上的，自负额扣减系数分别为5％至20％，见台湾产物保险商业同业公会网站：http://www.nlia.org.tw/。