略论国际投资法的全球公共利益保护，本文主要内容关键词为：公共利益论文,国际投资论文,全球论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自国际投资活动产生以来，作为调整国际投资法律关系总体规范的国际投资法就一直致力于国际投资的保护，而对投资的保护无疑最后也会具体落实到投资者权利保护这一点上。可以毫不夸张地说，现行国际投资法是以保护外国投资者财产利益为中心而构建起来的。 然而，正如过去历史所表明的，国际投资不可能发生于“真空”之中：排他性考虑外国投资(或投资者)权利的情形是极为有限的，外国投资(或投资者)权利往往会受到东道国基于保护第三方利益或国内共同利益甚或全球公共利益义务的制约——近年来，在越来越多的诉诸国际投资争议解决中心(ICSID)或其他国际性的投资仲裁机构的投资争端案中，一个不容忽视的事实就是：针对外国投资者所声称的投资权利受到损害的请求，东道国屡屡提出公共利益的抗辩。 一、国际投资法的公共利益考量 尽管就目前而言，在国际投资立法实践中，各方对公共利益还未能提供一个统一的理论基础。①但是，无论是各东道国政府抑或是国际投资仲裁庭均强调对其的考虑，并将这一理念完全渗透至国际投资法的主要法律渊源中——前者基于公共利益代理人的身份，通常在其国内立法或国际投资双边条约中作出保护公共利益的种种规定；后者则在裁决国际投资争端案中，试图对公共利益进行法理阐释。 1.东道国政府：公共利益代理人 虽然国家在国际“舞台”上仍维持其最重要主体的地位，但是国家在“戏剧”中所扮演的角色俨然由国际社会所决定并“导演”。一个不容忽视的国际社会现实就是，现代国际公法的几乎所有方面越来越倾向于对人道，因而也是对人类价值的重视。于是，国际公法“已成为渗透至所有社会生活领域的多方位法律体系，在其内各国政府通常秉承促进公共目的行事”。在如今强调人类整体利益的价值导向型制度下，这里所称的“公共目的”绝非指的是“各国应最大限度地考虑其作为主权者的自身利益”，它仅指“对于构成国际社会最重要利益相关者部分的整个人类而言，什么是最有利的”。如果对政府的角色进行重新定位的话，那么“各国政府仅为其内在功能旨在为其国民提供法律所规定的人权利益服务的工具而已”②。 结果就是，在这样一种国际公法制度下，政府的角色就转变为保护人类利益的“中间人”或代理人。换言之，虽然国际公法仍维持国家的国际法最主要主体的身份，但是作为“发动机”的国家在驱动“机械装置”时，其围绕的基准必须坚持为“人类”的整体目的。当今世界的绝大多数国家为民主政体，一个不容改变的普遍观点就是，民选政府的“为民性”应成为一国政府的终极施政目标。事实上，该观点已在《公民及政治权利国际公约》第25条的约文中得到体现，即“每个公民应有以直接或间接方式通过自由选择的代表参与公共事务的权利和机会”。 如果说，无论是国内的宪法宗旨还是外部的国际法规则都决定了各国政府的目标正是为了促进其国民利益的保护，那么各国置身于“聚焦人类本体且以人类价值为基础”的国际公法制度之中的事实就意味着：在国际层面，各国必须充当人类利益代理人的角色。总言之，若国际公法的理论基础为“人道”，而国家在国际交往中仍为最重要主体的话，那么各国政府就应担当代理人的身份，竭尽其能为人类利益行事。 2.国际投资的国内立法 在世界范围内，各东道国一方面出于吸引海外资本的目的，通常会在其国内立法中规定一些一般性的优惠措施来促进海外资本的流入，但另一方面基于保护公共利益的考虑，各国也会对外国资本进行“公共利益限制”或“公共利益例外”的立法规范。以中国为例，2000年《中华人民共和国中外合作经营企业法》第3条、2000年《中华人民共和国外资企业法》第4条第2款与第5条以及2001年《中华人民共和国中外合资经营企业法》第2条第3款分别规定，外国投资“不得损害中国的社会公共利益”或“在特殊情况下，根据社会公共利益的需要”可依法对外国投资实行征收，并给予相应补偿。 3.国际投资条约 在国际投资法律体系中，除了国际投资的国内立法外，双边投资条约与多边投资公约也占据着重要的地位。作为保护与促进外国私人直接投资的最为行之有效的国际法律制度，国际投资条约为外国投资者创设了良好的投资环境，推动了国际投资活动的强劲与良序发展。但是，根据国际法属地最高权原则，东道国基于主权行使、在符合一定的条件下可对其境内包括外国私人财产在内的一切财产实行征收或国有化，其中的实质条件之一即为：出于国家公共利益的考虑。如2008年《中华人民共和国政府和墨西哥合众国政府关于促进和相互保护投资的协定》第7条“征收和补偿”规定，“一、任一缔约方不得直接地或通过相当于征收或国有化的措施间接地对投资实施征收或国有化，除非：(一)为了公共利益；……”。事实上，在各国的双边投资条约模本中，均规定了征收或国有化等类似措施的“公共利益例外”条件——只是用语稍有差别。如Chinese Model BIT(2003)第4条第1款使用的是“public interests”，German Model Treaty(2008)第4条第2款用的是“public benefit”，UK Model BIT(2005)第5条第1款的行文为“…except for a public purpose related to the internal needs of that Party(除非出于与该缔约方的国内需要有关的公共目的)…”，而US Model BIT(2012)第6条第1款则规定“…except(a)for a public purpose；…”③。各双边投资条约模本中的用语尽管略有不同，但其“公共利益”的实质未变。 4.国际投资判例 一般认为，国际投资仲裁庭的裁决仅对争议当事方具有拘束力，而不具有先例的效力。然而，在国际投资争端解决的实践中，几乎所有的仲裁庭无一例外地援引其他仲裁庭先前裁决的理据和分析，甚至遵循先前的裁决。所以在某种程度上可以说，国际投资判例法正在逐渐形成。④因此，国际投资法的研究不可能离开对国际投资判例的研读。具体就公共利益事项而言，ICSID或其他投资争端解决机构所做出的相当一部分裁决对该问题的考虑主要包括两个方面：“国际公共政策”的一般原则；“危急情况(state of necessity)”的国际习惯法规则。 (1)国际公共政策：Inceysa案⑤与Fraport案⑥ Inceysa案的投资争端牵涉萨尔瓦多共和国环境与自然资源部和一家西班牙公司Inceysa间所订立的一个有关设备安装、管理及运营的服务合同。Inceysa公司认为萨尔瓦多共和国事实上以一种不公正的方式终止了合同，该行为导致了一种间接征收。萨尔瓦多则辩称，Inceysa公司在政府的采购过程中通过大量的欺骗行为严重影响了政府的招标结果。于是，萨尔瓦多政府基于ICSID公约第25条⑦以及西班牙与萨尔瓦多国间的双边投资条约第1条与第11条的规定，对ICSID的管辖权提出抗辩。其理由为，萨尔瓦多共和国仅对符合该国法律的外国投资所引发的投资争端同意递交ICSID仲裁，但考虑到Inceysa公司在进行投资的过程中存在欺诈行为，因此所涉投资并不符合这一条件。仲裁庭主要鉴于诚信原则与“任何人不能从其欺骗行为中获益”原则的推理，最终支持了萨国的主张，认为ICSID无权管辖。 无独有偶，在Fraport案中，仲裁庭也同样承认投资者对东道国所负的义务，并创新性地引入一个“互惠要素”观念，认为该要素应成为双边投资条约的应有之义。“关于政策，双边投资条约要求东道国政府以一种透明的方式处理与外国投资者的关系。在外国投资者方面，同样存在相对等的义务(如果不是相同义务的话)。其中的义务之一就是投资者进行投资时必须遵照东道国法律。”⑧ 在Inceysa案与Fraport案中，仲裁庭均最终借助于他们所称的“国际公共政策”这样一项一般法律原则，从而成功地挫败了外国投资者主张的所谓“合法”权利。⑨Inceysa公司甚至明确表示应将“国际公共政策”视为一项独立的国际法原则。⑩不容否认的是，无论是Inceysa案还是Fraport案，仲裁庭的裁决均可称得上是意义重大、影响深远，因为它们都强调：在国际投资法领域，外国投资者对东道国(或东道国国民)所负的责任源自东道国对投资者所负义务的“互惠”本质。(11) (2)危急情况：阿根廷危机案 在国际投资仲裁实践中，谈及仲裁庭对公共利益的考量，不得不提及围绕2001/2002年阿根廷金融危机的国际投资判例法。为了应对始于20世纪90年代愈演愈烈的国内经济危机，阿根廷政府在2002年1月通过了《紧急状态法》，取消了货币委员会将阿根廷比索与美元挂钩的先前做法。并且，该部法律还终止了国内公共事业公司以美元计算关税的权利，重新以比索计价(与美元按1：1的比例)。于是，基于阿根廷政府应对金融危机的举措，外国投资者纷纷以阿政府侵害其利益为由，自2006年起向ICSID提起一系列仲裁申请。尽管大部分的仲裁庭裁决并未采纳阿根廷政府所主张的“危急情况”抗辩，但是在LG&E案与Continental Casualty案中，仲裁庭还是认可了阿根廷政府的有关“危急情况”的抗辩理由。 事实上，阿根廷政府的“危急情况”抗辩理由既可建立在诸如国际法委员会制定的《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条(12)所规定的“危急情况”国际习惯法规则上，还可基于诸如美国—阿根廷双边投资条约(1991年11月签署，1994年10月生效)第11条(13)的“危急条款”基础上。虽然《国家对国际不法行为的责任条款草案》与双边投资条约中的“危急情况”条款均关涉“危急”的认定与自我保护问题，但两类条款的关系如何呢?在CMS v.Argentina案中，仲裁庭予以了阐释。“第11条是一个‘门槛’要求：若该条适用，则整个条约下的其他实体义务无须履行。相反，第25条是一个理由，它仅在其他实体义务未被违反的情形下才得以主张。”(14)由此看来，作为双边投资条约的“危急条款”，应在《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条的“危急情况”国际习惯法规则前得到考虑。 二、公共利益的全球公共利益升格 正如上文所述，公共利益既可以指国家及其成员的共同利益，也可以包含人类的共同利益。(15)就国际投资而言，由于在国际投资法中国内法的可适用性，因此除了外国投资者的索赔诉求可在国际层面得以声张之外，每一个投资争端都还具备其国内(在更多情形下为国内宪法)维度，并且国内层面的公共利益问题通常表现为东道国内个人与个人利益以及集体与个人利益的相结合。 然而，在一个具体的国际投资争端中，最基本与更高效力等级的法律渊源还是国际法。(16)事实上，将投资者与东道国间的争端从国内领域分离出来，进而将其提升至国际层面正是ICSID的核心创新之一。 1.公共利益升格为全球公共利益的背景 20世纪90年代以来，伴随着国际社会对经济全球化负面效应的反思、全球市民运动与非政府组织的兴起以及国际社会本位理念的广泛被采纳，当今国际法逐渐在整体上表现出以人类共同利益和可持续发展作为价值取向的发展趋势，而这些变化也为公共利益升格为全球公共利益提供了深刻的时代背景与条件。 无论历史还是现实均证明，随着全球一体化特别是经济一体化的勃兴发展，具体某一东道国的国内人民作为国际社会整体的一部分，在绝大多数情况下其作为一个整体的利益是与国际社会的整体利益保持一致，且相互关联的。一些关乎“全人类共同利益之事项”，意味着国际社会作为一个整体对这些关乎自身切身利益的事项有正当关心的权利，同时要求国际社会共同分担保护有关利益的责任与义务。(17)一开始只表现为一国国内经济或社会危机的某一事件，最初可能也仅对特定国家的国内整体利益产生影响，但是若危机不能在短时间内得到控制与解决的话，其影响会逐渐蔓延至邻国或地区，甚至演变为影响全球公共利益的事件。比如，发生于1997年的亚洲金融危机，最初只源于泰国等几个国家，但后来却演化成一次世界性的金融风波。而最终，也正是基于对全球公共利益的保护考虑，全球范围内许多国家与国际组织都投入到了化解这次危机的合作行动中。 事实上，李双元先生在论及国际社会本位法学观时，也正是基于强调保护全球公共利益的理念。他认为，“在二十一世纪，国际法将进一步深入到某些传统上纯为国内法调整的社会关系中去，一国法律遵循某些国际社会公认准则已成为一种客观要求，个人以至国家为法律行为或行使法律权利，都应考虑到不损害国际社会的共同利益”(18)。 2.全球公共利益存在的法律依据：一般法律原则与国际习惯法 国际社会普遍认同，作为国际公法重要渊源的一般法律原则与国际习惯法之所以不可或缺，其原因在于，这些调整个人或集体关切整个人类利益关系的国际法规范将关乎国际社会的最重要价值奉若圭臬。(19)而正是对这些人类基本价值的确信构成了国际条约的实质效力基础，进而构成了国际法的实质效力基础。(20)从实质看，国际习惯法与一般法律原则将全球公共利益纳入国际投资法予以保护，这恰似国内公法保护国内公共利益的情形。 在目前，作为国际习惯法心理要素的法律确信正是国际社会通过对一些规范予以评估，而后视其为法律的一种普遍观念。一般法律原则则是对何为一种法律秩序的核心价值与基础原则的国内普遍一致认同。因此，可以说，国际习惯法是建立在国际社会于全球层面所共享的利益基础之上，而一般法律原则则植根于国内社会在国内范围内所拥有的共同利益，该种利益在世界范围内对于所有或大多数国家都是相同的。实际上，国际法的这两种渊源也正是在全球层面的共同利益(也即公共利益)这一点上得以“链接”的。(21)换言之，一般法律原则与国际习惯法正是全球公共利益在法律上的体现。 这样的推理在上文所提及的Inceysa案中得到佐证——仲裁庭正是基于其所称的“国际公共政策”，认为萨尔瓦多共和国的“受ICSID管辖的同意”并不适用通过欺诈方式获得的投资。仲裁庭裁决说，“国际公共政策最重要的功能在于，确保国际法律制度价值，以防有违此种价值的行为的发生。”(22)在该案中，显著的一点就是仲裁庭提出“国际法律制度价值”的理念，并将其视为全球范围内的一种“公共政策”，从而暗示承认“全球公共利益”的存在及其重要性。 由此看来，既然国际法下的外国投资者与东道国的关系从全球的层面讲可被视为一种公法关系，那么作为抗辩“对投资者权利予以了侵害”的基本理据的“公共利益”绝不能仅局限于国内范围。相反，只有那些反映了世界共同体利益并对全球公共利益予以保障的国际法规则才更能在国际范围内得到普遍认同，为各国所遵守践行。 3.全球公共利益的界定 关于“全球公共利益”的概念，学界少有界定。石化刚将“全球公共利益”界定为：在全球范围内，由共同体或国际行为体共同合作、协调解决的关乎全人类福祉和发展的资源和条件。这个定义包含几层涵义：一是受益者是全人类；二是与人类祸福安危有直接或间接的利害关系；三是表现为国家与国家之间的关系；四是全球公共利益的实现需要新的管理理念。(23)本文认为，对于“全球公共利益”的理解或定义，应站在全球的高度，国际社会作为一个整体对这些关乎全人类福祉和发展的好处有正当关切的权利，同时也要求国际社会来共同分担保护此种有关利益的责任与义务。在国际投资争端的解决过程中，东道国的全球公共利益抗辩主要围绕人类赖以生存的自然环境的保护、关乎人类生存与发展的基本人权的保护以及对外国投资者于投资进程中所涉及的不正当行为(如行贿、欺诈等)进行防御与打击。当然，这里所说的“全球”并非意指“公共利益总得来自国际舞台”。譬如，国内立法相当重视的环境问题也完全称得上是一种全球公共利益。因此，一种利益称为“全球性的”，实际上是说，此种利益无论是从国内层面还是国际层面来看，均有法律相关性。是故，与“国际性”相比较，“全球性”意在强调国内与国际间的“交错结合的特征”，也即国内与国际层面的融合或一体化。 三、作为全球公法的国际投资法更应强调全球公共利益的保护 国际投资法“国际化”(24)的发展态势表明，无论是从程序层面还是实体层面来看，国际投资法可被视为一种公法制度。(25) 1.国际投资法的全球行政法的外观特征 本世纪初，尽管在一些著述(26)中西方学者已对全球行政法的一些方面进行过预测，但无论如何，全球行政法运动却还称得上是一个较新的概念。(27)全球行政法概念所基于的一个前提是，在许多情形下，人们难以在国际与国内两个层面间划出一条清晰的界线。确实，如今的一个普遍现象就是，国际与国内法机制相互缠绕交织。当今，一些全球治理的法律文件不再表现为作为主权国家与相当主体间协调制度的国际公法的传统形式。在国际投资法领域，最具说服力的例子就是包括联合国系统在内的政府间国际组织拟订了与跨国公司社会责任相关的国际文件(例如，经济合作与发展组织制定的《跨国公司行动指南》等)以及众多非政府间国际组织所制定的相关指导原则或标准文件。需特别强调的是，这些规范机制正起着类似于行政法所拥有的典型作用：“规则的制定与适用主体并非为本质上是履行立法或司法功能的机构。”(28) 全球行政法是一套关乎监管主体的决定能产生全球性(而不仅仅是国内性的)影响的机构责任制度。(29)全球行政监管可以表现为众多不同的形式。一些学者总结出五大类行为(在实践中，它们经常会重合或同时具备几个特征)：(1)国际组织行政监管。成员方通过缔结条约而创建的政府间国际组织制定针对单个成员国的规则——如联合国安理会的“聪明制裁(smart sanctions)”制度即为最重要的例子。(2)基于跨国组织网络集体行动的监管。譬如，在缺乏一个正式的、具有约束力的决策机构的情形下，各国国内监管部门之间的合作行为。(3)国内监管机构通过对具有全球意义的事项做出行政决定的监管行为。比如，美国政府所采取的旨在保护海龟的行政举措——该行为引发了WTO法律框架下的一起贸易纠纷。(4)通过政府与私人间混合安排的行政行为，即结合私主体与政府主体的机构——如国际食品法典委员会(Codex Alimentarius Commission)在通过食品安全标准时，邀请政府或非政府代表参加决策过程。(5)履行规范职能的民间组织的管理行为。举例说，国际标准组织就是一个典型的私人组织，其职责为在全球层面对各国产品及生产规则进行协调。(30) 国际投资法属于全球行政法的第三大类。不难发现，国际投资法的全球治理的行政监管性质与其他四种行政行为显著不同：初一看，国际投资法的主要监管功能是通过东道国在纯粹国内范围内得以履行。然而，这一关系可以转变为一种全球性关系——因为在国际法律制度(如双边投资条约)基础上，外国投资者极有可能被授权允许国际法庭对东道国行为的合法性进行审查。(31) 事实上，将投资争端递交至国际仲裁庭进行裁决的国际投资仲裁在四个主要方面有别于国际商事仲裁，而这也表明了国际投资仲裁的全球行政法的性质。第一，国际投资仲裁许可私人主体将诉东道国的单个请求提交至国际仲裁庭。无论是ICSID公约第27条排除投资者援引外交保护的规定，还是大部分双边投资条约(32)对于投资者穷尽当地救济义务的背离规定，其用意均为促成投资者与东道国仲裁合意的更容易达成。外国投资者可直接“接受”东道国在其国内立法或双边投资条约中所作的同意国际仲裁的“要约”，从而直接提起诉东道国的仲裁申请。就东道国而言，这也可被视为是对自身主权的自我限制与对国际仲裁庭裁决投资争端权力的认可。第二，国际投资仲裁促成东道国对主权豁免的弃权，而这也表现为国际仲裁裁决可在东道国内被直接执行。第三，国际投资仲裁将赔偿金作为东道国违反其国际义务的行为的一种救济手段。第四，外国投资者借助于在不同国家成立子公司的多种方式，再加之双边投资条约也便利了投资者的仲裁机构选择，最终拓展了投资仲裁作为一种国际司法审查方式的范围。(33) 2.国际投资法的宪法因素 无疑，单从国际投资争端仲裁机构(34)的角度看，国际投资法绝无宪法特征。然而，通过观察ICSID公约第42条(35)以及考虑到大多数双边投资条约在规定国内法与国际法的“交错结合”关系的同时却赋予国际法优先适用地位的现实，不难得出结论，国际投资法创建了一个具有不同效力等级的规范系统。在效力等级的最高层是国际法——尤其是将外国投资者权利奉为神圣的双边投资条约。于是在国际投资实践中，东道国一旦被发现损害投资者的权利，即被强迫要求对其侵害行为进行正当性证明——事实上，这一做法正是宪政秩序的一个典型特征。(36)换言之，倘若东道国对私人投资者的权利实施侵害的话，该国即被要求限制其行使公共权力。而正是从这一公法层面讲，国际投资法的宪法特征才显露无遗。“跟宪法一样，(双边投资条约)非但对国家行为进行限制，而且作为国际公共秩序的组成部分，条约在全球经济制度的运作中起着创设与保障国际共同体利益的作用。投资条约的宪法性质主要体现在，条约所创建的多项法律原则可用作规范东道国针对外国投资者行为的标尺。”(37) 再者，国际投资法对东道国行为的限制功能还具有另外的宪政意义：东道国在如何对待外国投资者方面不再拥有最终发言权，或者说，至少不会像在外交保护情形下，有可能与投资者母国进行政治层面的讨价还价。东道国通过同意将投资争端递交至某个国际仲裁庭的方式，表明了其已将大量的国家权力移交给一个独立的第三方。因此，国际仲裁庭的这种审查国家行为的权力(不管其为行政的、司法的抑或立法的)，就类似于国内宪法法院或最高法院被授予的最终司法审判权，能被用来判决某个具体国家行为是否与该国起支柱作用的国内法律制度相一致。(38)也可以说，在一定程度上，国际投资仲裁庭所起的作用犹如国内宪法中的第三方政府部门。(39) 于是，有学者得出结论说，国际投资法表现出公法(40)的所有特征：“它并非是建立在司法平等主体间的一种对等互惠关系的基础上，而是牵涉到东道国与个人投资者间的行政监管关系。”(41)总体而言，国际投资法关涉对公共权力的行使进行裁决控制，同时也赋予非国家主体“刺穿”东道国主权“盾牌”的权利。国际投资法作为全球公法的全球性正是因为它使得这一公法制度在全球层面得以适用，并体现了国内法与国际法的交错结合关系。 综上，全球公法性已成为国际投资法的典型性特征。因此，在国际公法规则与一般原则的规范下，再加之全球行政法与全球宪政主义理念的指导，国际投资法中的有关公共利益就纯粹升格为一种国际利益，或者用更精确的术语讲，即为全球公共利益。如果说国际投资法是全球治理的一个例子，那么该种治理就必然包含对冲突利益——如个人权益与集体利益间的冲突，或者外国投资者权利与全球公共利益间的冲突——的解决。 四、全球公共利益与外国投资者权利的均衡：比例分析 1.国际投资法中比例分析的理论依据 作为平衡外国投资者权利与全球公共利益有效工具的比例原则正日益发展为一项一般法律原则。事实上，ICSID公约第42条第1款除了确定了国内法与国际法间的相互融合的效力等级结构(国际法位于该结构的顶端)外，还规定了在ICSID的争端解决中相关国际法规则“可能是可适用的”。而国际投资法中的比例原则正是这样一项国际法规则。 比例原则的“可适用性”也可从作为条约解释国际习惯法规则的《维也纳条约法公约》第31条第1款(42)与第3款第3项(43)推导出来。首先，考虑到条约法公约第31条第1款所推崇的“善意解释原则”，Kingsbury与Schill指出，“大部分投资条约都表现出一个特点就是，条约规定了大量关于投资者利益的条款，却并未以一种全面的方式去协调这些条款与东道国的持续监管权力间的关系。缔约国极有可能并不希望对这样的监管权力进行严厉限制，因而，对可适用条约的约文按其所处的上下文并参照条约之目的及宗旨进行善意解读正好表明，解释条约时要求在投资者保护与国家监管权两者间实现一种平衡。”(44) 再者，《维也纳条约法公约》第31条第3款第3项规定，条约当事国间应考虑可适用的有关国际法规则。这里所指的“规则”并非是从严格学理意义上来说的，它指的是《国际法院规约》第38条第1款中所列举的全部国际法渊源。无疑，“规则”应包括一般法律原则。这些一般法律原则(基于自身性质)在双边投资条约的各当事方的关系上既是“有关的”，也是“可适用的”。其结果就是，比例原则能适用于国际投资法。 2.比例分析的要素 在进行比例分析时，主要围绕三个基本要素展开：(1)适当性(suitability)；(2)必要性(necessity)；(3)狭义比例(proportionality stricto sensu)。 作为比例检测的第一个要素，适当性原则指的是法官、仲裁员或其他独立决策者必须决定政府部门所采取的、受审查的行政手段(1)是否符合合法行政目的，(2)对于实现这一目的是否适当。必要性原则通常被称为“最小限制手段检测”(a least-restrictive-measure-test)。位于该阶段的比例分析旨在查明特定的行政手段是唯一可供选择的，因为没有其他的相对较小限制的手段可以采取。换言之，当存在达到行政目的的多种手段时，政府应当选择对行政相对方损害或限制最小的手段，故必要性原则也被称作“最小侵害原则”。比例分析的第三步，也即比例分析的灵魂部分，是狭义比例要素。这一要素所处的中心地位源自其规范内容，因为只有狭义比例允许考虑所涉利益的重要性(当然是与其他相关因素一道)，而后进行衡量并最终对这些利益予以评估。狭义比例强调手段与目的之间的关系，即政府所采取的手段与所追求的合法目的之间的关系。与必要性检测不同的是，狭义比例将手段与目的均视为变量，而前者只将手段作为变量考虑，却将目的视为恒定的。 3.国际投资法中的狭义比例实例分析 既然比例分析通常被视为一个协调相冲突利益的有力解释工具，下文将针对一些真实的国际投资法案例适用这一分析方法，尤其是运用狭义比例原则进行实例分析。 作为比例分析第三阶段的狭义比例分析，在均衡外国投资者权利与全球公共利益时应将以下因素考虑进来。 (1)利益损害的重力 利益损害的重力是应考虑的最明显的因素之一。它既关乎投资者的权利，又关乎一般法律原则或国际习惯法奉为神圣的全球公共利益。投资者或全球公共利益越是招致严重侵害，在平衡两方面利益冲突的过程中，更应对事实进行反思。值得注意的是，在征收情形下，仲裁庭往往认为剥夺财产的数量足够即可，尤其是当东道国无法从财产的使用中产生任何收益。对财产的全部剥夺是没有必要的。然而，在运用狭义比例原则进行利益均衡时，损害的不同程度在整个结果以及对赔偿金进行评估中也许会起到很好的参考作用。(45) (2)外国投资者合法的期望 在SPP v.Egypt一案(46)中，埃及政府声称，投资者在申请书中所说的据以依赖的埃及官员的行为是无效的，其原因在于这些行为并不遵循埃及国内法中所建立的程序规则，且与公共领域的性质相违背。(47)仲裁庭没有接受该项辩解，认为投资者可以信赖政府官员的代表身份：“……这些行为被赋予政府权力并且对投资者而言也传递着此类信息，而投资者正是信赖这些才做出投资的……这些行为，在目前虽然据称违反了埃及国内法制度，但却引发了投资者的期望，此类期望受国际法中一些已创建良久的原则的保护。”(48) 然而，在Pine Valley v.Ireland案件中，欧洲人权法院却判决，投资者缺乏合法期望：“申请人从事的是商事活动，而根据商事活动的本质，此种行为涉及风险因素……因此，法庭并不认为取消许可证却对投资者未采取对其有利的救济措施可被视为一种不均衡措施。”(49) 事实上，投资仲裁庭或法院评估狭义比例时，应围绕“合法期望”这一概念，充分利用国际投资法中发展较快的判例法。 (3)全球公共利益的重要性 无疑，在对国际投资领域的各冲突利益进行均衡时，全球公共利益应为相当重要的考虑因素，因为它将国际共同体最关切的问题珍藏于心。虽然在理论上(in abstracto)，任何全球公共利益都蕴含较高的重要性，但就具体(in concreto)而言，全球公共利益的重要性却有所不同。(50)因而，必须考虑的是，在特定案例中的利益到底是大部分仅服务于东道国，还是对投资者以外的个人或个人组织或者是作为整体的国际社区都拥有特殊的重要性。 (4)追求全球公共利益的真实性 当然，在国际投资实务中，也不乏此类事例：东道国打着全球公共利益的旗号进行抗辩，其意在为不值得赞赏的目的(如保护主义或纯粹是对外国投资者权利的一种不正当的侵害)披上伪装的外衣。为了避免东道国滥用全球公共利益理论，投资争端仲裁庭就必须考虑东道国的全球公共利益抗辩理由的真实性。假若东道国一开始并没有向仲裁庭提出全球公共利益抗辩诉求——因为东道国先前从未表现出在这方面做过努力的倾向——那么，事实就显而易见了。然而，问题就在于如此清楚的情况往往较少发生，而大多数情形下证据是复杂的。譬如，东道国对其政策进行改变的事实本身并不能阻碍该国寻求全球公共利益的抗辩。在这样的情形下，必须进一步查清楚：东道国所主张的对全球公共利益的关切是否仅仅只是一个次要理由；关于东道国追求全球公共利益的真实性是否有令人信服的证据。其关键的指标还得看真正的事实背景，即对全球公共利益的关切是否是“迫近的”、真实的，而不只是在采取措施时所声称的目的；在类似的国内情形下，东道国是否采纳相同的政策抑或同等地对待国内投资者。(51) (5)外国投资者权利的重要性 与全球公共利益的重要性一样，对于投资者利益(也即投资者权利)的重要性同样也需进行评估——无论是理论方面的，还是具体情况下的。事实上，有关全球公共利益重要性的东西同样适用于投资者权利的重要性，只是在某些细节上有些许差别罢了。在具体情况中，权利的内涵与赔偿金的数量对特定投资者而言，可能意义不一样，记住这点很重要。 (6)东道国政府的与有过错(contributory negligence) 假设东道国也参与到全球公共利益的侵害行为中，这自然会成为减弱东道国所提出的全球公共利益保护的抗辩效力的一个原因。(52)事实上，这一问题也是与合法期望因素相关联的，因为如果东道国也参与到甚至是“鼓励”对全球公共利益的损害，那么该国今后提出全球公共利益的抗辩就会略显底气不足。该种情形尤其是在东道国政府官员腐败的事件中表现得尤为明显：所谓“一个巴掌拍不响”，政府官员的受贿行为(53)对损害全球公共利益所起的作用就犹如行贿的外国投资者。 (7)故意抑或偶然性的损害 最后，对利益进行均衡时，还需考虑一个事实：对全球公共利益的损害是故意的还是纯属偶然。比方说，外国投资者偶然性地对环境造成了破坏的行为与其主观故意地强迫当地居民从事劳工的举动应该说在尊重全球公共利益方面其表现还是有所不同。结果会是，故意侵害全球公共利益的投资者在招致东道国的征收行为时只能要求相对较低的补偿金或赔偿金。 五、结论 在国际投资争端解决的过程中，当面对外国投资者所声称的投资权利受到损害的请求时，东道国鉴于其公共利益代理人的身份，往往会基于国际公共政策以及危急情况等理由提出全球公共利益的抗辩。在对外国投资者权利与全球公共利益进行冲突均衡的实践时，根据比例分析原则，国际投资争端解决机构正确的做法应该是：东道国的全球公共利益抗辩是否合法应当要在对外国投资者的赔偿金或补偿金的数额上有所反映——假若东道国纯粹出于对全球公共利益保护的目的而对外国投资采取了征收或国有化的客观行为，并且东道国在此过程中并无主观过错，那么赔偿金或补偿金的数额甚至可以减少至零。标签：法律论文; 国际法论文; 国际投资争端解决中心论文; 法律规则论文; 立法原则论文; 法律主体论文; 海外投资论文; 利益关系论文; 投资论文;