论宪法权利的构造，本文主要内容关键词为：宪法论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
有两种根本不同的宪法权利(基本权利)的构造方式：一种是规则构造，一种是原则构造。其中，没有任何一种构造方式可以完全实现，但是，它们仍旧代表两种对立的思想，宪法权利学说中几乎所有问题的解决都仰赖这两种思想。这些宪法权利上的问题并不单纯局限于一个特定法律领域的问题，回答这些问题对于整个法律体系的结构都具有重要意义。它所涉及到的范围从第三方或者说平行效力，也即宪法权利在私法上的第三人效力，一直到立法和违宪审查实践的关系，在这个关系的背后隐藏着宪法权利和民主的紧张关系。因此，规则构造还是原则构造何者优先的问题，绝不可能仅仅是一个理论兴趣的问题，它还有着深远的实践重要性。鉴于此，它成为宪政主义的一个基本问题。
一、规则构造
1.规则和原则
规则构造和原则构造的基础在于规范理论上将规则和原则的区分。①规则是对某事物提出明确要求的规范，它们是明确的命令。它们的应用形式是涵摄(Subsumption)，如果一个规则是合法和可适用的，那么，规则所要求的就应当不折不扣地去做。如果这样做了，就意味着规则得到了遵守；如果没有做到，那就意味着规则没有得到遵守。与此对照，原则是那种规范，它们要求在法律上和事实上可能的情况下，尽最大可能地实现某个事物。因此，原则是最优化命令。作为最优化命令，它们的特征是这样一个事实，即它们可在不同的程度上加以实现。它所实现的恰当尺度不仅依赖于那些事实上的可能性，而且也依赖于那些法律上的可能性。暂且不论规则，法律上的可能性本质上是由相反原则来加以决定。基于这一理由，原则，孤立地看，总是仅仅由一个表面优先成立的命令所组成。对一个原则相对于另一原则所能实现的适当程度加以确定的方法就是权衡。于是，权衡构成了原则运用的特定形式。
规则和原则的区分处于一种可称为“原则理论”的学说的核心。原则理论是一套从规则和原则的区分中推导出的理论体系，这些推断影响了全部法律领域。就宪法权利来说，人们可使用“宪法权利的原则理论”的说法，也可使用“原则构造”的说法。对原则理论的讨论首先是关于“衡量”或“权衡”的论争，同时，由于权衡是(德国宪法诉讼中)合比例审查的核心，所以这也是关于合比例性分析的论争。
2.为了避免权衡的假设
原则构造的对立面，即规则构造，可被视为旨在避免与权衡相关的问题的尝试。宪法权利规范被认为是那种在本质上无需权衡即可适用的规则。这并不意味着，宪法权利的运用在任何情况下，都可被理解为一个无争议的涵摄。然而，在这里同在法律的其他地方一样，涵摄的运用可能是相当困难的，可能要求一些中间环节以及为了证立这些中间环节所需的各种不同的进一步论证。②因此，某个陈述是否是一种受言论自由所保护的观点的表达，或者某一活动是否是一种宗教修炼，或者某种价值不菲的利益是否算是宪法保护的财产权，这些可能都是非常有疑问的。对于规则构造来说，决定性的一点在于，不仅这些问题，而且除此之外，其他所有在宪法权利运用过程中可能出现的问题在本质上都可不经权衡就加以解决。
这种不经权衡的解决方法，可能获得实证主义的或非实证主义的特征。一个实证主义无权衡构造的例子是恩斯特·福斯特霍夫(Ernst Forsthof)的假设——所有同宪法权利适用相连接的问题，都可以通过传统的解释准则(canon)③来解决。这也就是说，首要的是诉诸宪法权利的措辞、立宪者的原意以及被解释条文的语境系统等。今日，最为知名的非实证主义无权衡构造的版本可于德沃金的作品中发现。按照德沃金的观点，宪法权利的运用不是权衡的事。它真正涉及的是“道德规定了什么，这样一个非常不同的问题。”④如果原则构造在本质上就界定为包含权衡的比例构造方法，那么，德沃金的版本就属于一种规则构造，尽管比较独特。
3.规则构造的问题
规则构造所带来的问题，在宪法权利的限制问题上表现得最为明显。这里只考虑两大块：具有法律保留的宪法权利与没有法律保留的宪法权利。
举例来说，当宪法权利条款第一步保障诸如生命权和身体的完整性方面的宪法权利，第二步，通过“这些权利只有基于法定理由才可被侵犯”这样的条款⑤授权立法机关限制这些权利，就出现了法律保留最简单的形式。如果人们采纳规则构造，从字面上对待这些规定，那么只要侵犯是建立在一个法律的基础之上，限制条款就使得任何对生命和身体完整性的侵犯完全可能。因此，宪法权利便被弱化为一种特定的法律保留，将对立法者失去本该具有的约束力。从实质法律的立场出发，这些宪法权利对于立法者来说简直不具有任何意义。然而，这样就与宪法权利对立法机关的约束力产生矛盾。有人可能尝试通过增加更多规则以求避免这种情况的发生。在这里，系统上最为苛刻的尝试则是禁止破坏宪法权利的核心内容，比如德国基本法第19条第2款所规定的内容。然而，即便这样，立法机关在每个环节上仍旧完全可以不受核心内容的底线限制。而且，核心内容也极不可能不经权衡就可从根本上加以确定。⑥
对于没有法律保留而保障的宪法权利，即宪法没有规定任何限制的宪法权利，规则构造的问题同样严重。举例来说，在德国基本法中，宗教和科学的自由就属于这种情形。作为孤立的个案，假设某人要涵摄某种特定的宗教信仰要求的宗教迫害，或者为了科学进步进行人体的医疗实验的话，那么这就得被准许。若不把这些措施归类为宗教行为或者科学研究，又与宪法权利条款的措辞相抵触。然而，假如相关的那些人的自由权、生命权和身体完整权被用来作为设定限制的理由的话，那么，人们就不可避免地面对权衡的需要了。这样，系统解释的基本原理就允许，实际上是要求超出规则模式的范围。
二、原则构造和比例性分析
通过将宪法权利理解为原则，也即最优化命令，原则构造尝试解决这些以及大量其他问题。
宪法权利作为原则的重要性源于它们与比例性审查原则的关联。这一关联是无以复加地密切，表现为一种彼此蕴含的紧密关系。比例性审查原则同它的三个子原则，恰当性、必要性和狭义上的合比例性，逻辑上是根据原则的定义得出的，就像原则的定义来自比例性审查原则及其下位三原则一样。⑦这意味着，如果宪法权利具有原则特征，那么比例性审查原则就是有效的；如果比例性审查原则可确定宪法权利的适用，那么宪法权利就具有原则特征。原则构造的核心就在于宪法权利和比例性审查原则之间的关联性。
三、对原则构造提出的反对意见
针对原则构造以及原则理论，已经提出了各种类型的反对意见。这里不可能详细讨论每种反对意见。然而，尽管反对意见多样，它们彼此之间仍旧有着确定的体系化关联，因此在处理最核心的反对意见之前，简短地总体说明一下还是必要的。将这些反对意见总体上分为七组是可取的。第一组包括规范理论上的反对意见。这里关心的问题是，是否确实存在原则？⑧原则是否以及如何与规则作出区分？⑨原则是否是规范？⑩以及鉴于规范种类繁多，规则与原则的基本对立是不是没有被误导？(11)第二组的反对意见可被命名为论证理论上的反对意见。它的中心论题是，权衡是否可被视为理性的论证，或者说，它是否绝不能被归为不理性或非理性的方法。(12)第三组反对意见提出的质疑是，原则构造是否可算作对宪法权利的威胁，消除宪法权利作为规则的严格效力。(13)这一种反对意见涉及到的是宪法权利教义学。因此，它们可被冠以教义学上的反对意见。教义学上的反对意见主张，宪法权利若力量太少将引发危险，相反力量太多也会危险，这就构成了第四组反对意见的核心论点。这些反对意见认为，最优化命题使得宪法权利过分繁殖和膨胀，导致法律体系的过度宪法化。由此产生的制度性结果据说是，“从一个议会法治国转变成一个宪政司法国”。(14)人们可以就此称其为制度性反对意见。第五组反对意见是由解释理论上的反对意见所组成。它们所关心的问题是，原则构造是否可能以及如何才能被建立成为一个对实定法意义上的宪法权利的正确解释？(15)有没有可能对于原则构造或者合比例性构造的普遍有效性给出一个恰当的证立？(16)或者，它最好不过是偶然或是随机地被运用？第六组反对意见是从有效性理论方面提出质疑。这些反对意见责备原则理论将危害到宪法权利的高位阶地位，以及行政和司法对制定法的服从。(17)法律体系的层级结构据说会在权衡引起的高速旋风中崩塌。(18)最后，第七组是由科学理论的反对意见所组成。原则理论被说成是由这样的陈述所组成，“由于它们的抽象性说了等于根本没说”的陈述，(19)有能力解释每一个已经做出的裁断，但“对于未来要做出的判决却没有任何指导力量”的陈述。(20)因此，原则理论被认为不足以充当宪法权利的学说。(21)
四、权衡的理性
1.理性问题的核心地位论证理论上的反对意见针对的是权衡的理性，这可算是最重要的一组。假如权衡在本质上是非理性的，那就当拒弃，原则，即要求某种非理性的东西的规范也当一起被抛弃。(22)规范理论上的争论将失去意义。而且，若是权衡是非理性的，那争论权衡作为解决宪法权利限制问题的耸用标准也无意义了。教义学上的反对意见也就彻底获胜。制度批评也同样。肯定地说，解释理论上的理由，情况更加复杂。一旦权衡被证明是非理性的，人们顶多在宪法明确要求比例审查的情况下坚持权衡，比如欧盟基本权利宪章的第52条第1款。然而即便在这里，人们还会追问，一个要求非理性的东西的规范是否能通过解释得到合适的矫正。有效性理论上的反对意见也将大行其肆。谁还会因为规范的有效性而同意一个非理性的限制呢？最后，权衡的非理性，将成为一切科学理论的反对意见的大磨里的谷物。基于这些原因，理性问题在后面的内容中将占据中心舞台。当然，驳倒非理性的反对意见不意味着驳倒了所有其他的反对意见。权衡具有理性并不是击退所有其他反对意见的充分条件，但它无论如何都是一个必要条件。
2.非理性的反对意见
许多作者——特别是哈贝马斯和史林克(B.Schlink)——再三强调地反对理性以及权衡的客观性。哈贝马斯的核心点在于，对于权衡“不存在理性的标准”：
“因为不存在理性标准，所以按照习惯标准和层级安排，权衡要么是武断地，要么是不加反思地进行。”(23)
在哈贝马斯谈及武断和不加反思的习俗之处，史林克运用的是主观性和决断的概念：
“在狭义上的比例性审查标准中，只有审查者的主观性最终起作用。……狭义上的比例性标准所规定的评价和权衡……最终，仅仅是通过一种决断的方式来做到。”(24)
果真如此吗？权衡确实是不理性的或者非理性的，任意的，主观的以及决断性的吗？权衡真的意味着就此放弃理性、正确性以及客观性吗？如果不能知道什么是权衡，这些问题是很难回答的。为了发现何为权衡，首先需要洞悉权衡的结构。
3.帕累托最优
前面业已指出，权衡是比例性原则中的第三个下位原则的主题。这就是狭义上的合比例性原则，它涉及到的是相对于法律上的可能性而达到的最优化。相比之下，广义上的比例性审查的前两个下位原则，恰当性原则和必要性原则，则是相对于事实上的可能性而达到的最优化。在这个层面，它们涉及到的是这样一个问题，事实上的可能性是不是允许避免以宪法权利为代价，却没有带来与立法者目标相左的成本。这个问题，换言之，就是帕累托最优。(25)这个远比权衡引发更少的问题，权衡涉及的是哪一方不得不承担成本的问题。基于这一原因，适当性和必要性就不在此讨论了。(26)无论如何，原则构造有能力把握这一层面，这个最起码的事实也是一个支持原则构造之正确性的有力论证。
4.衡量法则
相对现有法律上的可能性而最优化实现的基本思想，可表达为一个定律，这个定律可被称之为“衡量法则”，具体陈述如下：
“此一原则不被实现或是受损害的程度越高，彼一原则被实现的重要性则越大。”(27)
衡量法则表明，权衡可被分为三个阶段。首先一个阶段是对前一原则不被实现或是受损害的程度加以确定。随之而来的第二个阶段则是确定实现后一对立原则的重要性。最后，也即第三阶段，要回答的是，是否实现后一对立原则的重要性足以证明损害或是不实现第一原则是正当的。如果首先对侵犯的强度，继而对重要性的尺度，再则对二者之间的彼此关系不能给出理性的判断，那么，哈贝马斯和史林克所提出的反对意见就足以成立。
5.衡量公式
为了表明完全有可能对侵犯强度和重要性的尺度作出理性判断，我将求助于德国联邦宪法法院关于对危害健康的警示案的判决。(28)法院把烟草生产商在其所生产的产品上标出吸烟危害健康的警示义务定性为一种对职业自由(Berufsausübungsfreiheit)的较小或较轻的侵犯。与此相对，全面禁止所有烟草制品是一种严重的侵犯。在这种较轻和严重侵犯之间，则是中等强度的侵犯。据此方式，就可以形成一个包含“轻”、“中”、“重”三种不同层次的尺度表。我们的例子表明，侵犯强度可以按照这个尺度表来确定。
这同样也可适用于相反理由的一面。因吸烟而引起的健康危害非常巨大。因此，干涉的理由便分量很大。一旦依照这种方式将侵犯的强度确定为轻，而把侵犯理由的重要性程度确定为高，那么，狭义上的比例性审查的结果——正如联邦宪法法院所为——可谓是“显而易见”。(29)
如果看一下其他案例，烟草判决的教义可进一步得到支持。泰坦尼克判决是完全不同的另一类案例。泰坦尼克，一个广为人知的讽刺性杂志，在其杂志中先称某截瘫的后备役军官为“天生的刽子手”，在后一期的刊物中又称该军官为“跛子”。杜塞尔多夫高院就此判处泰坦尼克杂志支付高达12，000马克的赔偿金给这个军官。该杂志提起宪法诉愿。联邦宪法法院在审判过程中，在杂志一方的表达自由(德国基本法第5条第1款第1项)和后备役军官的一般人格权(德国基本法第2条第1款以及第1条第1款)之间采取了“个案权衡”。(30)这一案例也完全可以借助“轻”、“中”、“重”的三分尺度加以重构。
然而，仅仅通过三分尺度自身还不足以论证权衡是理性的。还必须证明，这种分类可以内置于一个推理系统，这个推理系统是权衡时所隐含的，而且内在地与正确性观念相联系。在以规则为主的涵摄推导中，这种推理体系可通过一个称为“内部证立”的演绎方案来表达，它是一个由陈述、谓项和义务论逻辑所构造的，从而整合入法律商讨理论。(31)在权衡方面也存在一个对应于这一推理方案的另一公式，这不仅对于法律商讨理论，而且对于宪法权利理论来说，都是非常之重要。(32)这就是衡量公式。衡量公式的核心，同时也是其最简单的形式可表达如下：
现在，反对意见很明确，人们只能在有数目的情况下才能说商数，而宪法中进行的权衡是不使用数目的。对于这一反对意见的回应可以这样开始，从逻辑抽取出来的语汇，也就是我们为了表达涵摄的结构而在此处使用的语汇，在司法推理中并未得到使用，但这种语汇是手头最好的讲清楚规则的推理结构的工具。同样的道理也适用于原则的推理结构，后者采用数目来代替衡量公式中的变量。
三分模式的三个价值——轻、中、重——可以表示为l，m和s。肯定地说，三分模式根本没有穷尽定级的可能性。只要你有了一个包括两个价值的尺度，比如说l和s，权衡就是可能的。只有当所有的事物都价值相同时，权衡才是不可能的。(34)而且，存在把这个尺度精细化的很多可能性。一个双重的三分尺度特别有意思。它用九个步骤或价值工作：(1)ll，(2)lm，(3)ls，(4)ml，(5)mm，(6)ms，(7)sl，(8)sm，(9)ss。可精细化的可能性是有限的，这一点至为重要。所有的归类都是判断。每个人都会明白这样的陈述诸如“侵犯轻微(l)”或者“该侵权是严重中等程度的侵犯”。但如何理解“该侵权是中等侵权中的严重轻微侵权(lsm)”，这种通过增加第三个三分尺度而形成的陈述呢？论证只有对于人们理解的东西才能给出，关于强度的陈述的可证立性是权衡的理性的条件。这意味着宪法权利领域的价值定级只能用粗糙的尺度才行得通。说到底，是法律的性质，此处即宪法的性质设定了定级的限度，既做到可区分，又排除了无限细分的尺度。(35)在0与1之间的连续指数这样的可计算的度量没有任何用处。
然而，法院对于将此后备役军官称为“跛子”的说法视为对人格权的严重侵害(s)。如果泰坦尼克杂志社对由于使用了“跛子”这样的措辞而被判处罚金不服而提出宪法诉愿，却就此无果而终，那么这将导致一个僵局。相比较而言，在将此军官描述为“天生的刽子手”的情况下，表达自由占上风，从而产生损害是不合比例，因而是违宪的结果。杂志社提起的宪法诉愿在这个程度上是成功的。
一个推导结构的理性本质上依赖于这样一个问题，即是否它与那些可被证立的前提紧密相连。在这个衡量公式中，前提是通过代表判决的数字所表示的。一个例子就是那种判决，认定将一个严重残疾的人公开地说成是“跛子”是对该人的人格权的严重侵犯。这个判决提出了一个正确性主张，它可在商讨中证立。如果商讨是在一个共同的观点的基础上进行的，那么位于权衡的估量的可共同度量性就得到了认可。这个共同观点是：宪法的观点。(37)联邦宪法法院论证其估量的理由是，把人说成“跛子”当今被认为是一种不尊重和侮辱的言辞。(38)自然，你可以就此争论，正如对法律中的许许多多问题一样。但是可争议性并非非理性。假如可争议性就是非理性的话，那么不仅权衡，而且法律推理很大程度上就是非理性的。事实正好相反。可证立性，尽管事实上不能等同于可证明性，意味着理性，随之也意味着客观性，这客观性被理解为存在于确定性与武断两端之间。
至此可以得出结论。权衡证明自己是理性法律商讨的一种论证形式。(39)(40)这足以驳倒那些认为权衡是非理性的反对意见。当然，可以从最为普遍的层面上对理性法律论证的可能性探明究竟，也可以考虑基于本文所精心阐明的论述对其他六个反对意见群给予回击。然而，要如此做的话只能等待下一个机会。此处只需表明，非理性反对意见可以被推翻就已足够。一旦如此，我们就有充分的理由说，我们已经迈出了重要的一步，就此可以对宪法权利的原则构造给予充分的辩护。
*本文系德国著名宪法和法哲学教授罗伯特·阿列克西(R.Alexy)来华于2009年9月18日在清华大学法学院所作学术报告的演讲文稿，由德国基尔大学博士生张翻译。感谢阿列克西教授的授权，并提供更为完整的论文版本。还要特别感谢陈端洪老师对本译文的细致校订。此外，本译文中凡正文涉及到德文部分，予以保留，脚注部分，原则上只有原文是德语的部分以及阐释性内容被译出，凡作者名以及英文书名或文章名，基本保留。最后要说明的是，将construction译为“构造”而非更易理解的“解释”，原因一方面在于“解释”一词过于通俗，另一个更重要的原因是，阿列克西的基本权利理论根本上是一种结构理论，通过原则、最优化命令以及权衡等要素揭示和构造出一个宪法权利体系背后的结构，故采行“构造”的译法。
注释：
①See Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,Julian Rivers trans,2002,pp.47—49.
②See Robert Alexy,A Theory of Legal Argumentation,trans.Ruth Adler and Neil MacCormick,Oxford:Clarendon Press,1989,pp.221—230.
③Ernst Forsthoff,"Zur Problematik der Verfassungsauslegung"(宪法解释的难题)，in Forsthoff,Rechtsstaat im Wandel(《变迁中的法治国》)，(2nd ed.),Munich:C.H.Beck,1976,p.173.
④Ronald Dworkin,Is Democracy Possible Here?,Princeton:Princeton University Press,2006,p.27; See Kai M
ller,"Balancing and the Structure of Constitutional Rights",5 International Journal of Constitutional Law(2007),pp.458—461.
⑤参见德国基本法第2条第2款。
⑥See Alexy,supra n.1,pp.192—196.
⑦ld.,pp.66—69.
⑧Larry Alexander,"There Are No Legal Principles",ms.2008.
⑨Ralf Poscher,Einsichten,Irrtümer und Selbstmi
verst
ndnisse der Prinzipientheorie'(原则理论的观点、错误和自我误解),in Die Prinzipientheorie der Grundrechte(《基本权利的原则理论》),ed.Jan-R.Sieckmann,Baden-Baden:Nomos,2007,p.65,p.70.
⑩Jan Henrik Klement,"Vom Nutzen einer Theorie,die alles erklrt"(一种可解释一切的理论的好处),63 Juristenzeitung(2008),p.760.
(11)Poscher supra n.9.pp.73—74.
(12)See Jürgen Habermas,Between Facts and Norms,trans.William Rehg,Cambridge:Polity Press,1996,p.259; Bernhard Schlink,“Der Grundsatzder Verhltnismigkeit”(合比例性原则),in Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgerieht(《纪年联邦宪法法院50年文集》),ed.Peter Badura and HorstDreier,Tübingen:Mohr Siebeck,2001,p.460.
(13)See on this Habermas supra n.12,pp.258—259.哈贝马斯认为,若是采用原则构造,“防火墙”就会坍塌。
(14)Ernst-Wolfgang Bckenfrde,"Grundrechte als Grundsatznormen*?”(基本权利作为原则规范),in Bckenfrde,Staat,Verfassung,Demokratie(《国家、宪法和民主》),Frankfurt a.M.:Suhrkamp,1991,p.190.
(15)Matthias Jestaedt,"Die Abwgungslehre-ihre Strken und ihre Schwchen”(权衡：它的强项和弱点)，in Staat im Wort(《语言中的国家》).Festschrifi für Josef Isensee,ed.Otto Depenheuer,Markus Heintzen,Matthas Jestaedt,and Peter Axer,Heidelberg:C.F.Müller,2007,260,262 f.,275; Poscher,supra n.9,p.79; Klement,supra n.10,p.761,p.763.
(16)So,for instance,David M.Beatty,The Ultimate Rule of Law,Oxford:Oxford University Press,2004,p.162:"Proportionality is a universal criterion of constitutionality".
(17)Jestaedt supra n.15,p.268,p.275; Poscher supra n.9,p.76; Klement supra n.10,p.759.
(18)Jestaedt supra n.15 pp.269—270.
(19)Id.,p.269(trans.R.A.).
(20)Klement supra n.10,p.756(trans.R.A.); Ralf Poscher,Grundrechte Als Abwehrreehte(基本权利作为防御权)76(2003); Jestaedt supran.15,p.269.
(21)Poscher supra n.20,pp.77—78.
(22)这一反对意见无论如何都适用于相对法律上的可能性的最优化实现，相对事实上的可能性的最优化甚至在权衡的非理性情况下，仍旧可能实现。
(23)Habermas supra n.12,p.259.
(24)Bernhard Schlink,"Freiheit durch Eingriffsabwehr-Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion"(通过防御侵犯的自由——经典基本权利功能的重建)，11 European Journal for Constitutional Rights(1984),p.462; See also Schlink supra n.12,p.460.
(25)Alexy,supra n.1,pp.67—69.
(26)See on this Laura Clérico,Die Struktur Der Verhltnismigkeit(比例性原则的结构),2001,pp.26—139.
(27)Alexy,supra n.1,p.102.
(28)BVerfGE(联邦宪法法院判决)95，173.
(29)BVerfGE 95,173(187).
(30)BVerfGE 86,1(11).
(31)Alexy,supra n.2,pp.273—283.
(32)Robert Alexy,"On Balancing and Subsumption.A Structural Comparison",16 Ratio Juris(2003),p.448.
(33)See generally Robert Alexy,"The Weight Formula”,trans.Bartosz Bro
ek and Stanley L.Paulson,in Studies in the Philosophy of Law,vol.3,ed.Jerzy Stelmach,Bartosz Bro ek,and Wojciech Zaluski Kraków:Jagiellonian University Press,2007,pp.20—26.
(34)See on this Aharon Barak,the Judge in a Democracy 166：“若没有衡量尺度，权衡不可能进行”。
(35)Robert Alexy,Verfassungsrecht und einfaches Recht—Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit(宪法法和一般议会法——宪法诉讼和专业法院诉讼)61 Verffenilichungen Der Vereinigung Der Deutschen Staatsrechislehrer 7,2002,pp.25—26.
(36)几何学序列的最大优点在于，它为权利所占分量相对于一个不断增加的侵犯强度而过大比例地增加提供了最好的展示，这一事实为驳斥宪法权利的分量不可分的反对意见提供了坚持的基础。See Alexy supra n.33,pp.22—23.
(37)Id.,p.18.
(38)BVerfGE 86,1(13).
(39)See Alexy supra n.2,p.93.这可能就是巴拉克(Barak)命题的要点，“权衡将秩序引入法律思想”。See Barak supra n.34,p.173; See also p.164.
(40)作为一种通过衡量公式所表达的推导方案，权衡是一种形式结构，不包含任何实质的内容。然而，衡量公式的运用则要求，衡量公式中的变量可用——明确由法官就侵犯的强度、抽象的分量以及经验假设的可靠性等给出的——内容来替换。鉴于此，人们可以说，权衡具有程序上的实体性。