合理使用、法定许可抑或其他——论数字图书馆使用作品的行为模式选择，本文主要内容关键词为：数字图书馆论文,模式论文,作品论文,许可论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公共数字图书馆的建成，标志着我国公共信息传播体制的一次革命。随着“超大规模，可以跨库检索的海量数字化信息资源库”的建立，将实现“收藏数字化、操作电脑化、传递网络化、信息存储自由化、资源共享化和结构联接化。”“集中信息资源，采用计算机远程通讯技术，将读者与信息资源的时空距离缩短到极限。”[1]但保持作品与读者间“适当的距离”，正是著作权保护的逻辑起点。数以亿计并不断递增的馆藏作品通过网络与读者距离缩短到极限，这对著作权法制构成很大的冲击：作者与信息的商业传播者间就作品出版的利益分配中的默契将不复存在，公共图书馆能否继续以“公益性”为理由，豁免于作者的权利控制，就值得考虑了。
1 公共图书馆服务方式的变化及其在法律上的影响
1.1 公共图书馆无偿使用作品的合理性依据与法律表现
（1）公众的阅读与学习权。公共图书馆的出现，为同时满足更多社会个体阅读与复制作品的学习要求提供了方便。其无偿及不计贫富差异的平等服务，将以个人为基点的阅读与复制集约为更高水平的社会群体对作品的有效、广泛接触，因此公共图书馆也被赋予了维持与保障广大读者有效接触作品的状态的社会职责。联合国教科文组织制定的《公共图书馆宣言》指出：“人人都有读书权利，社会有义务保证每个人都享有看书的机会……公共图书馆应完全以公家经费支持，并不许向为之服务的任何人收取直接的费用。”这一公众读书权利最终上升为关于公民科学研究、文学艺术创造与其他文化活动的宪法性权利，公共图书馆也成为保证公民实现这一权利的公益性组织。但图书馆毕竟不是信息的最终来源，而公众读书权利要求经图书馆集约后必然形成由图书馆代表的对作者群与相邻权人们的权利的限制——它可能将相当部分的读者由作品商业市场吸引到图书馆来，这就改变了旧有的作者与读者关系的某种平衡——不干扰商业市场随机的、分散的“借阅”，经图书馆整合变成了日益扩大的读者群的有组织的无偿使用。但这一使用规模的量增在相当的时期里并未改变应当从微观、个人的角度，而不是宏观、读者群的角度判断、肯定读者接触作品的合理性的态度。这种将读者群化整为零的读书权利的合宪性判断，正是图书馆界常用的反推自身提供读者使用条件的服务行为，如复制馆藏文献、阅览室阅览、开架借阅与提供复制品等行为同样应豁免于作者权利控制的理由——由宪法与联合国有关法律文件支持的理由。
（2）知识共有观。知识产权哲学流派中的“知识共有观”在这里也可以说明问题：“创造性与传统紧密相连。作家、作曲家、音乐家总是生活在他们赞成或反对的传统和文化里……在创造过程中，个体还扮演了另外一种角色，这种角色即是借用者与复制者。”[2]传统知识产权偏重于创造行为的保护，防范人们对客体信息的借用与复制，忽略了创造本身也是某种程度的对即有人类精神成果的借用与复制。将信息作为一种抽象物完全配置给创造者，意味者对信息共有知识部分的私有化、资本化，方便了权利人对全人类的“剥削”。虽然这一理论迄今未在法律层面动摇知识产权的私权定位，但促使这一权利社会化，令权利人向社会返还其“侵吞”的“不当得利”的作用却是存在的。“合理使用”正是令权利人向社会返还利益的制度设计。公共图书馆“公共”二字就体现为图书馆集约了分散的社会个人对作品的无偿阅读或少量复制的权利而成为代表社会公众，统一向作者群行使的“合理使用”。图书馆保存的文献被视为社会共同财富，社会公众有权利用，图书馆有义务满足这一社会要求，而作者无权过问。
1.2 图书馆合理使用的法律表现
传统图书馆主业有二：一是为保存版本而对馆藏文献进行复制，这为各国立法明文归为合理使用。二是向社会公众提供“点对点”的就地阅读、开架外借与文献复制服务。就国外立法惯例看，应对文献的馆内借阅及开架出借之权利视为图书馆“公共借阅权”。所谓公共借阅权（Public Lending Right，简称PLR），是作者按其有著作权的图书被出借人出借次数收取版税的权利，文献复制则应是作品复制权的客体。作为基本著作财产权及商业传播形式，出租（权）与复制（权）本不可能以合理使用方式授予他人，但正因前面提到的“集中的”满足公众基于个人目的接触信息的需要，而将此权利的一部分以不需作者允许亦不向其付酬的方式授与公共图书馆行使，已成为各国知识产权法明示或默示的共识。所谓合理使用，严格地说是为个人因学习科研等目的去少量复制与引用作品而无须征得作者同意并向其付费的权利或豁免，故“图书馆合理使用”实为一项图书馆及类似行业独享的类似合理使用制度的特例——立法可能不做类似行为的正面授权，而是设定图书馆可提供开架借阅等服务的量限，默示此限度内的图书馆使用作品是可准用合理使用的。如在德国、瑞士等国的相关法律中，均有同一版本之文献同一时期的开架流通数不得超过特定件数的规定[3]。
过去，我国的作者权利长期被压缩在署名权与发表权甚至更小的范围内，无所谓作品市场问题。对作者构成限制的合理使用实际成为自在自足的开放范畴，对它基于公共利益的目的解释，不难得出“凡图书馆的使用就是合理使用”的政策性结论。同时，我国多数图书馆经费不足，“藏”重于“用”的倾向有所遗留，外借文献数量、馆舍规模、开放时间、经常读者数量非常有限，故长期以来不构成对基本上不存在的作品市场的冲击。
1.3 合理使用在传统图书馆业务变化中的长消
从著作权保护的发展趋势看，对合理使用的限制是全方位的：①使用的目的和性质，非营利目的为合理，营利性则多超出合理范围。②对象作品的性质，若作品中包含大量公有领域的材料或与社会公益关系紧密，如有关新疗法的典籍，则可能多为合理使用，反之则不属于。③使用部分所占比例，例如在评论他人作品时适量援引可能为合理，援引使读者几能观其全貌的则不合理。④使用对某作品的现实及潜在市场价值的影响。在很多情况下即使使用具有明显公益性质，但一经被证明对作者的市场利益形成冲击，要么构成侵权，要么必须向作者付酬（进入法定许可的范畴）。具体判断影响程度时还应考虑：信息的可接触性、信息的新旧程度、作品经济生命的长短、信息的市场价格是否合理、是否构成出版或发行等的代替。但由于公共图书馆合理使用与私人合理使用是不同的，这些判断标准能否对之适用，需要深入研究。
从国际趋势看，一惯的“公共图书馆的使用就是合理使用”已另眼相待，特别关照的态度在复制服务领域转变最为明显。上世纪60年代以来，静电复印技术使过去为作者与出版商共同垄断作品（信息）复制的默契被打破，人们日益认为图书馆日益发展的对公众复制职能在客观上损害了作者与出版商的市场利益。如案例所示：原告威廉斯·威尔金斯医学出版公司指控被告——美国卫生部下属的国家卫生研究所和国家医学图书馆在1966年应几万人要求，提供了大批书刊文章复印件，1970年又影印了约93000篇文章的行为对其构成侵权。迫于当时传统认识对图书馆界的偏向，法院以4票对3票判决原告败诉，承认了被告为合理使用（复制权），但这却引起了美国国内广泛讨论并逐渐形成共识：被告之行为已构成对原告期刊的替代，必将影响其市场利益，故该判决成为警醒后人的一次“错判”[4]。
在上世纪，传统公共图书馆的开架出借与读者的个人借阅随着规模的增长，图书馆公共借阅权的取得也在发生者由合理使用向法定许可（即必须向作者支付版税而出借）转变。自1945年丹麦开始已有9个国家实行了图书馆PLR的有偿取得。但出于最低限度的公共利益的考虑，特别是在国民经济尚不发达的国家与地区要保障人民以尽可能低的代价通过图书馆获取知识，贯彻联合国有关规约，在怀疑声中公共借阅权合理使用的地位在世界范围内还没有受到实质性动摇，直到数字图书馆的出现。
1.4 “数字图书馆合理使用”为何不再合理
（1）读者接触作品方式的改变。在传统图书馆进行现实借阅与通过数字图书馆的网页进行网上借阅的法律性质截然不同，后者是一种“复制为体、阅读为用”的复合形态——浏览，读者位于终端从网络主机抓取信息，即便未行下载而仅显示于屏幕进行网上阅读也是信息进入电脑RAM或缓冲区（Buffer）的结果。对此，欧盟1996年的《绿皮书》与美国1995年的《白皮书》均认为构成所谓“暂时复制”，为作者复制权覆盖。由于突破了纸质文献数量、阅读时空的物理限制，网络浏览比前面谈到的静电复印为主要方式的复制对作品市场的冲击是远有过之。
但考虑到作者几乎找不到直接的市场来许可这无数读者的浏览，建立直接的作者—网络读者的许可体制几无可能，因而也有立法认为应保留浏览的合理使用属性[5]。如1999年澳大利亚版权法修定案就将网络浏览之类暂时复制重归合理使用范畴，欧盟1997年著作权指令建议中也建议对“绿皮书”与“续绿皮书”的暂时复制权进行限制：将某些没有经济价值的复制排除在复制权之外。必须注意的是：作者与读者之间的间接市场联系是存在的，作者（或作者联合组织）——出版者——读者群，或作者群——出版者——公益性信息中介组织（如公共图书馆）——读者群之间的联系是成熟的，某种谈判与许可机制是可以形成的；就数字图书馆读者浏览的随机性、全球性与巨量性对作者与通过专有出版协议而取得出版权的出版商的预期利益而言，损害即便不是绝对的也是概然性的，从总体上看“没有经济价值的复制”在数字图书馆服务中几乎很难存在。笔者认为英国的做法是值得借鉴的：其《在电子环境下合理使用指南》认为网络浏览属于“合理使用”，但这部文件却不是官方立法，而是代表读者公众利益的英国联合信息委员会（JISD）集中托管著作权的出版商协会（PA）经过艰苦协商的结果，这一读者群合理使用地位恰恰是作者与出版商向公共利益让步的一揽子许可的结果。反之，如果没有这种协商与权利人的许可，就没有单个读者的合理—无偿使用。
（2）数字图书馆与网络出版企业的实质近似。数字图书馆为支持读者网上借阅而将电子文献“上载”的行为，是对作品数字化复制权与网络传输权的双重行使。如果说数字化复制还是可控制的话，那么作品网络传输后的扩散能力将取决于终端数量、上网速度、读者意志等不确定因素，这和出版业与书籍消费者间关系大体一致。但读者的能动性更趋强大——随时的暂时复制亦完全能达到过去必须把书买回家才能达到的阅读效果，这犹如图书馆为每一位读者配备了一台自助印刷机，哪怕只提供暂时复制的条件，图书馆亦成为事实上的网络出版者，它与各种商业BBS及原创作品网站一道，对传统出版发行等市场行为的冲击力是大大增强了。可以预料的是，各种具备网络传输技术的主体的加入，将引发为争夺与重新分配联接作者与读者群的“实质上的出版者”的新的竞争。竞争自应主体平等，自不能再制造什么“数字图书馆合理使用”进而取得成本优势的大不平等。对此，有人曾举出澳大利亚1997年公布的《版权改革与数字事宜法案》来反驳，认为该法一改过去对于未以数字方式出版的作品，图书馆不得免除版税的以数字化的方式复制及网络传播（合理使用）的规定，认许图书馆可以合理使用取得数字化复制权与“网上传播权”，以示与其他网络传播人的差异。这实在是错误的解读，因为该法对所谓数字图书馆合理使用进行了严格的限制，那就是非营利性以及“图书馆制作的适于读者在线阅览的数字版本，只允许提供给图书馆建筑内的在线读者，这些读者不得以任何手段使用图书馆设备对数字著作实施传播或复制”[6]。这种严受终端数量、开放时间、阅览室读者容量等物质条件的限制，从而形成信息扩散规模极为有限的“有形数字阅览室”，与无馆界、无时界、无国界的真正的“虚拟数字图书馆”实有天壤之别。故这一立法实非对数字图书馆的“授权”，而恰恰是通过划清其与传统服务方式的界限而进行的“限权”。
当然，数字图书馆可以在向读者收费上减免而主张自身非赢利与公益性，但这反倒会更加吸引读者群集中，加剧冲击作者、其他出版者与网络出版者的市场，这很可能被其他出版者斥为“倾销”的“不正当竞争”，同时也丝毫不能弱化作者对数字图书馆的权利要求——无论它从读者处“报销”作品使用费，还是向社会公众无偿赠与，对作者的付费是不能豁免的。一般而言，没有人在创造财富时可能脱离社会传统的支持。劳动者取得产品的所有权同样是基于社会共有资源的取得进行的，这种考虑导致所有人行使权利时必须考虑社会利益、他人利益的附随义务的课加，即私人所有权的社会化而不是公有化，但不知为何到了知识产权那里就成了否认其私权性的理由了。也许公共图书馆数字化革新本应是践行知识共有理想的最好契机，但这一契机对当代而言还为时过早。
2 数字图书馆使用作品的行为模式
2.1 我国数字图书馆已采用的著作权保护措施
我国数字图书馆自创办之初即放弃了当时呼声很高的与读者一起继续沿用合理使用、实行信息“按需分配”的意见。其限制自身及读者信息自由、保护作者与出版社权利方面采取了一系列措施；
（1）技术措施。主要包括：在将纸质文献数字化时采用不可更改的特定格式，在文底加注不可见也不可祛除的水印，以防止被再翻印；通过硬盘绑定技术，使读者最多只能将电子图书“借阅”（下载）到本地硬盘离线阅读，而无法从本地硬盘再下载或复制，从而将由图书馆向读者提供的传播服务限制在“暂时复制”范围内；实行读者一人一卡，一张网络读书卡同一时间仅限一人使用，一张卡最多可“借”3～5本（依卡面值不同而异），且借期有限（每本累计阅读时间200小时）。这些措施只是控制了作品的传播，但并没有改变网络图书馆与出版业实质近似的地位，即便是“暂时复制”，200小时的累计阅读时间对某些书籍的阅读效果与从出版商那里购书的效果是一样的。
（2）法律措施。笔者曾向参加在渝召开的“中国网络图书馆2001年年会”的中国数字图书馆有限公司的有关专家咨询其可能采取的保护著作权的法律措施，专家们认为：长远设想是委托中国版权代理中心统一办理与各出版社签定（再版）协议，约定费用计算，再由出版社向作者综合结算报酬。然而现阶段则只能实行两种行为模式的组合：尚未出版的待版作品（又叫增量作品）实行向出版单位与作者个人寻求双重授权许可；已经出版而又在著作财产权保护期内的作品（又叫存量作品，绝大部分是图书馆的馆藏作品）实行对作者不征求其同意而复制、传播其作品并支付报酬的法定许可，对出版社则与其协商补偿出版者权的损失的协议许可的双重体制。
2.2 上述措施存在的问题
（1）合法性欠缺。问题集中在“存量作品”的上网方面：在著作权法作相关修改以前，存量作品作者的法定许可只能是图书馆界的一相情愿，而来自出版社的协议许可虽有法可依，但实际上与众多出版社的缓慢谈判过程与网络图书馆对文献的数字化进度根本不相称。可想而知的是网络图书馆“自我授权”取得法定许可，这种先办公共事业再解决法律问题的“先斩后奏”的发展方针，已经埋下了较严重的违法性隐患。
（2）存量与增量作品区别对待有失公平。首先，存量与增量的划分点不明确，到底哪一天以后的作品视为增量作品。中国数字图书馆发展脉络大致是：1994年4月23日该工程顶层设计“中华文化信息网”获得注册；经国务院批准，2000年1月17日正式成立了由国家图书馆（原北京图书馆）及其所属公司共同控股的“中国数字图书馆有限责任公司”；2001年3月15日以“中华文化信息网”为界面，联接全国已上网84家图书馆现有图书数据库，通过发售统一计费读书卡向读者提供有偿网络阅读与下载服务的“中国国家数字图书馆”正式开通。图书馆界基于方便自我的考虑自然是将这个时间点尽量后移，但笔者以为，应从此事业开始之日起计算，在法律没有作明确界定的情况下，图书馆自己确定这一时间点是难保公正的。其次，无论将来立法如何确定时间界点，以一个偶然的时间因素在作者群中划分，在作品被数字图书馆网上发布时是享有法定许可还是授权许可的优劣有别的地位的做法，是没有法律根据的。作为法定许可，是指可不经作者同意亦无作者明示反对时，可使用其已发表作品，但必须向其支付报酬的法律对作者默示授权的推定。与授权许可的最大区别是，它剥夺了作者对作品的支配力，而支配力正是著作权作为绝对权的标志。网络虚拟环境与传统媒介至少在现当代还是显著不同的公知领域，故应当允许作者有作出某种选择的权利。所谓“网络传输权”与其说是一项著作财产权能，不如说是体现“二次发表权”的观念，是以著作人格权为体却以著作财产权为用的复合型权能。结论是法定许可实际上与合理使用一样，都是“知识共有”观念的某种体现。而授权许可则是私权自治的体现，它与法定许可的立法旨趣相差甚远，历来必须做全面细致的作品的私权性与公共需求利益的理性衡量才能作出选择。因此，怎能仅以一个数字图书馆事业发展的时间界点这一偶然因素来决定呢？
（3）“时间紧迫”不是理由。从表面上看，要使图书馆的“海量馆藏”顺利上网又否定合理使用的沿用，还要防止取得海量授权许可的巨大不便对工程的延误，一定范围的法定许可几乎是必然的选择。在这里，似乎是一个法律的保守与信息技术进步导致的信息自由化的博弈问题，显然主张法定许可论者认为牺牲作者利益是可承受的代价，这将换来我国比西方发达国家“多、快、好、省”的数字化图书馆事业的飞速发展。但笔者以为这个代价是不可承受的。我们说法定许可与合理使用都是知识共有的某种体现，这在中国也许从来就不陌生，在承诺法定许可以后，由于与合理使用的哲学基础的同源性，数字图书馆作为官办公用事业会在使用作品时，很自然地向更能体现“公共利益”也更省事省钱的合理使用游移。在现代信息多元的情况下，推出“世纪数图”的时间紧迫理由也许本身就有些夸大其辞，这和时下许多“形象工程”多少有些神似。实际上，做好市场调查，遴选社会需求迫切的少量优秀存量作品，寻求作者授权许可，先建立小型但合法的数据库，慢慢做大，牺牲一点眼前的“泡沫利益”，这比付出巨大的合法性成本更符合可持续发展的要求。
2.3 简单的设想
在越公共图书馆信息服务无偿性之雷池后，欲仍使公共图书馆之职能重心向公益性靠近，使“公共”二字不变色，笔者以为应当做好以下几方面工作：
2.3.1 保护作者权利
只要是将著作财产权保护期内的作品放在数字图书馆的网上发表，就必须取得作者的授权许可，在具体操作时方式有不同。对将要出版的作品，各界态度已经一致，即由专门机构主要是出版机构受数字图书馆的统一委托，在出版合同中谋求取得作者的一揽子授权；对于存量作品，由于作者主张两种作者不应区别对待，故只能单独谈判，在将来形成广泛、成熟的作者利益的集中管理体制以后，再由集中管理机关代表广大作者参加谈判。
2.3.2 维护图书馆事业的公共性
其一，继续加强传统纸质文献图书馆建设，充分发挥其在传统合理使用机制下低成本的优势，从而使社会低收入阶层能继续由其取得无偿信息服务。由是观之，传统图书馆之作用无论在过去、现在，还是在未来，都不是可以被网络技术淘汰或替代的。
其二，对数字化图书馆的信息用户进行收费标准分类。可借鉴对合理使用的判断标准，对使用信息是用以营利目的的如公司、律师事务所、咨询机构及网站，因其使用行为本身多不符合理使用信息非营利性要求，则收费应当较高；而对于纯属个人学习、研究、欣赏之目的信息用户，收费应当较低；同时，对西部及一些老少边穷地区的贫困读者、军人等特殊群体，应当免费。这样，以高补低，在收费总量上保障开支之用。至于如何办到区分收费之标准，笔者认为对不同用户发放含不同收费标准的网络阅读磁卡是可行的。
其三，对作品信息的经济价值加以区分。法定许可侧重对作者利益的补偿，其前提是作品（信息）可以为作者带来经济利益，借鉴前文提到过的合理使用判断标准4，可推算出是否应对作者补偿及补偿多少，从而在总量上控制版税支出，这反过来又可降低分摊到网络用户头上的份额。
其四，随着财政税收规模的扩张，社会公众享有的福利水平应同比提高。因现阶段国家财政能力有限而在相应公用数字化图书馆服务中退出的福利机制也应逐渐恢复介入，逐渐替代个别使用关系中使用人与经营者间的民事交易关系，由浏览者（读者）分担版税向图书馆（其实是国家财政）代为承担版税——数字图书馆对社会公众的收费水平应逐年递减，形成的与作者预期利润的差额应由国家财政以逐年递增的方式补贴。
2.3.3 发展数字化图书馆的自主著作权
公共图书馆在信息之集成、整理、加工、归类等方面拥有其他信息媒体无可比拟的科学性、系统性之优势。结合现代网络技术，在法定许可的范围内，数字图书馆完全有能力在原有信息之基础上，编辑、演绎出符合著作权创作高度之新作品（信息）。国际上早已承认，数字图书馆通过对馆藏和其他文献的数字化编辑而形成数据库，从而成为因特网内容服务提供者——ICP（Inter net Concent Provider），进而成为该数据库的著作权人；同时，它将不可避免地成为前述作品的传播人——因特网接入服务提供者IAP（Inter net Access Provider），从而成为著作邻接权人，进而在与作者的谈判中取得更为主动的地位，为读者争取更有利的阅读条件。