全球治理背景下的工会法律参与——以工会参与核心劳工标准的实现为重点，本文主要内容关键词为：工会论文,劳工论文,核心论文,标准论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D412.6[文献标识码]A[文章编号]1673-2375(2012)04-0021-06
经济全球化和全球治理背景下发生的一个重要现象就是游戏规则的统一化，突出表现就是法律规则的全球一体化。在劳动法律领域工会参与全球治理的基本途径就表现为参与国际核心劳工标准的制定和落实。
一、不同国家落实核心劳工公约的国别比较
尽管自国际劳工组织成立以来，其已经制定了188个公约，但是“只有少数公约获得了100多个国家批准，多数公约只有半数左右的国家批准”[1]。不仅如此，更严重的是，“近来公约的批准率已经严重下降了”[2]。在各种力量的推动下，8个核心劳工公约的批准国数量虽然比较多，但是其落实却困难重重。本部分通过对美国、欧盟、日本、埃及和印度等国八个核心劳工公约批准和落实情况的考察，说明此中存在的问题。
(一)发达国家
截至2011年，美国仅仅批准了8个核心国际劳工公约中的两个。根据2010年国际工联为世贸组织撰写的报告《八个核心劳工标准在美国》，尽管美国一直主导将核心劳工标准与国际贸易相挂钩，但是其在上述八个核心劳工标准的落实上仍存在着如下问题：其一，美国没有批准《1949年组织和集体谈判权的协议》以及《1948年的结社自由和保护组织权利的协议》。“雇主组织的反工会活动非常普遍，保护工人结社权的立法及其实施都严重不足。罢工和集体谈判的权利受到严格限制，尤其是对一些公共领域和特定私人领域的工人。”其二，美国既没有批准《1951年的男女工人同工同酬公约》又没有批准《1958年的消除就业和职业歧视公约》，“雇佣中的歧视虽然受到法律禁止，但在实践中依然发生。在女工和男工之间以及不同族群之间依然存在着工资差距。在有些领域中，妇女或一些族群人数依然不成比例。”其三，美国批准了《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》，但是没有批准《准予就业最低年龄公约》。“童工依然是美国实践中存在的问题，特别是在农业领域中可供使用的法律规则非常少，集体谈判比较罕见，在此儿童依然处于危险的劳动条件下。”最后，美国批准了《废除强迫劳动公约》，但是没有批准《强迫劳动公约》。“强迫劳动以强迫卖淫、债役劳动以及强迫狱中劳役等形式存在。在农业和服装业中也存在着强迫劳动。”[4]
所有的欧盟成员国都批准了全部8个核心国际劳工公约。欧盟各国的立法都能比较好地落实上述公约，但是在实践中上述公约的实现依然存在如下问题：其一，“在劳动力市场上，对妇女的经济歧视依然很严重。在所有成员国家都存在因性别引起的工资差异。在非全日制用工和低工资工作中，女工人数比例较高。她们经常会被排挤出高级管理岗位。在东欧和南欧存在着对吉普赛人和其他少数民族的歧视。在大部分欧盟国家中存在着对伊斯兰人的歧视。”其二，“在一些欧盟国家存在着强迫囚犯为私人公司工作的情况。这些囚犯的工作条件比自由的劳动者要差许多。在几乎所有的欧盟国家，都存在着买卖妇女从事强迫卖淫以及儿童乞讨形式的强迫劳动。”最后，“在一些欧盟国家依然缺乏防止反工会歧视以及防止限制罢工权的措施。”[5]
截至2011年，日本批准了核心劳工公约中的6个。根据2011年国际工联为世贸组织撰写的报告《八个核心劳工标准在日本》，日本在总体上比较好地落实了上述核心公约。但是在如下方面依然存在问题：其一，“公务人员、国有企业以及公共福利部分的雇员的组织权、集体协商权以及罢工权被剥夺。此外，不规则劳动者、劳务派遣工以及定期合同工在实践中也难以实施上述权利。”其二，“男女之间工资差距依然突出，管理岗位上女职工人数特别少。”其三，“为了性利用而进行的妇女和女孩的交易依然存在；另外，据报道，在外国人培训计划中存在着强迫劳动和债务奴役。”其四，“日本的法律并不禁止在家庭劳动和管家佣人中使用童工。”[6]
(二)发展中国家
从核心公约批准的数量来看，发展中国家并不比发达国家少。委内瑞拉和津巴布韦批准了8个核心公约，萨达姆执政时期的伊拉克批准了87号公约之外的全部7个核心公约，古巴和苏丹批准了7个，伊朗批准了5个。[7]但是在核心劳工公约的落实上，发展中国家面临着比发达国家更大的压力。
印度批准了全部八个国际劳工公约中的四个，没有被批准的是自由结社、保护结社权以及集体协商的国际公约。“组织权、集体谈判权以及罢工权在法律以及实践中都受到严格的限制。”印度也没有批准《最低劳动年龄公约》和《最恶劣形式的童工公约》，“法律并没有认真地保护儿童免受上述公约所认定的不法用工形式。”尽管印度批准了《强迫劳动公约》和《废止强迫劳动公约》，但是，根据国际工联提交给WTO的报告，“在农业、采矿、商业以及其他领域，依然存在强迫劳动问题。”印度批准了《同工同酬公约》和《消除就业和职业歧视公约》，但是“某些群体依然面临着雇佣中的歧视。同时相当大的工资差异依然存在。”[8]
埃及批准了全部八个核心国际劳工公约，但是在立法和实践中，存在着如下问题：其一，“直到目前为止，埃及依然严格地限制组织权、集体谈判权和罢工权。”其二，“法律并没有充分地保护妇女免遭歧视，并没有明确地要求同工同酬。”其三，童工问题并没有解决，“最恶劣形式的童工使用是普遍的”[9]。
(三)评述
比较上述国家八个核心劳工公约批准和落实的情况，得出以下结论：
1.公约是否批准与国家的经济发展状况并不成正比例关系
有关劳工公约是否得到有关国家的批准并不与该国的经济发展状况完全成正比例关系，它可能受到各国特有的政治、法律、社会以及经济状况的限制。美国作为世界第一大经济体，其仅仅批准了2个公约；而欠发达的埃及却批准了8个核心劳工公约。每个国家批准或者不批准有关劳工公约所考虑的因素或者面临的前提都是非常多样化的。
2.公约的落实比批准更加困难
批准了公约并不就等于落实了公约。不仅埃及等发展中国家的情况可以说明这一点，而且发达国家也面临核心公约的落实问题。对于劳动者保护而言，重要的是有关公约的要求得到落实而不是仅仅得到批准，并不能简单地从公约的批准数量来认定各国对劳动者保护的力度和效果；也不能将公约批准数量的多少作为衡量劳动者保护力度的基本标准。
3.公约的批准问题不仅仅涉及本国劳动者的保护问题，而且涉及国际市场的分配问题
在全球治理背景下，国际劳工公约的批准和落实不仅涉及本国劳动者和雇主之间的利益平衡问题，还涉及利益在不同国家劳动者之间的分配问题。不符合本国实际的对劳动者保护的加强，虽然从短期看，会提高劳动者的地位；但如果导致企业过重的经营负担，进而引起投资向其他地区或者国家转移的话，从长远看反而不利于劳动者利益的实现和本国经济的发展。
二、核心国际劳工公约在我国的落实现状
(一)基本思路
早在新中国代表团首次参加国际劳工大会时，中国代表团团长就郑重承诺：“劳工立法是国际劳工组织的一项重要活动。目前，我国在进行经济建设的同时，也在大力进行法制建设。因此，我们对借鉴、研究、吸收国际和各国劳动立法方面的经验是持积极态度的。”[10]此后，中国中央政府劳动行政主管部门的负责人又多次在不同场合指出，“中国政府在参与国际劳动组织活动中，重视国际工人标准在维护劳工利益，促进经济发展和社会进步方面的作用。在劳工标准的批准和实施问题上，坚持积极和认真负责的态度。”[11]中国政府对国际劳工公约的态度一直是按照这一思路进行的。
(二)批准状况
截至2011年，八个核心国际劳工公约中，中国政府共批准了4个，也即1973年的《准予就业最低年龄公约》、1999年的《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》、1951年的《男女工人同工同酬公约》以及《消除就业和职业歧视公约》。另外，中国政府还批准了《1976年三方协商促进实施国际劳工标准公约》、《1983年残疾人职业康复和就业公约》等其他非核心劳工公约。截至2011年，我国政府批准和承认的国际劳工公约共计25个。
(三)落实状况
1.自由结社
《结社自由和组织权利保护公约》从第2条到11条规定了工人和雇主的结社自由权利，其基本内容包括：(1)工人和雇主成立和加入组织的自由；(2)实施自治而不受政府干预、解散和终止；(3)自由加入其他联合会或国际联合会；(4)国家承诺对该权利的保护。尽管我国没有批准该公约，但是我国现有的立法已经落实了该公约中的大部分内容。首先，我国《宪法》第35条明确规定了结社的自由，同时，《工会法》也确认了劳动者及其工会享有的结社自由。
我国上述立法和自由结社与国际公约的差异主要表现在以下方面：(1)公约第2条规定，成立组织无需事先批准。而我国工会法第11条规定，“基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准。”(2)工会自治范围较窄。公约所提及的工会的自治是指每一个自由成立的工会的自治，而我国社团法意义上的充分自治，只有全国总工会享有。(3)上述公约提出工会可以自由联合，包括参加国际联合。而我国工会法中规定的工会自由联合仅包括同一乡镇、城市街道基层工会的联合会以及中华全国总工会对外的友好合作。
2.集体谈判
涉及集体谈判权的核心国际劳工公约是1949年的《组织和集体谈判权利的原则应用公约(98号)》，其中最核心的规定是第4条，“在必要的情况下，采取符合国情的措施，促进在尽可能的范围内发展和运用有关程序，通过这种程序雇主或者雇主组织与雇员的组织能够自由地就缔结调整工资和劳动条件的集体合同展开谈判。”我们没有批准98号公约，《劳动法》、《劳动合同法》、《工资集体协商试行办法》、《集体合同规定》等法律、法规、规章等规定了集体谈判的主体、程序、内容等问题，在一定程度上落实了第98号公约，但上述涉及集体谈判的规范性文件和98号公约却有所出入。最根本的一点在于：公约的要求是国家采取措施，建立劳动者组织和雇主以及雇主组织就工资和劳动条件展开谈判的程序，而雇主一方可以是单个雇主或者雇主联合会，我国法律设计的集体谈判制度却是“用人单位与本单位职工”之间的集体谈判。
3.平等就业
我国已经批准了全部2个涉及平等就业的核心劳工公约，并且通过《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》的规定将其转化为了国内法。但是平等就业规定的落实在我国却存在着比较大的问题，主要表现在：(1)因为性别、户籍等的差异而导致的歧视依然存在。(2)上述平等就业规定的落实缺乏制度保障。法律只规定了禁止和消除就业歧视和为被歧视者提供了诉权，但是却没有规定提起诉讼后被歧视者可以主张的救济手段。没有责任的规则是苍白无力的，实践中受到歧视后得不到救济的现象依然大量存在。
4.强迫劳动
《强迫劳动公约(29号)》和《废除强制劳动公约(105)》规定了禁止强迫劳动问题。但是两个公约中国家承担的义务并不相同。前者仅要求国家禁止“以任何惩罚相威胁，强迫任何人从事的非本人自愿的一切劳动和服务”。其承担者是任何主体；后者不仅要求国家禁止强迫劳动，而且要求国家本身“不以下列任何形式使用强迫或强制劳动：……”上述两个公约在我国都没有得到批准，但是我国的一些现行立法已经体现了上述公约的内容。《劳动法》第96条、《劳动合同法》第88条以及《刑法》第244条分别对强迫劳动者劳动给予了民事、行政和刑事的处罚。但是在实现上述两项公约上，我国却存在以下问题：(1)立法和实践中存在的劳动教养制度在根本上违反了上述公约。劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施。由于是行政措施，无需经过司法审判被教养者就可以直接被投入到监管下的劳动中，符合了29号公约规定的以惩罚相威胁，强迫从事非本人自愿的劳动和服务的基本特点，同时不具备该条约所规定的除外条件：“根据法院判据强迫任何人从事的任何劳动或服务，但这种劳动或服务系置于公共当局的监督和控制下，而且该人不得由私人、公司或者社团雇佣或安置。”(2)强迫劳动的案件在我国依然时有发生，比较轰动的例如黑砖窑事件等。
5.童工问题
涉及童工问题的两个公约，也即最低就业年龄公约(138号)、禁止和立即消除最有害的童工形式公约(182号)在我国都得到了批准，并且已经通过立法机关的立法行为转化为国内法。《劳动法》、《未成年人保护法》、《禁止使用童工规定》、《刑法》等法律、法规、规章从多层面、多责任形式角度系统全面地落实了国际劳工公约的内容。
从整体上看，我国虽然仅批准了四个核心国际劳工标准，但通过立法，我国已经落实的国际劳工公约的内容则完全超出了上述四个国际劳工公约的内容。阻碍中国继续批准有关核心劳工公约的最基本的问题在于结社自由问题和劳动教养制度问题。
(四)原因分析
1.经济发展状况
国际劳工公约的批准特别是落实，首先依赖于国家经济的发展水平。“无论是法的根本性变更抑或量变的积累，在实质上都受制于一定经济关系或根本或局部的变化。”[12]虽然经济条件不是国际劳工公约实现的充分条件，但却是必要条件。如果国家的经济发展水平没有达到必要的程度而一味追求过高的劳工标准，只会导致承诺但无法落实的情况，最终使得法律的权威和国家的信用都受到影响。因此，如果特定的劳工公约提出的要求与我国的经济发展水平不相适应，尽管它对于劳动者的保护非常有利，自然会被拒绝承认。这种拒绝的合理性并不仅仅在于我国的经济能力无法承担劳工保护的成本，而且在于国际劳工标准涉及的不仅仅是本国劳动者的保护问题，而且还涉及不同国家劳动者和投资者如何分享全体劳动者的劳动和全球投资者的投资成果问题。盲目地提高劳动标准可能会导致投资的转移和整个市场的萎缩。
2.中国与西方不同的价值观和政治体制
国际劳工公约的衡量标准主要是从西方的价值观和发展状况出发的，[13]而中国政治体制和法律制度建立在马克思主义基础上，这种体制和制度的价值基础尽管有和西方一致之处，但是也不乏分歧。这种一致性和差异性也必然表现在劳工公约的问题上。
3.中国法治建设的过程性
法治建设不可能一蹴而就，它的完成不仅需要漫长的制度建设过程，而且需要政府以及全体国民法治精神的养成。对西方国家而言，法治建设已经经过了上百年的时间，法治精神的启蒙甚至起源于11世纪，而我国建设有中国特色社会主义法治国家的思路开始于1997年。中国一方面面临着法律体制不健全等制度性问题，但更面临着国民和政府法治精神的养成问题。
三、中国工会对落实国际劳工公约的主张
(一)工会参与国际劳动立法活动的基本立场
1.坚持既有的承认国际劳动公约的思路
从几十年来中国承认和落实国际劳工公约的立法和实践来看，中国政府在批准国际劳工公约时坚持的“积极和认真负责的态度”，是行之有效并且负责任的。上述埃及的例子就是反证，虽然该国积极承认了全部国际公约，但是在国际工联看来，其劳工保护依然充满了问题。因此，中国工会和中国政府承认国际公约的态度应该是一致的，那就是适时适当，积极承认有关国际劳工公约。
2.并不是承认所有的国际劳工公约才是合理的
中国不批准有些劳工公约，例如涉及结社权的《结社自由和组织权利保护公约(87号)》以及《组织和集体谈判权利的原则应用公约(98号)》，根本原因在于中国对结社自由和西方意义上的结社自由的不同理解，这种不同理解建立在不同的政治理想、意识形态和价值判断的基础上。而价值问题只可以信仰而无所谓对错或者真假，[14]并不是西方的价值观就是正确的。如果西方社会无法接受社会主义价值观指导下的结社自由观，则中国就无法接受和批准有关公约。
3.目前在全球实行普适性的劳工标准是不现实的、不公平的
我们必须充分认识到核心劳工标准对于世界经济发展和社会进步以及劳动者权益维护的积极作用。同时，我们也应该意识到，国际劳工标准不同于人权标准，各国所处发展阶段不同，财富总量不同，劳动生产率不一样，而工资水平的主要依据是各国的劳动生产率。因此，在这种世界格局下，一味强求国际劳工标准的统一，对发展中国家是不公平的。因此，中国工会在参与国际劳动立法时，应该阐明这一观点。与发达国家进行广泛平等谈判的基础上阐明立场，呼吁国际劳工组织成员国联合起来，抵制发达国家单方面操纵制定国际劳工标准的规则，争取制定出符合发展中国家发展水平的“差异化的劳工标准”。
4.在反对将国际劳工标准与贸易挂钩的同时，积极应对劳工标准问题
从20世纪90年代中期开始，国际劳工组织内部也围绕着“社会条款”和“社会标签”等问题展开了激烈的辩论。[15]在发展中国家的坚持下，第86届大会通过的《关于工作中的基本原则和权利宣言及其后续措施》规定：“不得将劳工标准用于贸易保护的目的，并且本宣言及其后续措施中的任何内容不得援引或被其他方式用于此种目的。此外，无论如何不得因本宣言及其后续措施而对任何国家的比较利益提出异议。”应该说，社会标准和社会条款问题暂时没有纳入国际劳工组织的会议议程中，但发达国家的单边行动却是发展中国家无法阻止的。因此，我们除了进一步重申国际劳工标准不能与贸易挂钩的同时，也应该清醒地意识到，国际劳工标准全球化的趋势是必然的，劳工标准与贸易挂钩的趋势也是必然的。因此，我们必须积极应对当前的劳工贸易壁垒。首先，不断完善国内各种法律、制度，积极改善劳工环境。其次，加快对国际劳工公约的批准及研究。再次，建立劳工贸易壁垒的预警机制，协助企业处理国际劳工标准问题。
(二)对中国政府的主张
1.推动劳动教养制度的废除，促进国际劳工公约在中国的批准
国际劳工公约的存在、批准和落实可以提高本国劳动者的地位，维护本国劳动者的利益。中国工会应该积极推动符合中国国情的国际劳工公约得到中国政府的批准。就上述核心劳工公约而言，《废除强制劳动公约(105)》在国内无法得到批准的根本原因之一在于中国存在着劳动教养制度，该制度和公约所提出的国家本身“不以下列任何形式使用强迫或强制劳动……”的要求相违背。中国工会应该积极推动该制度的废止，从而推动《废除强制劳动公约(105)》和《强迫劳动公约(29号)》在中国的批准。
2.完善我国的集体合同制度
如上所述，我国已经建立了比较系统的集体合同制度，但是现有的集体合同制度却将集体协商的主体界定为“用人单位与本单位职工”，而不是工会和雇主联合会以及雇主，工会在集体协商中的地位仅仅是代表工人，而不是其本身就是集体协商的主体。这种集体协商制度一方面不符合上述国际公约的规定，但更重要的是不符合工会的社团法人属性，[16]在集体合同的落实和救济问题上虚化了工会的法律地位，在一定程度上导致集体合同有人签订没人承担责任或者推动其实现。因此，中国工会应该推动中国集体合同制度的完善，使其发展成为工会和雇主以及雇主联合会之间的法律关系。
3.完善违反平等就业规定的法律后果
我国已经基本上落实了涉及平等就业的国际劳工公约，但是如上所述，以《就业促进法》为代表的上述法律对于违反平等就业的法律责任并没有充分的规定，这将导致上述规定最终会流于形式。工会应该推动违反平等就业规定的法律责任的完善。
4.推动国际劳工公约转化后的国内法的落实
法律的全部生命在于落实，否则制定再完美的法律都没有任何意义。国际公约的转化和落实也是如此。从上述国际劳工公约在其他国家落实的情况来看，承认公约并不困难，困难的是公约的落实。不仅埃及、印度等国存在这样的问题，而且欧美国家也面临这样的问题。中国政府已经批准了为数不少的国际劳工公约，工会应该积极投入到该公约的落实工作中，从根本上推动劳动者利益的实现。