当代社会化语境下矿业权法律属性考辨，本文主要内容关键词为：矿业权论文,语境论文,属性论文,当代论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
矿产资源是人类生存所必需的重要物质。随着现代社会持续快速发展，传统高消耗、低产出的粗放型经济发展方式难以为继，我国矿产资源的使用和管理体制也面临着变革压力。矿业法律制度研究长期滞后，矿产权属性等许多基础问题尚未能有清楚论证，使相关理论无法承担对实际工作的支撑功能。本文探讨现代社会化语境下矿业权的法律属性，以期明晰其中的财产权利因素和公权力因素，从而对具体社会关系作出适当的法律调整，以实现社会整体利益最大化的目标。
一、矿业权的概念
(一)矿业权的法律概念
古罗马时，人们根据矿产资源是有形物的朴素认知，直接将其划入“物法”的范畴予以认识，①明确了矿产所有权属于国家。国家可以将矿产出租给贵族或私人开采，对开采的矿产，承租人取得一半，另一半交给国家。在中国汉代，“汉武帝为了增加国家财政收入，抑制商人资本，将盐、铁、酒等有关民生的产品，从煮制、冶炼、酿造直至销售，完全收归由国家经营管理，制订法令严加限制私人经营。”②
随着人类社会普遍步入工业化阶段，矿产资源开采变得日益重要起来。一方面，矿物的开采规模与开采范围随着科学技术的进步而不断拓展，开采出来的矿产资源的加工、交换乃至跨国贸易也日益频繁；另一方面，矿产作业对周边环境产生的影响问题日益为人所重视。与这些社会现实相适应，各种与矿业相关的权利发展起来，“矿业权”的概念也随之开始发达。
迄今为止，各国对于“矿业权”仍有不同认识。例如，澳大利亚将矿权分为三类：探矿权、采矿权和评价权。日本矿业权包括钻探权(也有人称为试掘权)和采掘权，③其中已取得钻探权的企业对所探矿床的采掘享有优先权。此外，有学者还把探矿权分为采矿权、排他性探矿权和非排他性探矿权；或者在上述三类权利基础上又增加矿产评议权。再者，另有传统认识不区分探矿采矿，总括性规定矿权或矿业权，将矿产所有权、探矿权和采矿权等权利都包括在内。笔者认为，矿业权概念和矿权概念不能等同，矿业权应由探矿权和采矿权组成，而矿权是因矿这一特定物而产生的各种权利的集合束。
矿(业)权概念在中国的出现也与工业化相关联。洋务运动后中国开始了工业化进程，矿产资源需求迅速增长，带来了矿业活动激增。清政府于1898年颁布《路矿章程》22条，最早提出了矿(业)权的概念，并界定了地权和矿权的区别。中华民国时期，继承清政府《路矿章程》而颁行了《矿业条例》。新中国成立后，1950年颁布《矿业暂行条例》，具体制度上大体继承民国时期的规定，但明确禁止矿(业)权自由转让。由于此时社会主义改造尚未完成，私人主体还被允许取得矿(业)权。1965年再次颁布《矿产资源保护试行条例》时，中国已实行计划经济，矿产资源归属国家所有，也不允许通过市场进行交易。1965年《矿产资源保护试行条例》中没有产权界定的内容，只是对一些矿业工作注意事项的原则规定，本质上属于行政管理法范畴。
改革开放后，国家逐渐承认公私主体的独立经济地位，由此产生了产权主体的界定及资源权利的流转问题。1986年全国人大常委会颁布了《矿产资源法》，取代计划经济时期的条例。该法仍没有出现“矿业权”或者“矿权”的概括概念，只在第3条出现了两个下位权利概念：探矿权、采矿权。1994年国务院《矿产资源法实施细则》第6条对这两项权利的内容及主体做出规定，即：探矿权，是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。取得勘查许可证的单位或者个人称为探矿权人。采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。此后，探矿权、采矿权概念被频繁使用，但矿业权作为一个法律概念在立法文件中鲜有出现。直到2000年国土资源部《矿业权出让转让管理暂行办法》第3条规定：“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则。依法取得矿业权的自然人、法人或其他经济组织称为矿业权人。矿业权人依法对其矿业权享有占有、使用、收益和处分权。”
现在人们分析各种矿业权利关系时，通常也基于此规定展开。“矿业权”概念在资源管理、矿产经营、法学研究中得到频繁地使用，但定义方法上大都套用民法物权的概念，即矿业权为矿业权人依法对矿产(物)的“占有、使用、收益和处分权”。
(二)对矿业权法律属性的现有认识
基于“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权”的规定，“矿业权”被当然地认为是一种财产权。考察国土资源部规定的上下文：“……矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则”、矿业权人依法对其矿业权享有“占有、使用、收益和处分”权，显然，在此使用“财产权”概念是想表明探矿权、采矿权以至于矿业权都是一种财产——属于私人所有或公有主体占有的财产，从而区别于国家行政公权力。④众所周知，“不动产”是人类社会私有制度产生以来最重要的一种财产类型，而所谓调整矿业权所适用的不动产法律法规，主要是指《民法通则》、《物权法》等；⑤国土资源部的规定赋予矿业权人“占有、使用、收益和处分”权能，使人很容易联系到最典型的物权——所有权的权能表达。
目前，(私法)学者和立法者大都沿循这一思路开展对矿业权的界定。其中，“采矿权”受到民法学者的特别青睐，诸多民法教材将其纳入物权部分展开系统研究，并论证其为一种准物权。⑥对于“探矿权”，则有的教材忽略不述，有的教材将其与采矿权放在一起一笔带过，但也都笼统地将其认定为一种特别物权。⑦2007年《物权法》第123条规定“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”，将探矿权、采矿权规定在第3编“用益物权”中，在立法上明确了探矿权、采矿权的用益物权性质。因此，作为探矿权、采矿权上位概念的“矿业权”似无法超越物权范畴。
二、矿业权法律属性认识的弊端
目前，我国立法对矿业权界定采用探采合一说，将其界定为私法上的用益物权。但仔细推敲就会发现，无论是以“探采合一说”确定的矿业权外延、依逻辑推理得出其私权性质，都会使探矿权、采矿权与传统物权产生差异或矛盾，进而带来现实操作中的诸多弊端。
(一)矿业权外延：“探采合一说”的弊端
以国际地质科学联合会主席张宏仁教授为代表的部分专家主张“探采合一说”：“谁在登记的区块内依法找到矿产地，谁就享有该矿产地的开采权”，从而将探矿权和采矿权统一为一个矿业权利，具有这个“矿业权”的人既有权探矿也有权采矿。⑧国外也有诸如印度尼西亚等国家采用这种制度。⑨这一安排较好地解决了探矿的风险问题，因为探矿活动要投入相当大的人力、物力，但即使已经开展过地质调查，探不到矿的可能性依然很大。在这种情况下，怎么保证探矿权人的积极性并交纳相关的费用？解决之道就在于“探采合一”制度，只要探到矿，就可以获得相应的采矿权，通过采矿收回投资并实现利润。
但“探采合一”制度存在两个明显弊端。第一，探矿发现的矿产，可能由于矿产种类、数量、开采条件，或因公共利益、国家安全等原因，无法允许探矿权人进行开采，此时只能再寻找额外附加的规定来禁止矿业权人的采矿权。如印度尼西亚的“公共利益保留”条款规定：“但是，部长可能在公司提出采矿地区的3个月内，根据第16条第2款，以国家安全的理由，或以采矿秩序将被打乱、破坏环境、扰乱当地社会稳定等理由，否定公司在选定的地区开矿。这时，政府和公司将一起协商解决此类争端……”⑩显然，这样一种先统一授予再事后补救、额外禁止的制度容易引起争端。第二，探矿和采矿活动要求的技术和支持条件差异很大，探矿过程特别是其中的普查阶段，对资金的要求相对较小，而由地质工作者、地质学家的经验发挥决定性的作用；采矿活动则需要更多资金和更广泛技术的支持，法律必须对采矿权主体设定较高的资质条件。如果实行“探采合一”，就会提高探矿权的准入条件。我国的现实矿情是勘查任务重，资金投入严重不足，因此需要鼓励社会资金有条件地进入地质勘查领域。此外，随着矿产开采活动外部性的日益增强，广泛牵涉到社会利益或国家安全，各国对采矿权人资格的单独审察已成为常态。立法将与矿有关的不同性质的权利不加区分地划入“矿业权”，任由矿业权人以私权方式处分，显然并不合适。
(二)矿业权的私权定性与现实的冲突
如果按矿业权属于私权的界定，对照现实生活也应普遍遵循私法逻辑，即以当事人意思自治为主导进行治理。但按上述国土资源部规章套用物权方法定义，矿业权人对其矿业权享有“占有、使用、收益和处分权”，在事实上又得到了多大程度的体现？首先，我国矿业权无法采用最典型的私权利变动方法，即通过市场流转来让矿业权人获得利益，因为《矿产资源法》第6条明确规定：“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。”(11)其次，矿业权人无法根据利益最大化的需要，抵押、出租、转卖、入股或重组其矿业权，因为《矿产资源法》第6条亦明确，只有当企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或因资产出售以及其他变更企业资产产权而需要变更采矿权主体的，矿山企业才可能在获得依法批准后转让其采矿权。也就是说，除极少数法定情况并需经批准，采矿权原则上不能由其权利主体根据自治意思而处分，这与私权本质产生了错位。
当然，有人会争辩说，规章用语中本来就有“依法”二字，(12)这意味着矿业权人的占有、使用、收益、处分权能要受到法律限制，凡法律不允许的就不得进行。这并不意味着矿业权不是私权，而是私权在现代社会化条件下受到合理限制的典型例子。但笔者认为，如果说以《矿产资源法》设定禁止性规定还符合《立法法》的要求，矿业权私权定位与现实不完全冲突的话，各地方省份不断出台规章对矿业权处分设置禁止和限制，则与《立法法》及学理上“对财产权限制应当立法进行”的要求背道而驰。例如，山西省国土资源厅2003年下发文件规定：“二、任何煤炭企业不得私自转让采矿权(包括控股)……四、禁止各市(地)、县(市)及煤炭企业在未经省国土资源厅和省煤炭工业局批准的情况下，以承包、出租、托管等名义转让采矿权和煤炭经营权。违者按非法转让采矿权和《煤炭生产许可证》依法处理”。(13)该文件的颁发背景是，2002年前后，山西省很多国有矿山企业一方面申请煤炭资源，另一方面又利用资源后备区向外省引资，煤炭企业纷纷以入股、联办、兼并、收购等方式与外省企业合作；而外省企业一旦实际获得控股权后就出于短期考虑，对煤矿进行超出正常限度的大规模、高强度开采，带来了极大的矿山安全风险和资源破坏。为此，山西省国土资源厅紧急发文预防风险，同时也明文禁止各煤炭矿业权主体对其煤炭经营权的承包、出租、托管等行为，限制了其财产处分权能。如果按照私权逻辑，山西省国土资源厅的这些限制是以地方规章方式侵犯了民事基本权利而应予改正或取消。事实上这些地方规章并未被叫停，甚至未受到质疑。人们认为矿山企业的这些引资协议严重影响了煤炭资源开发总量的宏观安排，以承包、出租、托管等方式与外省企业的合作转让控股权，实际上构成了采矿权的转让，违反了《煤炭法》、《矿产资源法》的相关规定，而山西省政府合法地对此做出干预和调整，让煤炭开采、整体作业符合社会的需要。
(三)矿业权内涵：与用益物权的根本差异
矿业权的处分权能受到限制，因量变而产生质变，促使我们需要对其私权定性重新思考。但还会有人争辩，即使排除处分权能，仅保留占有、使用、收益权能，矿业权也可以构成用益物权，(14)如同农村土地承包经营权一样，仍定位在私法物权体系之内。对此观点的反驳，有必要以探矿权、采矿权为例，深入到其权利内涵做更多的分析。
1.矿业权的对象：既不特定、也不单一。物权概念来自对物的有形体的朴素认识，学者进一步总结出支配性等根本性质，通常要求物权的对象应具有特定性、单一性等特征，(15)而矿业权的对象既不特定、也不单一。
虽然学理上对矿业权的对象并未给出非常清晰的解释，(16)但这不妨碍我们根据探矿权、采矿权等总结出一个大致的认识：矿业权的对象是矿区或者工作区的地下部分及可能赋存其中的矿产资源。(17)
首先，矿产资源具有隐蔽性，在具体展开探矿以前以及探矿过程中，其存在与否都具有不确定性；即使是在探矿后，局部矿产资源不明的情况仍有可能出现。“在矿业权的标的物是存在于矿区内的未具体特定的矿物这点上，其与普通的物权不同。”(18)简言之，探矿权对象起初就难以特定，矿物的存在通常仅仅是预想的。
其次，即使开始采矿，权利对象仍有可能发生限缩。这是因为基于矿产资源对整体社会的意义，各国通常都会规定，勘探工作进行到一定阶段，矿区或者工作区的面积应随之缩减，把未勘探矿产资源的权利归还给国家，使有勘探能力者获得归还部分的勘探权。例如，加拿大阿尔伯达省的油气租赁协议通常会约定，当石油天然气勘探区租赁协议的持有人完成可接受的工作计划后，必须将协议约定的租赁区面积的50%归还给国家，相应未勘探开发的石油天然气权利也即归还给国家，供他人租赁再行勘探和开发。(19)同样，英国也规定在北海地区作业的各个勘探企业，在第一个六年期末必须归还其执照面积的50%，用于再分配。(20)
再次，采矿权的对象具有复合性特点，而不是单一的。因为采矿权对象既包括特定矿区内的地下土壤，又包括赋存其中的矿产资源；采矿权的内容既包括在矿区或者工作区内勘探、开采矿产资源的权利，也包括对矿区或者工作区内的地下部分的使用权，即地下使用权。(21)
可见，矿业权在权利对象方面存在着与典型物权不同的特征。由于我国现行的物权体系及制度设计，继受自大陆法系德国民法，其脱胎于罗马法，为应对从农业经济步入早期工业社会阶段的现实而进行适度的调整。但囿于当时的经济社会现实，德国法学家设计自物权、用益物权等概念时主要是以土地不动产为蓝本，并考虑农业用地与非农用地的差别等分别抽象构造。如此构造的物权权能表面看似抽象，实则是与其权利对象的属性具有高度关联属性的。如果以土地不动产的权利体系套用至矿产资源的权利设计，无疑会出现南橘北枳的情况。
2.矿业权的创立：通过行政程序。除权利对象不特定、不单一之外，矿业权的产生或获取方式也与民法保护的私权有着根本的不同。作为整个社会权利体系基座的民法，被称为“权利宣言书”，规定了最为基础的自然权利。这其中非常重要的一种，就是在人们对占有的物拥有物权。私法本质上是对人们已享有的利益确认，而不是利益的新设创立。物权等私权的共同特点是，产生和变动基于当事人的意思，通过法律行为来具体实施。同时，为达到公示、对抗和保护交易安全的效果，法律规定某些物权需进行登记方能生效或对抗第三人，但这种登记也是建立在物权人对物享有利益的前提基础之上的，而非通过登记就能凭空创设物质利益关系。总之，物权是私法所确认的权利人对物的利益关系，本质上属于民事权利，自始至终贯彻着权利人意思自治、权利自决的精神，非有充分必要，排斥行政公权力对物权的决定或支配作用。
与此相对，我国探矿、采矿等矿业权的产生和取得，都与上述民事物权的产生和取得有显著不同。矿业权的取得和转让都必须依据确定的行政程序：行政机关首先设定矿业权主体的资格，然后严格审查准入者的资质，在合格者中进行招标、拍卖，直至发放许可证；只有领取相应许可证后，准入者才成为探矿权、采矿权的权利主体——即探矿权人或采矿权人。由此观之，矿业权的取得并不仅仅依靠客观存在的矿物对主体的物质利益属性，更有通过行政行为创设的属性，这使其在很大程度上受行政公权力的支配，体现公私融合的特性。
或许有人认为，矿业权许可所采用的招标、拍卖方式本身就是一种纯粹的商业行为。因为进行招标、拍卖的行政机关在此只是作为矿藏国家所有者的代表人，其与各矿业权申请人之间属平等主体之间的交易关系，最终谁能获得采矿权、探矿权是采用招标、拍卖等市场竞争方式决定的。因此，尽管矿业权招标、拍卖中有行政机关的参与，但矿业权取得不是一个行政行为，其主要仍依据私法方法，创设的也是一个私权。
对此观点的反驳及对矿业权的定性，实际上还涉及公权和私权划分的理论问题。罗马法时代对公法与私法的划分相对清晰，“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”，(22)但现代社会对公权与私权的区分标准已经有目的说、效力说、主体说、统治关系说、生活关系说、统治主体说等多种学说。(23)笔者认为德国法学家沃尔夫所创的“新主体说”具有较好的解释力，(24)“依据规范该行为的法规，并非任何一般人皆可成为该行为的权利或者义务主体，而必须并且仅能由统治权主体或者行政官署担当其权利或者义务的主体的，该法规为公法法规，依该法规所为的行为，为公法行为。反之，依据规范该行为的法规，一般人亦可成为该行为的权利或者义务的主体，并不以统治权主体或者行政官署为限的，该法规为私法法规，根据该法规所为的行为，是私法行为。”(25)依此判断，如果某行为所涉及的主体至少有一方必须是行政机构，该行为就是一个公法行为；反之，即使没有行政机构的参与也可以完成行为，则该行为就是一个私法行为。在矿业权的取得中，招标、拍卖行为必须有国家机关的参与，否则不可能完成，所以该行为本质上属于公法行为。虽然矿业权的产生或赋予采用了招标、拍卖形式或程序，但并不因此就能判断其属于私权，也并不因此改变矿业权招标、拍卖行为的法律属性。
对矿业权属性的判断，在考察相关法律法规时，更可得到有力的实证证据。第一，《行政许可法》第12条明确规定，(26)矿业权的招标、拍卖是行政许可，而不是商业行为。第二，依《行政许可法》第53条第1、3款和国务院相关法规，(27)矿业权招标、拍卖程序前有资格审查、后有许可证颁发。具体而言，矿业权招标、拍卖需要经历如下程序：首先，行政机关对矿业权投标主体进行审查，有别于一般的商业招标资质审查，不仅需要提交采矿权申请人的资质条件证明，更需要提供矿产资源开发利用方案、环境影响评价报告等资料。其次，行政机关参照商事招标的形式与程序，确定采矿权招标的中标者；再次，采矿权招标要求中标人缴纳若干费用，然后颁发特许权证。如果不按期缴纳相关费用，可发生吊销采矿许可证的结果。综上可见，矿业权的招标是行政机关主导的整体行政许可行为中的一个环节，附属于单向性、强制性的行政审查。第三，《行政许可法》第53条第4款规定，(28)对有限自然资源开发利用设定行政许可时，行政机关违反规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人就此获得的救济是行政复议或行政诉讼。由此可证，矿业权设定在很大程度上被作为一项行政行为来对待。第四，按照《行政处罚法》和国务院相关法规，(29)当企业不支付矿产资源有偿使用费时，其将受到行政制裁，而不是承担民事责任。
综上所述，矿业权的创设是通过行政许可行为授予特许权的过程。从权利设定程序到违法救济方式，矿业权都是由公权力来做出处分和调整。尽管该权利中包含矿产资源勘探开采的经济利益，但其与典型的私权利有本质差异。
3.矿业权的行使：消耗原物致所有权消灭。矿业权对象的自然属性决定其权利行使的最终结果与传统物权有着本质差异。
前述表明，现代大陆民法的用益物权体系主要是以土地为蓝本抽象构造出来的，土地的自然属性包括：第一，土地的位置固定，一般不可能移动或消失；第二，土地利用具有永续性，在合理使用方式下，土地可以不断地被重复利用而不会失去其性能。土地的非消耗性特点决定了自物权人(所有权人)可以在其上设置他物权(用益物权)，而较少担心所有权受到损害。
矿业权对象为矿区地下部分及赋存的矿产资源，其中矿产资源的自然属性是消耗性的。对矿产资源的开发利用，意味着将矿产资源从原来附着于矿区地下部分的不动产中分离出来，成为动产——矿产品。而一旦分离为矿产品后，按照《矿产资源法实施细则》第6条规定，矿产品就属于采矿权人所有。在此开采过程中，矿区中的不动产矿藏被逐渐消耗，最终仅留下一个空矿区。“矿业权正是在不断消耗矿产资源的过程中来处分矿产资源的，从而使它与旨在用益而不是消耗和处分财产的他物权有了本质的区别”。(30)具体而言，矿业权与用益物权在权利行使对其对象的影响方面，主要区别包括：
首先，用益物权人不能改变用益物的本质属性，如果用益后物的性质发生根本改变，则该项权利就很难称为用益物权。因为用益物权行使的一项基本规则，就是在保持物的整体存在的情况下进行合理使用。而采矿权行使的结果恰恰是矿产资源地开采完毕、原有矿区的矿藏不复存在而仅留存空的矿区地下部分，“矿产资源的使用权就是消耗矿产资源的权利”。(31)
其次，用益物权人必须在使用期限届满时返还用益物于所有权人，或者说，用益物权消灭后，标的物须以原状返回到所有权人。(32)但矿业权行使后使得矿区变为空矿，采矿权人既没有办法以原状返还权利客体，或归还权利的实质部分——矿产资源，也没必要由国家作为所有权人去收回一个空矿。因为按照基本法理，所有权的对象灭失，所有权也就随之消灭，矿产被挖空后的矿区，原来国家所有的矿藏自然资源所有权已消灭，即使名义上收回空矿区，其对矿产资源的所有权也荡然无存了。这也解释了为什么国家要求采矿权人缴纳矿产资源补偿费的真实原因，即补偿费事实上是对国家失去矿产资源的一种补偿。
因此，字面理解“采矿权”是开采矿产资源的权利，是采矿权人在他人(国家)财产上进行开挖劳作所持有的一项用益物权。但实际上，通过“开采矿产资源的权利”，采矿权人将权利对象——矿产资源从不动产中分离出来变成动产，进而获得矿产品的所有权，实际上获得了对标的物的占有、收益和处分权。这已完全不同于用益物权的功能和属性，实质上是以使用权的名义取得了对矿产资源的所有权。
“法律应该是事物的本质的普遍和真正表达者。因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质。”(33)具体来说，矿产资源是消耗性的，正是这种“事物的法的本质”，与土地的非消耗性的“法的本质”的不同，决定了矿产资源上不能如土地般设置用益物权。
《物权法》不加仔细考量径直将采矿权放在用益物权部分加以规定，殊非妥当。因为一旦采矿权被理解为用益物权，采矿权人名正言顺地以使用权的名义取得了矿产资源的所有权，为此需要缴纳的就只是矿产资源使用权的对价，而不需要缴付矿产资源所有权的对价。如此，以矿产资源补偿费等行政费用掩盖了矿产资源的真实市场价值，而前者费用大大低于后者价值，导致矿业权价值不能反映矿产资源的真实价值。(34)现实中，采矿权人通过支付矿产资源补偿费等行政费用，廉价地从国家手中取得矿产资源，而开采出的矿产资源按照市场定价进行交易，从中获取超额利润，造成一夜暴富的情况。与此相对应，本属于全民所有的矿产资源价值过分地流入私人的腰包，而国家及社会公众并未从中获取公平的利益分配。
三、当代社会化语境下矿业权法律属性的合理变迁
(一)矿业权不符合现有物权体系类型
矿业权可否作为自物权存在，即由国家转让所有权？国家原始取得一切储存在地下的矿产资源，然后作为所有权人有权为任意处分，包括将它们转让给私人。但这种理解的一项挑战，是矿业权人不具有处分权能。既然矿业权不是所有权，也非用益物权，将其纳入担保物权过于勉强，则有私法学者将其解释为特许物权或准物权。
所谓特许物权，“是指经过行政特别许可而开发利用自然资源的权利。由于它是基于开发利用土地之外的自然资源而享有的权利，故我国学者多称其为自然资源使用权。”(35)王利明先生在其主持的《物权法草案建议稿》中将矿业权规定在“特许物权”一节之下。(36)但笔者认为，特许是行政机关的行政行为，物权是确定财产归属利用的财产权利；特许属于公权力范畴，物权属于私权利范畴。依一般法理，某项权利是物权就天赋主体所有，而不需要“特许”来后天赋权；“特许”的权利也不可能归入物权等私权利范畴。因此，现有对矿业权的私法定位将本属不同性质的“物权”和“特许”杂糅在一起，既无法在传统物权体系下合理解释其定位，也影响行政特许功能的充分发挥。事实上，对行政特许属性的界定，随着研究者的学科领域各异也存在不同的看法。例如，有学者认为“行政特许是一种财产权利。从我国现实情况来看，行政特许权也可以为权利带来一定的利益，例如特许经营权等。”(37)这实际上是将民事的特许经营权混同于行政特许权。国家新闻出版署在《关于标准著作权纠纷给最高人民法院的答复》中明确指出：“出版资格是特许权性质的行政权力，而不是著作权性质的民事权利。基于这种行政特许权开展出版业务而取得的经济利益，并不等于说来自于行政权，而是著作权中财产权的一部分”。(38)该答复将行政特许权与民事财产权进行区分，则现行对矿业权的行政特许与民事物权融合而成的所谓特许物权概念，只能是我国封闭的学科划分带来的民法学不熟悉行政法、行政法学也经常侵犯民法领域的一种想象误读。(39)
最后，“特别物权，又称准物权，是指由特别法规定的具有物权性质的财产权”。(40)学者认为，以“准”字作为标志的法律概念与原概念之间的关系，一般有三种：一是共性大于个性，法律效果基本相同；二是本质虽不同，但法律效果大多准用；三是个性大于共性，法律效果也不同。准物权和物权的关系，应属第一种共性大于个性的关系。(41)“准物权，是指某性质和要件类似于物权、准用物权法规定的财产权”。(42)即凡是完全符合物权的构成要件、但又不能被纳入传统的物权法领域的权利，均可被纳入准物权的范畴。有学者将矿业权定性为准物权，但笔者认为这有失妥当。如上所述，矿产资源符合物权构成要件的一点是其具有不动产的外形，而实际上，从罗马法对物之诉与对人之诉中演化而来的物权债权区分始终在不断变化，在经过“有体物——支配性——对世性”几个发展阶段后，现在对何为物权的划分标准早已潜在地脱离了有体物标准。(43)因此，若说矿业权完全符合物权的构成要件，实难令人认同。
宏观层面而言，准物权说的研究意义在于弘扬法治精神，即在我国私权利长期不彰而备受公权力侵蚀的背景下，强调矿产资源作为一种私人财产，可对主体权利提供尽可能多的保护。但在制度意义上，特别物权(准物权)没有概括矿业权的本质，诸如对特别物权特别在何处、准物权准在何处等问题实难回答，则此类概念的制度意义将大打折扣。
(二)矿业法律关系的构成
在现代社会语境下，若将矿业权塞入传统私法的物权体系，或者会带来该概念与物权体系的冲突，或者会丧失了物权体系类型化的制度意义。这就需要对“矿业权”的内涵重新进行定位：
1.矿产资源所有法律关系。作为自然物的矿产资源进入人类社会后的首要问题，是其归属关系，即矿产资源的所有关系。世界各国只有不同的矿产资源所有制度，但绝不会有国家不规定矿产资源所有制度。我国继受法、德等大陆法系国家传统，对矿产资源及其附着的土地实行矿产资源独立制度，即认为矿产资源不是土地的构成部分，而就其分别设立土地所有权和矿产资源所有权，土地所有权人并不当然成为矿产资源所有权人。《宪法》确定矿产资源所有权为国家享有，《矿产资源法》第3条规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。”
2.矿产资源勘查法律关系。在确定权利归属基础上，问题的焦点转移到通过法律制度确定物的利用关系层面。该层面需要解决如何在所有制框架下促进矿产资源的利用以增加财富的问题。具体而言，就是如何规范矿产资源的开发和利用关系。矿产资源的地质特点决定它不是一目了然的存在，也不能由所有者直接享有、支配，而必须先搞清楚其分布、含量等基本信息。由此，相较于一般物权的直接支配特点，矿产勘查活动是整个矿业权行使的起点，勘查权也就成为矿业权法律关系的重要环节。
3.矿产资源开采法律关系。勘查并不改变矿产资源的具体形态，其仍作为地壳的组成部分附着于地壳之中，无法为人类所利用。因此，勘查完成后将其开采出来并进行加工，是整个矿业法律关系的核心。在开采过程中，对开采权主体、范围及权利内容的规定，构成矿产资源开采法律关系的主要制度。
4.矿产资源转让法律关系。矿产资源转让可分为两种：一种是矿产资源动产转让，另一种是探矿权、采矿权等权利转让。现有法律对前者关系依照《合同法》进行调整，对后者关系则予以严格的限制。
5.矿产资源的相关利益法律关系。矿产资源的勘查与开采改变了矿区周围的自然状态，在社会化条件下，利益相关者保护的主题也进入了矿业法律关系的考察视域，包括矿产资源的相邻关系、矿产资源与环境的关系等。矿业权主体与利益相关主体之间的各类关系中，有正面、积极社会效果的情况，但更多的是矿业权行使对矿区利益相关主体造成负面影响，而这种负面影响的造成，往往是一方强加给另一方的损害，而非协商一致的结果。例如，对土地所有权人来说，其享有权利的地下土地部分既是地表的支撑体，又是矿产的赋存体，采矿时掘进巷道很容易造成地表断裂、塌陷或悬空，严重损害其利益。此外，环境污染、矿工职业病和矿难等，都是矿业权行使负外部性的具体表现。这些法律关系主要通过环境法、职业病防治法等其他法律制度来进行调整，但在矿业权制度设计中，也应当对此类负外部性问题进行一定程度的考量，设定相应利益补偿或赔偿机制。
综上所述，除了不能违反宪法改变第一种法律关系的主体和内容外，其他的法律关系均应纳入“矿业权”的范围，使其获得合理的法律调整。
(三)“矿业权”内涵及合理定位
基于上述分析，笔者认为，“矿业权”内涵中应着重突出以下几方面：
1.国家所有权是矿业权设置的前提。矿业权的创设不能突破我国现行的所有制基本结构。新中国建立后，我国确立了生产资料的社会主义公有制，《宪法》确立了矿藏属于国家所有即全民所有。改革开放后，为适应市场经济体制改革，我国在矿产资源开发利用主体上突破了国有主体的单一界限，使矿产资源开发利用的主体逐步趋向多元化。与此同时，世界范围内为应对后现代时期社会化、全球化、环境治理等问题，各国纷纷加强对矿产资源的管制。我国《宪法》、《矿产资源法》等法律规定矿产资源的国家所有权，是创设与矿产资源相关权利的基本前提，矿业活动必须以国家所有权为前提，同时也需要满足管制需求而进行行政特许。
从比较法角度分析，国家垄断自然资源所有权，再通过行政特许来分配资源，是许多国家采取的确权及管理模式。例如，《巴西宪法》第23条第1款第11项规定：“矿床、矿山和其它矿产资源以及水电资源的勘探和开发须得到联邦根据法律颁发的批准和特许。”(44)《法国矿业法典》第26条规定：“凡不具备从事开采工作所必需的技术和资源能力的，不能取得特许权。”(45)美国“对开发与环境保护矛盾冲突较大的矿山项目，在各方意见相持不下时，可提交内政部裁定。”(46)同时，我们也要明晰这两种行政特许之间的实质差别，(47)注意特许权的科学设置和严格的实施。
2.矿业权人应获得财产性保护。无论矿业权的具体对象是否物权法中的“物”，国家作为所有权主体赋予矿业权人勘探开采的权利，对其而言都是一种法定的利益关系。事实证明，在矿业商品经济活动中，如果不区分不同的法律关系，让政府既充当所有者又成为管理者，在形式的民事法律关系中设定为与矿业权人平等的公法人，既负责矿产行业规制与市场管理、又直接参与市场经营获取利益，则矿业权人的财产权就非常容易受侵害。“无恒产者无恒心”，如此体制下矿业权人的利益朝不保夕，矿主们的理性选择只能是靠收买官员等短期行为来保护自己的利益，而不从事矿产资源可持续开发、安全生产长期投资等行为。诸如采富弃贫、采易弃难、只开采不加工、以简陋落后的生产工艺和设备掠夺式开采、只攫取低值廉价矿产满足眼前利益而不重视安全生产导致矿难频发等问题，归根结底与矿业权财产权属性定位和现行管理体制的错位有莫大关系。对此，必须合理界定国家或政府的角色定位及其与矿业权人之间的法律关系，充分发挥价值规律的作用，通过合理的利益激励机制促使矿业权人选择社会利益最大化的开采行为。
3.社会化背景下公私交融的价值考量。“从工业国家以来对法律和经济之间的关系研究可以看出，法律对市场逐渐施以更强的干预是一个无法扭转的趋势。”(48)传统社会区隔市民社会与政治国家的做法，已愈来愈不适应现代社会的实际，相应在法学中的基本区分即公法与私法的区分也应进行适当调整。随着国家经济宏观调控，私人经济权利遭受公法限制，出现了财产权公法化的趋势。在自给自足时代如堡垒般坚固的私人财产权领地逐渐被公共权力所打破，“在所有西方国家，包括房屋在内的社团、商业的和工业的财产，正日益受行政法的调整，而个人所有者未经政府的许可，则几乎不能种植一棵树或扩建他的厨房。”(49)
在法学领域，私法也发生了从“权利本位”到“社会本位”的变迁，例如，以“所有权社会化”思想来限制所有权的绝对性，要求所有权的行使必须遵守诚实信用原则，兼顾个人权利和社会利益之间的平衡。但私法在本质上仍将社会本位归属于权利本位的补充，其仍是从每一个私人主体出发来连接整个社会。因为私权中主体与客体截然二分，权利客体必须经由私主体意愿来处分。这就使以所有权为联结的确认财产归属的私人性和所有权行使的社会性需要之间的矛盾凸显出来。矿藏属于特殊资源，属于一国或社会持续发展所必不可缺的物质财富，更关涉到经济安全、土地管理和环境保护等诸多社会性问题，只有平衡矿业权人的私主体利益与全社会利益，才是解决问题的根本途径。具体说来：
首先，矿产资源具有稀缺性和公有性，依据传统私法保护不足以维护其有效、可持续的供给，现代矿业需要国家从整体上规范和引导。“因其往往事关社会公共利益、国家战略利益，故在取得、转让、行使等诸多方面被课以种种公法上的义务，法律对矿业权设置不少监督规定，因而矿业权又具有公权性。”(50)要让矿业立法既保护每一个矿业权人的合法权利，又保护矿业所有权人(即全体人民)的合法利益，为国民经济发展提供稳定的物质保障，实现战略物资储备并维护国家安全。此外，还要力争平均社会财富，让全体人民享受到矿业的好处，因为矿产资源的形成是自然的给付而不是个别人劳动的产物，理应由社会公众共同享有。
第二，矿产资源对国家产业发展具有重要意义。在全球竞争格局下，各国政府为维护本国利益、实现特定的产业政策目标，如经济振兴与赶超、产业结构转换、维持经济增长势头等，对矿业的干预——规划、引导、促进、调整、保护、扶持、限制不可避免。国家可组织大规模的矿产资源开发；也可对作为基础产业的采矿业进行调控，从而带动对其他产业的调控；还可以对各种自然资源的开发整体规划，合理、有步骤地开发利用某些区域的资源，实现矿业的可持续发展。
第三，因矿产资源的特殊自然属性，矿山企业行使其权利时经济负外部性几乎不可避免，这就意味着市场的失灵，从而构成政府干预的必要条件。如矿业发达的澳大利亚农业与经济局向国家提交的一份大型报告就认为：“针对采矿业及矿产加工业，联邦及州政府制定了很多法律法规，直接控制采矿及矿产加工业，如颁发勘查许可证和采矿许可证……政府对采矿及矿产品加工部门进行政策干预的最主要目的就是纠正明显的市场失败。哪里出现市场失败，哪里就有政府的直接干预”。(51)换言之，现代社会需要在确认矿业权私权范畴的基础上，将其转换成社会经济权利进行定位，使其纳入社会公共管理之中。
由此，笔者将“矿业权”定义为：基于国家矿产资源所有权，由行政机关依法授予具有适格资质条件的市场主体，勘探、开采、销售矿产品并维护周边环境的经济权利。
经济权利的定位，意味着矿业权一方面要突破传统私法基于物权思维的限制，不仅谋求权利主体利益最大化，也要对矿业权相关利益主体承担义务或责任；另一方面，该定位也意味着对矿业权的管理，需要摆脱基于计划传统而由行政长官意志横加干涉的作风，准确定位国家、政府与矿业权人的关系，使矿业管理关系依循社会本位理念进行规制。只有通过公私权力(利)的平衡协调，才能准确地表征现代社会化背景下矿业权的基本特性，有效协调个体与社会整体之间的利益冲突。为此，需要发挥经济法的作用，以协调社会利益和个体利益为其基本立足点，通过经济法调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系，(52)维护一个令自由市场机制得以发挥作用的外部环境，与民商法、行政法携起手来共同调整社会生活。
笔者在研究矿业权过程中，常常感到国家通过“有形之手”介入市场与市场机制“无形之手”协同并用的重要性，认为基于传统公私法划分而将“非公即私”思维应用于矿业权研究，具有天然的缺陷。因此，笔者认为，为回应社会发展的现实，将矿产资源法构造为“公私交融”的制度，更能凸显其社会化属性。
在现代全球化、连带型社会中，矿产资源的开发利用已不再仅仅关涉到矿山企业的个体利益，而日益成为整个社会公共利益的问题。矿业权的概念和定位，需要调整为一种公私兼备的经济权利，其不仅包含以探矿权、采矿权为主体的私权，也包含以规划权、信息权为代表公共规制权力。矿业权概念应致力于建立利益引导为特征的激励性规制系统，使权利主体在尊重市场的基础上承担社会责任，使矿业管理由行政管控为主过渡到经济激励为主。如此定位，有利于促进矿业投资，发展资源经济，建设行政法治，发挥国民经济的宏观调控能力，实现党的十七大报告所提出的目标：走可持续发展道路，构建资源节约型社会。
①古罗马法对矿业权的归类，使人们在认识上留下其属于私权的早期印象，因为“物法”、“物权”等是近现代国家继受罗马——德意志法律体系中民法的基本组成部分，属于私法范畴。但早期罗马法中的“物法”与后世的“物权法”调整对象已有了较大差异。对“物权”认识标准，经过了“有体物”——“支配性”——“对世性”几个发展阶段。现在，其划分标准早已潜在地发生了转变，相应确定的物权内涵也在不断变化，而与以前的标准大相径庭。参见冉昊：《“对物权”与“对人权”的区分及其实质》，载《法学研究》2005年第3期。
②叶孝信：《中国法制史》新编本，北京大学出版社1996年版，第115页。
③大致来说，日本矿业法上规定的“试掘权”相当于中国矿业法规定的“探矿权”，“采掘权”相当于“采矿权”。参见[日]我妻荣等：《矿业法》，转引自崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第182页。
④此种理解可溯至1986年《民法通则》，该法第81条第2款规定的采矿权位于第5章“民事权利”第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之下，所以《民法通则》实际上明确了“采矿权”是一种财产权。
⑤《物权法》第2条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第186条规定：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”
⑥我国民法学研究初期拿来主义兴盛，如我国台湾地区规定了矿业权视为物权准用不动产的法律规定，参见台湾《矿业法》2001年11月15日修正，第4条、第11条；日本民法学者也对矿业权有丰富的研究，将其定性为准物权，如我妻荣、丰岛升等。参见注③，[日]我妻荣等书，以及[日]我妻荣：《日本物权法》，五南图书出版公司1999年版，第28页。
⑦也有学者将其认定为一种知识产权，但因非主流观点，也不影响本文结论，此处不赘。
⑧参见张宏仁：《“探矿权”与“采矿权”的统一——矿产资源法修改应当解决的首要问题》，载国土资源部网站http://www.mlr.gov.cn/kqsc/kqpg/kqpglltt/201003/P020100306404003807770.doc，2012年5月18日访问。
⑨《印度尼西亚矿产标准工作合同》第2条“公司的指定及公司的责任”第1款规定：“公司被印尼政府指定为合同区唯一的合同人。公司享有在合同区内勘探矿产的合法权利，享有对采矿区内所发现的矿床进行开采的权利，享有以任何方式加工、储存和运输矿石的权利，享有在印尼境内外销售和处分在采矿和加工中所获产品的权利。根据协议，公司可以从事与其相关的各种施工活动……”参见国土资源部地质调查局：《各国矿业法选编》，中国大地出版社2005年版，第141页。
⑩《印度尼西亚矿产标准工作合同》第8条“可行性研究期”第2款规定。
(11)这里要注意区分，矿业权人的权利客体是矿业权，而不是矿产资源本身，后者是权利的对象，在后文的研究中有很多针对于此的辨析。权利客体和权利对象在我国现有法理研究中区分不清，引起了理解上的很多混乱。
(12)《矿业权出让转让管理暂行办法》第3条：“矿业权人依法对其矿业权享有占有、使用、收益和处分权”。
(13)山西省国土资源厅、山西省煤炭工业局《关于规范各类企业(包括外省企业)在山西省开办联办收购或经营煤矿的通知》(晋国土资发[2003]86号)。
(14)《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”这表明至少依照《物权法》规定，具备了“占有、使用和收益”权能就可能构成用益物权。
(15)财团抵押权等个别物权除外。但现在这种例外不断增多，特别是在动产领域，这也同样说明了以土地不动产为蓝本抽象出的传统物权体系的局限性。
(16)这不能归咎于(私法)学者们，而是因为矿业权的各种特质与传统民法上的概念和法律体系本身就是不相容的。
(17)对矿产资源及其所附着的土地，我国采用的是矿产资源独立制度，即认为矿产资源不是土地的构成部分，对其分别设立土地所有权和矿产资源所有权两个各自独立的所有权，故土地所有权人不当然成为矿产资源的所有权人。
(18)同注⑥，[日]我妻荣：《日本物权法》，第18页。
(19)参见[美]M.J.达伊：《加拿大阿尔伯达省石油工业的发展(埃德蒙顿1989年)》，李国玉、赵要德译，载原能源部油气资源管理办公室、原中国石油天然气总公司情报研究所编：《加拿大石油天然气勘探、开采登记条例》，石油出版社1991年版，第51页。
(20)这是通常签订租赁协议时相应规定的三个主要措施之一，这样做的目的是为了保证北海石油和天然气的开发，尽快使石油自给自足。参见[英]朱迪·丽丝：《自然资源——分配、经济学与政策》，蔡运龙等译，商务印书馆2002年版，第99页。
(21)在设定矿业权的土地上，土地所有权人就其地下的使用受到矿业权的限制，要负担不作为的义务或必要的容忍义务。参见注③，崔建远书，第184页。
(22)[罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第4页。
(23)参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第4页。
(24)该学说考虑到了行政机关等公权主体从事私法行为的情况，用“以公权力主体地位”作为限制，有其合理性，现已取代上述多种学说成为了判断公权和私权划分的权威性理论。
(25)梅夏英：《当代财产权的公法与私法定位分析》，载《人大法律评论》2001第1期。
(26)《行政许可法》第12条规定：“下列事项可以设定行政许可……(二)有限自然资源开发利用需要赋予特定权利的事项。”
(27)《行政许可法》第53条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定……行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。”《矿产资源开采登记管理办法》[国务院令第241号]第13条规定：“采矿权可以通过招标投标的方式有偿取得……中标人缴纳本办法第九条、第十条规定的费用后，办理登记手续，领取采矿许可证，成为采矿权人。”
(28)《行政许可法》第53条第4款规定：“行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
(29)《矿产资源补偿费征收管理规定》第14条规定：“采矿权人在规定期限内未足额缴纳矿产资源补偿费的，由征收机关责令限期缴纳，并从滞纳之日起按日加收滞纳补偿费2‰的滞纳金。采矿权人未按照前款规定缴纳矿产资源补偿费和滞纳金的，由征收机关处以应当缴纳的矿产资源补偿费3倍以下的罚款；情节严重的，由采矿许可证颁发机关吊销其采矿许可证。”
(30)肖国兴、肖乾纲：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第323页。对此主张，民法学者认为存在三方面的不妥：其一，对于探矿权，只是勘探矿产资源，基本上不消耗矿产资源。其二，他物权不都是“旨在用益”的，如抵押权；他物权也并非一律不消耗和处分财产，如质权、抵押权、留置权等。其三，“在不断消耗矿产资源的过程中来处分矿产资源”不是矿业权区别于他物权的本质特征，如捕捞权人是在不断消耗渔业资源的过程中处分渔业资源；取水权人处分水也要不断消耗水资源；即使在土地使用权中，权利人采砂、石、黏土时，也是对土地本身的消耗。参见崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第181-182页。笔者认为，其一，矿业权是探矿权、采矿权(以及其他多种可能的经济权利)的统称，所以两者只要其中有一个不符合用益物权的基本特征，作为矿业权整体概念也就不属于用益物权范畴。其二，质权、抵押权、留置权等都属于传统担保物权范畴，当然不是“旨在用益”，而是“旨在担保”，所以其提供的处分权能是在担保项下的，而不可能是在用益项下的消耗本体型处分。其三，渔业资源和水资源具有与浅表土地资源相同的自然属性，具有再生性，它们表面上同矿业权的情况相仿，本质上有差别，所以可以仿照与土地相类似的用益物权制度体系来保护。可以预言，当渔业资源和水资源的再生功能弱于其被消耗过程时，其自然属性就更接近于矿产资源，那时我们需要考虑更多采用类似保护矿产资源的经济法手段而不是民法手段来保护它们。
(31)曹树培：《矿业权的用益物权属性与行政许可的关系》，载国土资源部咨询研究中心网站http://www.crcmlr.org.cn/results-zw.aspewsId=L805061332057541，2012年5月16日访问。
(32)参见屈茂辉：《用益物权制度研究》，中国方正出版社2005年版，第12页。
(33)《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1960年版，第139页。
(34)现行规则下，企业需要向国家缴纳多少矿产资源补偿费，取决于行政规定，而不是市场价格。如果矿产品及其相关权利的定价以公权力为导向，丧失其市场价格导向的基本功能，就不能发挥矿产资源配置的导向功能，还会造成公权力寻租等问题更不待言。
(35)杨立新：《物权法》，中国人民大学出版社2004年版，第233页。
(36)参见王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》第3章第374、376条，中国法制出版社2001年版，第90页。
(37)王利明：《物权法论》，中国人民大学出版社2003年版，第769页。
(38)国家版权局版权管理司权司1999年第50号。参见http://www.110.com/fagui/1aw-89677.html，2012年5月18日访问。
(39)参见康纪田：《矿业管理的基本形式》，载百度文库http://wenku.baidu.com/view/4bdf226527d3240c8447efae.html，2012年5月19日访问。
(40)陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第87页。
(41)参见注③，崔建远书，第20-23页。
(42)张俊浩：《民法学原理(上册)》，中国政法大学出版社2000年版，第397页。
(43)参见注①。
(44)载http://fxylib.znufe.edu.cn/new/ShowArticle.aspArtileID=2783，2012年5月19日访问。
(45)载中国土地复垦网http://www.zgtdfk.com/webs/news/news-show.aspnxid=149，2012年5月19日访问。
(46)参见仲伟杰等：《各国矿业法选编》，中国大地出版社2005年版，第1166页。
(47)外国的行政特许可能是在矿产资源归属于私人主体的前提下、对矿产勘探和开采行为额外施加的公共管制，而我国的行政特许则是国家垄断自然资源所有权、政府直接分配稀缺资源的工具。参见注(42)。
(48)[美]马修·戴·弗雷德：《法社会学讲义——学术脉络与理论体系》，郭星华等译，北京大学出版社2010年版，第145页。
(49)[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1996年版，第40页。
(50)同注⑥，[日]我妻荣：《日本物权法》，第17页。
(51)同注(46)，第732页。
(52)参见史际春：《求真务实、肩负社会责任的人大经济法学》，载《法学家》2010年第4期。