摘要：我国现行制度下，商事主体的主体资格登记和营业资格登记两种登记行为统一进行，有关的法律也规定了营业执照的双重证明作用。文章从厘清统一登记模式这一概念入手，分析认为营业执照仅是商事主体营业资格的登记证明文件，但因为主体资格是营业资格取得的基础，所以营业执照可以通过证明营业资格的存在而间接证明主体资格的存在。再通过对因后置审批许可而取得的特殊营业资格是否为营业执照所承载的分析，从而得出营业执照仅为所有营业资格的登记证明文件的法律地位的结论。
关键词：统一登记模式；营业执照；法律地位；营业资格；后置审批许可
一 般情况下，商事主体的设立登记包含主体资格登记和营业资格登记两部分。根据主体资格登记和营业资格登记的分离与否，商事主体的设立登记分为两种模式：一为分离登记模式，二为统一登记模式。从我国《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》的规定来看，我国商事主体资格登记和营业登记两种登记行为统一进行，采用的是统一登记模式。
由于对统一登记模式概念的不正确理解，我国立法上对营业执照的地位表述得比较模糊，使得学术界和实务界对营业执照的法律地位产生不当理解。那么，要分析统一立法模式下的营业执照的法律地位，对统一登记模式的概念进行厘清就显得比较重要。
一、统一登记模式概念之厘清
有学者认为统一登记模式即为在商事主体设立登记的程序中主体资格登记与营业资格登记由同一登记机构负责，登记事项记载于同一登记簿上，或颁发同一执照的登记模式。笔者不认同此观点，因为若这般理解统一登记模式，会陷入主体资格和营业资格的理解混乱。在这样的观点下，营业执照记载了商事主体的主体资格和营业资格两种资格，成为了两个资格的登记文件，只有领取了营业执照商事主体的主体资格才能取得。这样的理解还会使得吊销营业执照的行为成为注销主体资格的行为。这显然是不当的。笔者认为商事主体设立登记程序中的统一登记模式和分离登记模式的根本区别不在于主体资格登记与营业资格登记是否记载与同一登记本上或是否颁发同一执照，而在于主体资格登记与营业资格登记是否由同一登记机关负责且两个登记行为是否同时进行。
二、营业执照的证明地位
厘清了统一登记模式的概念，下面则来分析在统一登记模式下营业执照的证明地位问题。
（一）现行法律制度的误解
我国《企业法人登记管理条例》第3条第1款规定：“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格……”由于“领取执照”处于“登记注册”和“取得法人资格”之间，且不存在先后顺序的连接词，针对这一条文便有了两种理解。其一为准予登记的，取得法人资格并领取营业执照；其二为准予登记的，须领取营业执照，然后才取得法人资格。两种不同的理解基于对统一登记模式这一概念理解的不同，若认为统一登记模式的“统一”指将主体资格和营业资格登记在同一登记簿上或颁发同一执照，则会出现第二种理解。若对“统一”理解为两种登记行为在同一登记机关同时登记，则会有第一种理解。仅对该条文进行解读，两种理解都存在合理性。
《企业法人登记管理条例》第16条做了进一步规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。”“后”字使得整句话的各分组成部分有了先后顺序，即：取得营业执照在前，企业成立之后。
我国《公司登记管理条例》第3条有更加明晰的规定：“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”这里的“方”字，和前面分析的“后”对条文的理解有着同样的作用。该条文不留任何歧义空间地表示：只有领取了营业执照，才能取得法人主体资格。
从以上分析来看，我国的立法对统一登记模式的理解是不够准确的。在不准确的理解基础上，现行法律文件对营业执照的证明地位则有了错误的定位，营业执照不仅是商事主体的营业资格的登记证明文件，也成了其主体资格的登记证明文件，只有取得了营业执照才取得主体资格。这给我国的法律实务带来了一系列问题，譬如法人被吊销营业执照后的主体资格问题。尽管国家工商行政管理机关也废除了其明确规定的吊销营业执照导致法人主体资格消灭的一些相关的规范文件，但这并不能从根本上解决此类问题。其源头在国务院颁布的《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》上，显然国家工商行政管理机关的行为无法撼动这两部条例的权威性。
（二）《商法通则建议稿》的合理安排
《商法通则建议稿》（后文简称《建议稿》）中对商事主体的经营资格之取得和主体资格之登记用了不同条文来规定。先在第二章“商事主体”中规定了营业资格之取得，而后在第三章“商事登记”中规定了主体资格之设立。该建议稿第19条第1款规定：“商事主体申请从事营业，经商事登记机关登记并颁布营业执照而取得营业资格。”根据这一条文，营业资格的取得遵循“营业申请——营业登记——颁发营业执照——取得营业资格”的程序。该建议稿第24条第1款规定：“商事主体的设立，须由申请人依照本法规定向商事登记管理机关申请注册登记。经登记的，由商事登记机关颁发统一印制的《企业法人营业执照》或《营业执照》，并取得一般经营资格……”根据这一条文，商事主体资格之取得遵循“设立申请——设立登记——取得主体资格”的程序。将这两个条文结合起来看，可以发现《建议稿》中对主体资格登记和营业资格登记同样采用了统一登记模式，且避免了现行法律对统一登记模式的不准确理解，给予了营业执照合理的证明地位。可用下图表示建议稿第19条和第24条的规定：
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在《建议稿》中，商事主体的主体资格和营业资格的登记，由同一商事登记机关同时进行登记，主体资格经登记就取得，而营业资格须经登记颁发营业执照而取得。在这样的安排下，营业执照仅为营业资格的登记证明文件，而非主体资格的。这是否会导致主体资格无法证明的情况出现？笔者认为不会。虽然营业执照仅为营业资格的登记证明文件，但同样可以证明商事主体的主体资格的存在，因为主体资格是营业资格存在的基础，没有主体资格则没有营业资格，反推之，有了营业资格则必定有主体资格。当然，这是一种间接证明，不等同于《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》下的营业执照的双重证明作用。赵旭东先生建议为了区分主体资格登记和营业资格登记，还应在商事主体设立登记的时候颁发《商事主体资格证》，建立两个相对独立的证明体系。笔者对此不是很赞同。我国正在推进的商事登记制度改革，从起初的“三证合一”已经发展到“多证合一，一照一码”的阶段，可见从国家层面来说，为了优化营商环境，激发企业活力，推进大众化创业和万众创新，商事登记中产生的证件是越少越好。颁发《商事主体资格证》是与国家商事登记改革方向相悖的。事实上，除了营业执照可以对主体资格进行间接证明以外，商事登记机关留存的登记簿或登记数据也可以成为商事主体资格的证明文件，这种文件的证明力比营业执照的更加直接。因此，笔者认为与其在商事登记中颁发《商事主体资格证》，不如在法律制度的安排上强调商事登记机关留存的登记簿或登记数据的证明效力。
三、后置审批许可下的营业执照地位
《商法通则建议稿》第19条规定商事主体因商事登记机关颁发营业执照而取得营业资格，而后在第24条中进一步规定了“……并取得一般经营资格。”也就是说商事主体在获得营业执照后，取得的营业资格，仅为一般经营资格。那么，何为特殊经营资格呢？笔者认为，建议稿第20条“依照法律规定，须经许可方能进行的营业项目，须取得相关国家机关的许可后方可从事该项营业”中的“该项营业”对应的经营资格即为特殊经营资格。
根据取得许可的审批程序在营业执照颁发中的前后顺序，可以将“取得相关国家机关的许可”分为前置审批许可和后置审批许可。对于需在营业资格登记前经过前置审批取得许可而获得特殊经营资格的商事主体来说，其应当依照有关规定在取得相关许可之后进行主体资格和营业资格登记，经过登记以后取得一般营业资格和该种特殊经营资格。这种特殊经营资格经过了营业资格登记的确认，与一般情况下营业执照所代表的一般经营资格不冲突。但对于通过后置审批取得许可而获得特殊经营资格的商事主体来说，它首先经过营业资格登记取得了一般营业资格，而后通过审批取得许可获得特殊经营资格。这种特殊经营资格与一般经营资格就会存在一种冲突。以吊销营业执照为例，如果拥有经过后置审批取得特殊经营资格的商事主体的营业执照被吊销，该主体所有拥有的一般经营资格消失，但因后置审批许可而取得的特殊经营资格是否消失呢？
根据《商法通则建议稿》的规定，对此可以有两种答案。其一为，吊销营业执照，该种商事主体的一般经营资格消失，特殊经营资格不消失。这种答案基于《商法通则建议稿》第20条“……取得……许可后方可从事该项营业”而产生。该条款可以理解为，后置审批只要获得许可，就能从事该项营业，而不需再进行登记。因为没有再次登记，营业执照并没有承载此种特殊经营资格，所以即便营业执照被吊销，特殊经营资格仍然存在。此种情况下，营业执照仅为一般经营资格的登记证明文件。其二为，吊销营业执照，商事主体的一切营业资格消失。有两种对法条的理解可以得出此答案：第一种理解认为，建议稿第21条第1款规定的“商事主体被吊销营业执照……其营业资格丧失”中的“营业资格”与第19条中“营业资格”不一样，第十九条中的“营业资格”根据第24条的规定指的是一般经营资格，而第21条中的“营业资格”指的是所有经营资格，含特殊经营资格。所以，即便因后置审批许可获得的特殊经营资格没有进行营业资格登记也同样在被吊销营业执照时丧失。这种理解虽然解决了营业执照的吊销无法使商事主体丧失后置审批许可取得的特殊经营资格的问题，但难免牵强。第二种理解则认为，建议稿第24条第1款最后一句的“未经登记的，不得从事经营活动，但依照本法第四条免于登记的除外”是对第20条“取得相关国家机关的许可后方可从事该项营业”的补充，也即，即便取得一般经营资格的商事主体经过后置审批许可取得了特殊经营资格也不能直接从事该许可允许的营业项目，而须再次到商事登记机关进行补充登记才能从事该项营业。在这种情况下，营业执照不仅承载了一般经营资格和因前置审批许可取得的特殊经营资格，也承载了因后置审批许可而取得的特殊经营资格，营业执照是所有经营（营业）资格的登记证明文件。
赵旭东先生认为对于申请设立有关后置审批经营范围的商事主体，应先申请设立商事主体，取得一般经营资格，再依照有关法律、法规在取得相关审批之后，添注经营范围。赵旭东先生的观点和上文第二中答案中的第二种理解相同。对此，笔者比较认同。但之所以对一个问题有两种相反的答案三种不同的理解，是因为《商法通则建议稿》的相关规定不够全面。对此，笔者建议将建议稿第20条中的“须取得相关国家机关的许可后方可从事该项营业”改为“须取得相关国家机关的许可后经营业资格登记方可从事该项营业”。
四、结论
经过以上分析，笔者认为在统一登记模式下营业执照是商事主体的营业资格的登记证明文件，而不是商事主体的主体资格的登记证明文件。因为营业资格因商事主体资格的存在而存在，营业资格也可以成为主体资格的间接证明文件。这里所指的营业资格包含一般经营资格、因前置审批许可而取得的特殊经营资格和因后置审批许可而取得的特殊经营资格在内的所有营业资格。
注释：
文章中的《商法通则建议稿》指的是中国政法大学赵旭东教授主持的国家工商总局研究项目下起草的《中华人民共和国商法通则（立法建议稿）》。
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[11]中华人民共和国公司登记管理条例.1994年6月24日中华人民共和国国务院令第156号.
[12]中华人民共和国企业法人登记管理条例.1988年6月3日中华人民共和国国务院令第1号.
作者简介：钱尼樟（1995.03-），男，安徽歙县人，四川大学法学院2017级民商法学硕士研究生，主要研究方向：民商法学，个人信息，地方治理；
汪军(1994.02-)，男，江西永新人，四川大学法学院2017级民商法学硕士研究生，主要研究方向：民商法学。
论文作者:钱尼樟 汪军
论文发表刊物:《知识-力量》2019年12月60期
论文发表时间:2020/3/4
标签：商事论文; 资格论文; 营业执照论文; 主体资格论文; 主体论文; 建议论文; 模式论文; 《知识-力量》2019年12月60期论文;