“最低限度联系”原则适用中的“有目的利用”标准
——基于对NTCH-West Tenn, Inc.v. ZTE Corp等案的思考*
陈远哲
(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430070)
摘 要： “有意利用”是美国法院判断当事人与法院地是否存在“最低限度联系”以行使属人管辖权的重要认定因素之一。从NTCH-West Tenn, Inc.v. ZTE Corp等一系列案件的裁判意见中不难发现，美国法院通常是从“当事人在法院地实施行为的持续性”，“企业与其分支机构之间是否构成‘替代性主体’”以及“企业建设的网络平台性质”等方面判断当事人是否构成“有意利用”。同时，案件原告在此问题上通常负有较为繁重的举证责任。了解和运用美国法院关于 “有意利用”因素，有助于中国企业应对相关类型的诉讼，从而更好地利用该管辖权规则规避法律风险。
关键词： 最低限度联系；有意利用；属人管辖权
“最低限度联系”原则在美国民事诉讼实践中具有举足轻重的地位，是法院赖以判断其自身是否对案件当事人是否具有美国宪法中“正当程序条款”(Due Process Clause)中规定的属人管辖权中的具体管辖权(specific jurisdiction)的重要依据。该原则最初在美国联邦最高法院1945 年“国际鞋业公司诉华盛顿州”[1]一案中被采用为判断法院对案件是否享有管辖权的依据，其标准与当事人的“商业活动”(doing business)密切相关。后在联邦第六巡回法院Southern Machine Co. v. Mohasco Indus[1]案的裁判意见中被细化成三个具体因素：首先，被告必须有意利用(purposefully avail itself)在法院地国的有利条件；其次，诉讼事由必须源于被告在法院地国进行的活动；最后，被告的行为或由被告造成的后果必须与法院国有足够的实质性联系，以对被告行使合理的管辖权。[2]其中，“有意利用”因素最早被1958 年的 Hanson v. Denckla [3]案所援引，该案裁判意见要求被告必须“有意利用在法院地州进行活动的有利条件，因此援用了该州法律所提供的利益和保护。
有学者认为“有意利用”因素是“目前提供了法院评价被告与该法院之间联系是否具体和是否系被有意建立”的唯一方法”[4]。随着我国企业在美国的商业活动日益频繁，类似于NTCH-West Tenn, Inc.v. ZTE Corp[5](下简称“中兴案”)的案件不断地增多，并且在相关诉讼案件中，这些企业又更倾向于通过对法院管辖权的规避来对抗诉讼风险。在美国投资经营的中国企业，都有必要充分了解和运用 “有意利用”因素，以把握美国法院在判定自身属人管辖权的标准。
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一、“中兴案”及类似案件裁判意见中的“有意利用”
(一)中兴案
1.基本事实
2006年9月21日，中兴(美国)公司(ZTE USA)与附属于原告NTCH-West Tenn股份有限公司(下简称“NTCH-TN”)的PTA-FLA 股份有限公司(以下简称PTA-FLA)签订协议，内容涉及购买中兴通讯股份有限公司(ZTE Corp，下简称“中兴通讯”)生产的设备(以下简称“中兴设备”)和与在佛罗里达州的杰克逊维尔(Jacksonville)安装蜂窝通讯网络(Cellular Telephone Network)的相关服务。具体而言，包括转换机(switch)[6]，与转换机相关的多媒体信息服务(MMS)基站，其他必要设备以及所需的安装和支持服务。虽然中兴通讯在此之前在美国没有任何设备投入运营，中兴总部向PTA-FLA表示，中兴通讯的设备完全可在与美国国家标准和通讯设备兼容的情况下运行，并且其工作人员将能够在美国安装和维修这些设备。中兴(美国)公司还提议，为即将开发的新市场购买远程转换机，并利用位于杰克逊维尔的转换机在将来开发的新市场运营移动通信网络。
中兴设备交付安装后，其通讯设备不符合美国相关通用标准要求提供的客户体验品质和产品质量。PTA-FLA将相关问题通知了中兴通讯并得到其保证，承诺对设备进行修理和改良。但是因中兴通讯派出人员在与PTA-FLA沟通的过程中遭遇了“英语能力的不足”“对产品不够熟悉”“未能遵守美国法律”等问题。
替代性主体(alter ego)在文义上通常被解释为“‘主体另一面’或‘另一个主体’”[12]。该概念在新西兰法院在Glass v Hughey[13]和Prime v Hardie[14]两起涉及财产处理的同居关系纠纷案件中最早被提出，被适用于解决原被告之间的同居关系(de facto relationship)存续期间的信托财产分割问题。通常，该概念被认为描述一种情形，即一个组织(如公司或信托)被某一个体的“延伸”(而不是作为一个单独的身份)所使用和控制。[15]其在美国民事诉讼实践中，堪萨斯州地区法院在处理Dean Operations v. One Seventy Associates[16]案时阐明了认定“替代性主体”的标准:(1)母公司控制主要财产；(2)企业的共同领导；(3)母公司财政支出；(4)母公司收购主要股票及其他涉及合并的财产；(5)子公司资金不足；(6)母公司的资金支持；(7)子公司的业务范围；(8)子母公司官方行政关系；(9)子公司行政人员的独立性；(10)独立性法律要求的遵守情况。[17]
宾夕法尼亚州地方法院的认为，判断是否可以根据《谢尔曼法案》(Sherman Act)和《克莱顿法案》(Clayton Act)对RMLC提出的索赔请求作出合法裁决之前，存在一个先决问题，即法院是否对该案享有属人管辖权。在判断属人管辖权的过程中，达内尔·琼斯法官认为,双方当事人之间存在任何事先进行的磋商，可预见的未来后果，合同条款以及事实上的交易都属于“确定被告是否在有意与法院地建立最低限度联系”的评估要素。最终宾州地方法院因认为对被告不享有属人管辖权，并将案件移送至加州中区的法院。
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2.诉讼历程
另外，从本文提到的类似的案件中，法院在判定“持续性关系”中的“关系”存在时，通常会考虑被告企业的设立登记地，也注重被告企业是否与当地居民产生联系或对其施加影响。这一点在“环球音乐版权公司案”中体现得尤为明显，该案的裁判意见中侧重于论述同被告产生联系的对象身份。
2012年8月NTCH-TN，以“违约”“违反契约诚信和公平交易原则”“玩忽职守”等理由对中兴通讯公司(“中兴通讯公司”)提出诉讼。2012年10月24日，中兴通讯根据《联邦民事诉讼规则》( Federal Rule of Civil Procedure))第12(b)(2)、12(b)(4)和12(b)(5)条[7]，以缺乏“适当送达”和属人管辖权为理由提出抗辩。2012年11月19日,被告申请中止诉讼以等待正在进行的涉及NTCH-TN和中兴(美国)仲裁裁决。该裁决于2015年10月被美国佛罗里达州中区地方法院确认，并于2016年12月得到了联邦第十一巡回法院的认可。2017年5月，被告中兴通讯更改了向法院提交的异议，将其变更为“仅缺乏属人管辖权”，并于数月后得到支持。2017年11月，田纳西州地方法院作出判决，支持了中兴通讯的诉求。
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2019年1月原告再次向联邦第六巡回法院提出上诉，但是结果并不如其所愿：2019年2月20日，联邦第六巡回法院判决驳回NTCH-TN的诉讼请求，维持田纳西州地方法院的判决。[8]
(二)环球音乐版权公司案[9]
该案原告美国电台音乐许可证委员会(Radio Music License Committee)(下简称“RMLC”)与本国的公众表演组织就其分支成员电台的播放音乐许可权进行磋商。被告环球音乐版权有限公司(Global Music Rights LLC)(下简称“GMR”)是一家新成立的公共表演组织，并且其所有的播放音乐作品许可权能够涵盖该组织的所有剧目。RMLC认为GMR对“竞争力的真空地带”(是由两个行业中最大的公共表演组织——美国制作人、作者与出版商协会(ASCPA)和美国广播音乐股份有限公司(BMI)达成的合法和解协议产生的)进行杠杆式投机，以致被告挖走一批具有战略意义的词曲作家和创建一个所有电台“没有其使用权限则无法成功”的剧目。据此，RMLC诉称GMR的行为属于非法情形，即在这种情况下，RMLC的成员要么被迫向GMR支付高昂的被许可费用，要么面临版权侵权索赔，且每件侵权作品高达15万美元，这将很快使侵权成员破产。RMLC提出这一诉讼是为了遏制它所确信地GMR的垄断行为。
中兴通讯的设备也给原告造成了与PLA-FLA经历的同样的问题。同时，新问题也出现了，包括因演变数据优化(EV-DO)平台没有被正确配置，导致严重的网络中断和客户流失。经过多年的维修，中兴通讯最终承认，该批中兴设备只是在美国市场上进行试验的一个平台。最终，NTCH-TN被迫放弃使用中兴通讯的设备，因为这些设备没有正常运行，而且持续的设备故障损坏了它的客户的声誉。
在其中，法官在判断考虑“有意利用”因素时，法官认为原告RMLC因未能证明其诉因源于其与GMR和两名在宾夕法尼亚州拥有GMR广播电台许可的RMLC成员的磋商，并特别强调了GMR一直在与诉讼第三人进行交流，这些人并不是宾夕法尼亚州居民，而只是在该州做生意的人。另外，这两家公司都没有将总部设在宾夕法尼亚州，也没有在宾夕法尼亚州设立主要营业地点，也不存在任何证据表明GMR与公司代表决定在哪一领域使用许可证有任何关系。
在加州法院法官的裁判意见中，针对“有意利用”因素提出了一些观点。首先，被告必须明知是在对法院地的居民实施不法行为。在针对原告提出的“被告可通过互联网”能够构成“有意利用”等观点，加州地方法院援引联邦第九巡回法院用于判断当事人(在与法院地没有其他联系的情况下)进行网络运营是否构成“有意利用”的标准——滑动范围(sliding scale)，也即“滑动标尺规则”，并根据 “网站上发生的信息交流的互动性和商业性质”，以确定被告是否与存在足够的联系，进而判断是否能对当事人行使管辖权。最终，因被告提供的证据表明“其网站只容许潜在客户搜集资料，并不提供商业交易平台或其他网上交易”，法院认定被告在法院地不构成“有意利用”，从而对其不享有管辖权。
(三)威廉案[10]
对于此问题加州地方法院的安东尼法官在援引相关判例的基础上，认为“被告不会仅仅因为与另一方或第三人偶然的、意外的或薄弱接触或进行单方面活动而被强行纳入法院的管辖范围”。他还认为，在基于合同确定当事人的行为是否构成的“有意利用”时，法院“必须考虑到当事人基于合同条款进行的事先谈判和预见的未来后果”。此外，他还强调，即使PCM与米切尔国际股份公司共同实施了一项降低全部损失索赔价值的计划，二者之间的仍然关系是仅为“行政服务”关系(PCM仅向米切尔发送与签约服务有关的信息)，并不能构成在加州的“有意利用”。
原告是德克萨斯州的一名居民，其拥有一台越野车，但后来在一场飓风灾害中被摧毁。原告通过被告——一家名为Progressive County Mutual的保险公司(下简称“PCM”)购买一款车险。但是，因另一被告米切尔国际股份公司(Mitchell International, Inc)低估了“全损”汽车的价值，因而导致PCM在认定该车属于全损的状况下没有全额赔付被保险人。原告诉称，被告对于其越野车的估值存在“根本性的缺陷”，并且，米切尔国际股份公司和PCM被告正在操纵“能够向他们提供更优惠的薪酬”的系统。然而，被告以法院不能行使管辖权为由对原告的主张提出抗辩。
(四)“西部航线”公司案[11]
2016年2月，本案两名居位于加利福尼亚州的原告(John Cottle 和Valley Fresh Produce股份有限公司) 就一些关于飞机业务联系了坐落于科罗拉多州的被告——“西部航线”公司(Western Skyways Inc.)，表示希望其为飞机上制造和安装一个新的发动机系统。被告同意了上述要求，并承诺承担安装、检修或修改一些其他飞机部件的义务，并据此订立了合同。然而，在此之后，被告不仅延迟交付经过维修的飞机，而且在原告对交付后的飞机进行检查时发现“各种缺陷也暴露出来”，以致该飞机无法达到安全起飞的标准，造成了“遭受了重大的经济和非经济损害”。 同样，被告在被起诉后，向法院提出了管辖权异议。
本案中反映了涉及知识产权的反垄断案件裁决中的“有意利用”因素所起的作用。不难发现，在解决涉及反垄断问题的先决问题时，法官的判定“有意利用”因素时，除了注重诉因与原告行为之间的关联程度以及作为被告的企业设立登记地之外，也会特别考虑被告是否与法院地当地的居民进行过联系与交流。
二、针对案件裁判意见中“有意利用”因素的思考
值得一提的是，在田纳西州地方法院的裁判意见中，丹尼尔·布林(J. Daniel Breen)法官认为“有意利用”因素“对于寻求属人管辖至关重要”，并且一直被认为是“属人管辖的宪法性试金石”。联邦第六巡回法院也同样将“有意利用”(purposeful availment)作为判断被告中兴通讯是否与法院地具有“最低限度系”的重要依据。因而，裁判意见均围绕“有意利用”展开论证，并体现出了一些更为具体的认定标准。在类似案件中，凡是存在当事人试图规避法院管辖权的情况，其裁判意见均为“有意利用”因素赋予了不同的认定标准。
(一)持续性关系
在中兴案中，原告认为，被告曾经承诺提供来自中国的软件、设备以及技术支持，并让通讯网络正常运转，因此双方存在一个独立和“可能属于口头性质”的合同关系，并将此作为中兴通讯构成“有意利用”的理由。但是田纳西州地方法院并没有支持该主张，认为中兴通讯与被告之间的关系属于“一次性事务”(one-shot affair)的范畴，虽然NTCH-TN本身在财务上因被告的行为受到负面影响，但仍然未与法院地产生一种未与法院地产生一种“持续性、不间断的关系”(continuing，ongoing relationship),因此仅凭借该事实无法认定原告构成“有意利用”。由此可见，“持续性关系”可以成为法院认定涉诉主体是否构成“有意利用”的重要标准之一。无论是类似于“事先进行的磋商”的履行先合同义务的行为，还是由此产生的“可预见的未来后果”，并且在此基础上缔结合同条款以及进行事实上的交易都是“持续性、不间断的关系”的判断因素。
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(二)替代性主体
2008年，PTA-FLA希望将其通讯网络卖给了摩托罗拉公司，但是对方以移除其用以提供通讯服务的中兴设备为购买条件。为避免损失，PTA-FLA为原告在田纳西州的杰克逊(Jackson)安装的蜂窝通讯网络购买了两台远程转换机。不过，中兴通讯未能交付。之后，中兴通讯(美国)建议将原本安装于杰克逊维尔的转换机转移到杰克逊。2009年6月，在中兴通讯(美国)的要求下，NTCH以债权抵偿的方式向其支付了15万美元的网络“整合费”。
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而在上述案件关于“有意利用”的裁判意见中不难发现，初审法院因可以被法院管辖的中兴(美国)并不是被告中兴通讯的全资子公司，而未将其认定为中兴(美国)的“替代性主体”，因而未支持原告以该理论为据提出的相关主张。上诉法院在这一问题上也采纳了初审法院的理由。同样，就像“威廉案”的裁判意见一样，两个涉案主体之间的“行政服务”关系也不能被视作构成“替代性主体”的要件。
(三)举证责任
田纳西州地方法院认为，当地方法院仅根据当事人提供的书面意见和第12(b)(2)条作出裁决时，原告的举证责任相对较轻，原告必须提出前提证据(prima facie)表明法院对被告能够行使属人管辖权，以驳回原告提出的管辖异议。因此，当原告提出的主张与证据都不符合这一要求时，法院归纳原告失败的原因为“法院原告未能有初步证据阐述一宗涉及归属于“有意使用”范畴的案件”。早在 1985 年的 Burger King Corp. v. Rudzewicz[18]案中明确了这一标准，即从公平正义的角度衡量双方当事人的举证责任时，由被告承担“实质性地证明法院行使管辖权”的举证责任是不公平的。
三、“有意利用”因素对我国在美投资企业的启示
(一)充分利用原告举证责任
从上述案例中可以看出，“有意利用”因素通常被视作法院判断自身属人管辖权的“前提证据”，因此，如若中国企业作为被告，对此问题所须承担的举证责任相对较轻，只需针对对方的主张提出异议。另一方面，原告若要证明被告的行为构成“有意利用”，则要证明被告与法院地的持续性关系，被告与法院对其有管辖权的当事人之间存在“替代性主体”等方面的细节性事实，承担相对更为繁重的举证责任。而美国法院在原被告双方衡量利益时，当被告提出管辖权异议，出于公平正义的考虑，在原告无法证明这一进行实体问题裁判的前提条件时，通常会驳回其诉讼请求。
(二)适度“撇清”与法院地的关系
对于在美国设立分支机构的企业而言，在参加此类诉讼时，因着力于从资金流动、行政命令、经营管理等方面证明在法院地活动经营的企业分支机构的独立性，以防被认定为“替代性主体”。另一方面，从“持续性关系”标准入手，注重证明自身的行为与法院地居民与被告本身未进行过多的接触与联系，因而对其也不存在太大的影响，或证明自身在法院地的行为是一次性和非连续的。总之，即与位于法院地的分支机构与当地居民以及被告本身“撇清”关系，以防被法院认定为构成“有意利用”。
(三)限制商业网络平台功能
“西部航线”公司案中采用的“滑动标尺规则”具有一定合理性，即该规则注重衡量权利的相对重要性，“关键的、至关重要的、实质性的或适度的权利，都根据权利的相对重要性，以不同的形式受到严格审查”[19]。但是，因规则较为模糊和弹性化，极易导致法院自由裁量权的滥用，使得这一规则受到较多的诟病。该规则多适用于互联网侵权案件，而互联网商业平台又是当代企业对外经营投资所必须建设与使用的平台。而在该案中，法院注重从网络平台提供的信息与功能性质来判断被告是否构成“有意利用”。因此，企业应注重自身网络平台的功能范围的限制，避免其带有过多的商业经营性质，以降低被认定为“有意利用”法院地有利条件的可能性。
1.2.2 苗床设置 定植前要对采穗圃地块进行全面平整，苗床大小及长度根据地形确定，宽度一般不超过1.5 m。同一个苗床内地面要平整，定植前要深翻土壤，结合整地施入适量有机肥。
参考文献：
[1] Southern Machine Co. v. Mohasco Indus 159 U.S.P.Q.401(1968)
[2] Id：First, the defendant must purposefully avail itself of the privilege of acting in the forum state or causing a consequence in the forum state. Second, the cause of action must arise from the defendant's activities there. Finally, the acts of the defendant or consequences caused by the defendant must have a substantial enough connection with the forum state to make the exercise of jurisdiction over the defendant reasonable.
[3] Hanson v. Denckla, 357 U.S.235, 251, (1958).
[4] Katherine Florey：What Personal Jurisdiction Doctrine Does--And What It Should Do. 43 Fla. St. U.L. Rev. 1201(2016)
[5] NTCH-West Tenn, Inc. v. ZTE Corp. United States District Court for the Western District of Tennessee, Eastern Division ,No. 1:12-cv-1172-JDB-egb(2017)
[6] 在NTCH-TN向中兴通讯(美国)提起的相关诉讼中，原告对其进行了界定：远程通讯的核心部件，用于引导不同网络之间的呼叫业务。
[7] (b) How to Present Defenses. Every defense to a claim for relief in any pleading must be asserted in the responsive pleading if one is required. But a party may assert the following defenses by motion:(2) lack of personal jurisdiction;(4) insufficient process;(5) insufficient service of process;
[8] NTCH-West Tenn, Inc. v. ZTE Corp. United States Court of Appeals for the Sixth Circui , Case Nos. 17-6469/17-6524(2019)
[9] Radio Music License Comm. v. Rights , United States District Court for the Eastern District of Pennsylvania ,Civil Action No. 16-6076(2019)
[10] Williams v. Progressive County Mut. Ins. Co. United States District Court for the Southern District of California, Case No.: 17-cv-2282-AJB-BGS (2019)
[11] Cottle v. W. Skyways, Inc, United States District Court for the Eastern District of California，No. 1:17-cv-00049-DAD-BAM(2017)
[12] Shorter Oxford English Dictionary， 2002，(5)： 62.
[13] [2003] NZFLR 865.
[14] [2003] NZFLR 481.
[15] JESSICA PALMER：Dealing with the Emerging Popularity of Sham Trusts. 1 NZ Law Review 81 (2007)
[16] 257 Kan. 676, 896 P. 2d 1012, 1017 (1995)
[17] (1) whether the parent corporation owns all or a majority of the capital stock of the subsidiary; (2) whether the corporations have common directors or officers; (3) whether the parent corporation finances the subsidiary; (4) whether the parent corporation subscribed to all of the capital stock of the subsidiary or otherwise causes its incorporation; (5) whether the subsidiary has grossly inadequate capital; (6) whether the parent corporation pays the salaries or expenses or losses of the subsidiary; (7) whether the subsidiary has substantially no business except with the parent corporation; (8) whether in the papers of the parent corporation, and in the statements of its officers, the subsidiary is referred to as such or as a department or division; (9) whether the directors or executives of the subsidiary do not act independently in the interest of the subsidiary but take direction from the parent corporation; and (10) whether the formal legal requirements of the subsidiary as a separate and independent corporation are not observed.
[18] Burger King Corp. v. Rudzewicz, 417 U.S. 462(1985).
[19] Margaret Ryznar：A Curious Parental Right, 71 SMU L. Rev. 127
文章编号： 2095-4654( 2019) 04-0043-05
*收稿日期： 2019-04-11
中图分类号： D997.3
文献标识码： A
开放科学(资源服务)标识码( OSID)： 
责任编辑：刘 聪
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