自由贸易协定基本关系论，本文主要内容关键词为：协定论文,自由贸易论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[DOI]10.15939/j.jujsse.2015.05.006 自1948年《关税与贸易总协定》创设自由贸易协定制度以来，自由贸易协定以及根据自由贸易协定建立的自由贸易区，经过几波的缓慢发展，在关税与贸易总协定乌拉圭回合谈判结束、世界贸易组织成立后，特别是进入21世纪后，呈现出突飞猛进的发展。根据世界贸易组织秘书处的统计，在世界贸易组织成立之前的近半个世纪，向关税与贸易总协定通知的区域贸易协定仅124个，而世界贸易组织成立后的20年间则达到400多个，并且还有无数个正在谈判中。①造成自由贸易协定迅猛发展的原因是多方面的，包括政治的、经济的，国际的、国内的，战略的、策略的，等等。可以说，自由贸易协定已成为21世纪国际经贸关系、国际政治关系不可忽视且优先处理的重大问题。从亚洲到美洲、大洋洲，从欧洲到非洲，从大经济体到小经济体，几乎每一个经济体都参与了这一游戏。美国主导的跨太平洋伙伴关系协定(TPP)谈判、美欧之间的跨大西洋贸易和投资伙伴协定(TTIP)谈判，赚足了人们的眼球。2014年11月，在北京举办的亚太经合组织领导人非正式会议通过了《亚太经合组织推动实现亚太自由贸易区北京路线图》，亚太自由贸易区逐渐由愿景走向落实。在这样的背景下，深化对自由贸易协定的研究就显得更加必要和迫切了。 自由贸易协定/自由贸易区作为一种制度和现象，可以从政治学、经济学、法学等方面进行研究。研究的角度可以是实证的或应然的、国内的或国际的、文本的或过程的、生产商的或消费者的，有时甚至是世界的，不一而足。经济学的研究文献更是汗牛充栋，但因立场、方法或资料的不同，迄今仍无统一认识或结论。本文主要在法律方面从几个基本关系入手分析自由贸易协定，更好地运用和完善这一制度，期望从这些基本关系的分析中深刻把握自由贸易协定的实质。 本文选取了五组基本关系，即世界贸易组织多边贸易制度与自由贸易协定制度之间的关系、自由贸易协定规则创制与市场准入之间的关系、正面清单与负面清单的关系、国际规则与国内法之间的关系、自由贸易协定之间的关系。这些关系涵盖了自由贸易协定涉及的基本维度，是我们认识自由贸易协定的基础，本文称之为基本关系。 一、多边贸易体制与自由贸易协定的关系 “自由贸易协定”这一术语源自于1948年对《关税与贸易总协定》的第一次修改，在第24条中增加了“自由贸易协定”，与“关税同盟”并列。1947年10月30日签署的《关税与贸易总协定》第24条仅包括“关税同盟”这一种形式和制度。因此，是关税与贸易总协定创造了自由贸易协定；相对于关税与贸易总协定和现在的世界贸易组织协定来说，自由贸易协定是内生的，而非外生的。自由贸易协定与世界贸易组织协定为代表的多边贸易制度之间不是异质的对立关系，而是包容的共生关系。 多边的、无条件的最惠国待遇，构成关税与贸易总协定的基石。它突破了传统上双边的、互惠的最惠国待遇。与此同时，《关税与贸易总协定》还规定了最惠国待遇义务的多种例外情形，如一般例外、国家安全例外等。这些例外的适用情形和条件各不相同。第24条确定的自由贸易协定制度，是其中的一种例外情形。它主要用于促进关税与贸易总协定缔约方之间实现更大程度的贸易自由化。在自由贸易协定缔约方或自由贸易区参加方之间的贸易中，对产自对方的产品给予关税上和其他贸易管理措施上的优惠。这种优惠构成了最惠国待遇义务的例外。为了防止滥用这种贸易优惠安排，关税与贸易总协定对自由贸易协定进行了限定并建立审查机制。②关税与贸易总协定乌拉圭回合谈判中，谈判方对自由贸易协定制度做出了进一步规定，达成了《关于解释关税与贸易总协定第24条的谅解》。乌拉圭回合谈判达成的具有深远意义的协定——《服务贸易总协定》，其第5条亦允许世界贸易组织成员在服务贸易方面通过相互间提供优惠待遇的方式，促进经济一体化。这种服务贸易一体化协定，实践中也被称为自由贸易协定。其他诸如经济伙伴关系协定、更紧密经济关系协定等名称，都是自由贸易协定的别名。这些协定都明确基于《关税与贸易总协定》第24条和《服务贸易总协定》第5条达成。因此，关税与贸易总协定和服务贸易总协定的这两项规定，构成了签署自由贸易协定、设立自由贸易区的法律依据。 自由贸易协定包括的内容，首先是关税与贸易总协定和服务贸易总协定调整的内容。只有如此，自由贸易协定才能作为例外制度发挥作用。但要注意的是，关税与贸易总协定的规则还在发展中。乌拉圭回合谈判达成的对关税与贸易总协定的一些谅解和澄清，如《关于解释关税与贸易总协定第24条的谅解》，成为关税与贸易总协定的组成部分，统称为1994年《关税与贸易总协定》。乌拉圭回合谈判另达成的一系列货物贸易规则，如《技术性贸易壁垒协议》、《与贸易有关的投资措施协议》等，虽在文本上不属于《关税与贸易总协定》的组成部分，内容上却是《关税与贸易总协定》规则的细化和延展。实践中，这些新内容都成为自由贸易协定涵盖的对象。《与贸易有关的知识产权协定》调整的知识产权议题，虽未包括在关税与贸易总协定和服务贸易总协定中，但仍属于世贸法律规则的调整对象，成员可以在此基础上就知识产权保护做出更具体的规定。 原则上，关税与贸易总协定和服务贸易总协定没有禁止成员在自由贸易协定中涵盖其他议题，如投资、竞争、政府采购、电子商务、环境保护、劳工权利等。现实中的自由贸易协定，特别是发达国家签署的自由贸易协定通常都包括了这些内容。这些被媒体、宣言等称为“新议题”、“21世纪议题”。事实上，2001年世界贸易组织多哈部长会议通过的《多哈回合谈判授权宣言》已经全盘纳入③，只是由于成员间的分歧和谈判的艰难，2004年总理事会决定将投资、竞争和环境不再作为多哈谈判议题④。还应看到的是，发起多哈回合谈判也是为了完成乌拉圭回合谈判未竟的事业。例如，《与贸易有关的知识产权协定》第23条第4款，要求成员就地理标识制定规则；《农业协定》第20条，要求在实施期限届满前一年进行实施性减让谈判；《服务贸易总协定》第19条，要求在协定生效后5年就具体承诺进行谈判。2001年3月，即发起多哈回合谈判之前，贸易理事会特别会议就做出《服务贸易谈判指导和程序》的决定，启动服务贸易谈判，规定服务贸易的谈判不事先排除任何部门和服务提供方式，服务贸易的自由化可以通过双边、诸边或多边谈判。⑤时间更早的1996年新加坡部长会议，提出了所谓的“新加坡议题”，包括投资、竞争、政府采购和贸易便利化。虽未表明未来就这些新议题进行谈判，但会议决定设立相应的工作组进行相应的工作。⑥ 多哈回合谈判授权宣言，提出了20多项谈判议题。谈判的艰难曲折历程表明，多哈谈判授权提出了太多的议程，终因负担不起而导致功败垂成。这也说明，现在的所谓新议题，只不过是捡起了多边谈判暂时放弃的议题或延续了多哈谈判未完成的议题。正如欧盟在2004年总理事会会议决定放弃投资、竞争谈判时所表明的那样，“欧盟没有放弃对投资和竞争谈判的支持，只是这些问题目前不再继续”[1]31。片面地强调新议题，割裂其与多边谈判、多边制度的联系，或者忽视传统议题的重要性，是不可取的。上述分析还表明，传统议题与新议题是相互联系、相互补充的，涵盖了整个经济活动的各个方面，对处于不同发展阶段的国家、产业具有不可替代的重要性。抛开实质性议题，自由贸易协定中的争端解决机制，基本上是世界贸易组织争端解决机制的复制品。同时，对于自由贸易协定和世界贸易组织规则都规范的贸易事项，自由贸易协定允许缔约方选择其中任何一个机制处理争端。现实中，自由贸易协定缔约方间的争端，有的直接提交世界贸易组织争端解决机制，有的在首先诉诸自由贸易协定争端解决机制后，再诉讼世界贸易组织争端解决机制。⑦这充分说明了世界贸易组织争端解决的基础性的和最终性的争端解决作用。 自由贸易协定数量的迅猛增长，引起了人们对自由贸易协定摧毁多边贸易体制的担心。经济学家对自由贸易协定的经济效果进行了许许多多实证性研究。自雅各布·维纳通过对关税同盟的研究，提出了“贸易创造”和“贸易转移”这一经典理论以来[2]xix，xxvi，经济学家将这一理论用于自由贸易协定的研究并没有取得更有说服力的成就。经济学家提出了一系列的问题，例如，众多的相互重叠的自由贸易区导致的“面碗效应”该如何解决?自由贸易协定是多边贸易体制的垫脚石还是绊脚石?将区域贸易主义多边化是否是强化多边贸易体制的正确途径?等等。[3]76-77，94-95，125由于思考角度不同，这些问题并没有得到明确统一的回答。亚洲开发银行进行的对亚洲自由贸易协定的调查表明，那种认为“面碗效应”影响地区商业活动的观点未从该项东亚企业调查中获得多少证据支持；东亚企业从已生效自由贸易协定中获得的收益要高过成本；现有自由贸易协定所含的多重原产地规则仅给东亚的企业带来了不大不小的负担，大多数企业认为目前这还算不上一个问题。[4]212-213 自由贸易协定，代表了一种双边的、区域的贸易自由化的努力。这种努力是关税与贸易总协定第24条和服务贸易总协定第5条允许的。在世界贸易组织多哈回合谈判陷入僵局时，世界贸易组织成员纷纷转向自由贸易协定谈判是一种自然的现象。对于限制或否定自由贸易协定的主张，似乎可以用多哈回合谈判规则谈判小组主席对自由贸易协定纪律谈判的描述：“下述情形是清楚的：第一，基本上，不同成员的谈判目标存在观念上的差异；第二，在建议讨论的因素方面，各成员的立场分歧依旧”[5]。但通过两个轮子走路，进行更大的贸易自由化，正逐渐成为越来越多的世界贸易组织成员的共识。⑧自由贸易协定的发展史及关税与贸易总协定发展史，证明了多边贸易规则的基础性作用及二者之间的互动关系。事实上，如果没有《关税与贸易总协定》第24条，就根本没有现在的自由贸易协定。正如美国学者在20世纪60年代的研究所指出：“如果不是第24条的存在，人们可能选择部分降低内部关税的优惠贸易安排，而不是选择完全消除内部关税的自由贸易区。”“不能想象如果没有第24条区域贸易集团(包括关税同盟和自由贸易协定)是如何构成的。”[6] 二、规则创制与市场开放的关系 美国发起TPP、TTIP谈判，被认为是美国等发达国家想继续占有规则创制的主动权。美国总统奥巴马多次指出：“美国需要为全球贸易制定规则，不能交由其他人来制定，如果美国不来制定，中国就会来制定。”[7-8]回顾历史，客观地说，当今的国际法律制度，包括国际经贸规则，主要是发达国家推动、制定的，它们经济上的先发优势使得它们能够有机会、有能力创制规则。联合国、世界银行、国际货币基金组织、关税与贸易总协定及世界贸易组织等，都是在美国等发达国家的倡议推动下建立的。在很长的时间里，发达国家掌握了国际规则的主导权。但随着发展中国家经济的发展，国际经贸格局发生了不利于发达国家的变化，发达国家的全球贸易额在下降，2008年始自发达国家的金融危机对发达国家的经济产生了重要的不利影响。在这种背景下，发达国家能否继续掌握全球贸易规则的主导权，无论在发达国家内部还是在发展中国家，都引发了疑问。 就自由贸易协定而言，虽说其源自关税与贸易总协定，但一些自由贸易协定，如澳大利亚和新西兰《服务贸易议定书》中的服务贸易规则、北美自由贸易协定中的服务贸易规则、投资规则以及相关的环境议定书、劳工议定书，都超出了当时的关税与贸易总协定框架下的相关规则，带有明确的规则创制特征，既影响了乌拉圭回合谈判结果，也使自己成为被追随的一种模板。例如，乌拉圭回合谈判成果《服务贸易总协定》中明显看出上述澳新议定书和北美自由贸易协定的身影。同时，“与贸易有关的”议题，如与贸易有关的投资措施、与贸易有关的知识产权，逐步地由双边协定过渡到多边贸易规则之中。对多边贸易体制而言，自由贸易协定作为规则创制的垫脚石作用至为明显。 自由贸易协定作为一种促进贸易、投资自由化的形式，内容变得越来越多，成为一个包容众多议题的“聚宝盆”，产生了制度上的整合作用，促进着全球治理。传统上，贸易的范围比较窄，贸易与金融、投资也是相互隔离的，这从国际货币基金组织、世界银行和国际贸易组织的筹建历史可以看出。随着技术的进步与发展以及经济的日益全球化，原本互不搭界的议题产生了联系和交叉，“与贸易有关的”议题纳入到贸易的视野。但现有的相互独立的国际规则体制，限制了这些交叉议题的协调解决。一方面，不同的法律规则有不同的适用范围，难于在某一特定领域直接适用另一特定领域的规则。另一方面，国际公约、不同法律制度都保持着对其他公约、其他制度的尊重，含有不减损权利义务条款，设有例外机制。但这种处理方法是一种消极的方法，不能积极地解决可能存在的问题，造成了国际规则的进一步碎片化。从现实情况看，在很长的一段时间内国际组织、国际规则间也不可能实现世界大同。自由贸易协定这种将多议题纳入同一法律文件的做法，直接明确规定不同议题的规则之间相互关系的做法，对于协调冲突、促进治理，具有非常积极的功能性作用。 在看到自由贸易协定制度创新的同时，还必须注意到自由贸易协定对乌拉圭回合谈判成果要求的规则创制贡献无几。前述世贸规则要求的规则谈判，迄今无任何成果。例如，包括反倾销和反补贴在内的规则谈判是多哈回合谈判的重要议题之一。2011年4月，规则谈判主席提供最后一份案文仍然分歧重重。⑨显然，反倾销、反补贴领域确实是一个需要进一步完善规则的领域。反观现有的自由贸易协定，呈现的却是另外一幅景象：或者干脆不提反补贴，或者稍带确认一下遵守WTO义务，或者双方互不适用反倾销。在多哈回合谈判中分歧大的问题，没有在自由贸易协定中得到反映。 自由贸易协定的另一重大功能是促进市场准入和开放。创制自由化规则和促进市场开放都是经贸自由化的内容。就国内产业利益而言，市场开放更直接影响其生存机会和发展空间。事实上，抛开老议题和新议题这一区分外，各自由贸易协定间的真正差别是市场开放内容和程度。如果用世界贸易组织规则滤掉共同的内容，剩下的就是市场开放内容。关税减让或免税、配额的减少或取消、服务或投资壁垒的减少、正面清单过渡到负面清单等，都是对市场开放的直接规定。即使像管理协调、资格互认这类貌似非市场准入问题，都是为了减少市场准入的障碍。现实谈判进程也表明，自由贸易协定谈判的最大困难主要不在于基本原则的规定，而在于市场开放度的分歧，这些更直接涉及国内经济利益和产业利益。曾经轰轰烈烈的美洲自由贸易协定谈判，自1998年正式启动至2003年11月，已基本完成规则文本谈判，但在最后出价要价谈判阶段，由于谈判参加方在进一步自由化即市场准入上的重大分歧，谈判自2004年中止至今。 一些人对中国被排除于TPP和TISA谈判的担心，除了对欧美引导制定对中国不利的贸易规则的担心外，主要是对这些自由贸易协定导致的贸易转移效应的担心：中国对相关区域、成员的出口，将被区域内的出口所取代，中国将来若加入这些协定，将付出更大的市场准入(开放)代价。这种对市场准入的担心是有一定道理的，也是经济学家一直在关注研究的自由贸易协定可能产生的不利影响。即使某一自由贸易协定的一般规则完全照抄世界贸易组织规则，但市场更加开放，自由贸易协定“肥水不流外人田”的这种内在特征也排除了第三方获得这种更开放市场机会的可能。因此，市场准入是判断自由贸易协定的重要指标。 三、正面清单与负面清单的关系 市场准入，是一次开放到位还是逐步扩大开放?如何界定市场准入义务?这涉及正面清单和负面清单问题。与此密切联系的是一般义务与义务例外的问题。选择正面清单和负面清单这种表述方式，主要是结合目前国内大家所熟知的术语来界定自由贸易协定产生的市场开放或市场准入度。2013年7月中美两国政府表示，中美投资协定谈判采取负面清单形式来界定投资准入领域，被普遍认为是市场开放的重要举措。负面清单与正面清单相对应，就市场准入而言，负面清单列举的是禁止外资投资的部门或分部门，正面清单是允许外资投资的部门或分部门。中国政府发布的《外商投资产业指导目录》一直既列出鼓励外资投资的部门，也列出禁止外资投资的部门，换言之，既有正面清单也有负面清单，那么为什么被认为不够开放呢?事实上，无论是正面清单还是负面清单，都是部门或分部门列表，该列表本身不能体现出“正”或“负”。只有列表与相关规则联系在一起时，列表才会产生正、负之别。决定“正”“负”真正起作用的是相关规则。 世界贸易组织《服务贸易总协定》第17条的国民待遇义务被认为是一种肯定清单式的国民待遇条款，该条款规定：“对列入减让表的部门，在遵守其中所列条件和资格的前提下，在影响服务提供的所有措施方面，每一成员给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇”。此处所指的减让表，即承担义务的正面列表。此处的国民待遇义务，性质上属于承诺性义务，如果成员不做出国民待遇义务的承诺，不列出相关的部门，则根本不存在国民待遇义务。考虑到《服务贸易总协定》的框架性质以及服务贸易逐步自由化的目标，世界贸易组织成员在减让表中列出的部门或分部门的数量是有限的，因而《服务贸易总协定》本身也要求通过定期的连续的回合谈判，渐进式地实现更高水平的自由化。 澳大利亚和新西兰在《更紧密经济关系贸易协定》框架下达成的《服务贸易议定书》首次在国民待遇义务方面采取了负面清单的模式。该《议定书》第5条国民待遇条款规定：“每一方给予对方人和对方人提供的服务的待遇，不得低于在相同情形下给予其本国人和本国人提供的服务的待遇。”⑩与《服务贸易总协定》项下的国民待遇义务条款相比，该条款本身没有任何限制性条件。但澳新《服务贸易议定书》结构安排上对相关的权利义务另有规定。该《议定书》第2条名为“议定书的范围”，第4款做出如下规定：“除特定条款另有规定外，本议定书不适用于缔约方在附件中列出的服务提供，直至该列出服务被根据第10条从附件中删除为止”。该《议定书》第21条进一步明确了附件的地位：“本议定书的附件构成议定书的组成部分”。由此我们看出，议定书第2条适用范围、第5条国民待遇义务、第10条贸易自由化、第21条附件地位以及附件，构成了一个完整的原则与例外合理配置的权利义务结构，我们不能仅仅根据第5条国民待遇义务的一般性规定，望文生义地得出国民待遇义务普遍化的结论。 在贸易进一步自由化的大背景下，市场准入，即是否开放市场、允许外国投资和服务进入，是谈判的核心议题。在市场准入方面是否提供国民待遇义务，是通过正面清单还是负面清单界定开放程度，成为谈判方特别关注的问题。《服务贸易总协定》第16条市场准入条款确立的是正面清单式的准入义务：“对于……市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于根据具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件提供的待遇。”这一市场准入义务，同样是具体承诺性的义务。与国民待遇一样，澳新《服务贸易议定书》在市场准入方面亦采取了一般规则式的文字表述：“每一缔约方在其境内给予另一缔约方的人和另一缔约方的人提供的服务的待遇，不低于其提供给本国人和本国人提供的服务的待遇”。结合上述有关附件的规定，我们看出，市场准入义务同样采取了普遍允许外加列出例外的义务设定模式。(11) 可以看出，从正面清单到负面清单，改变的不只是这种通俗名称，更重要的是改变了权利义务及配置结构。正面清单向负面清单的转变，实际上改变了《服务贸易总协定》规定和要求的逐步自由化规则。逐步自由化是《服务贸易总协定》的既定目标和原则，体现在前言、制度框架、规则设计、未来发展方向等多方面。为了实施这些要求，早在多哈回合谈判发起之前，服务贸易理事会特别会议于2001年3月28日通过了《服务贸易谈判指南和程序》，进一步确认和明确了这一目标和原则，包括渐进自由化、对发展中国家提供更大的灵活性、关注中小服务提供者的需要、承认成员对服务提供的管制权以及引入新的规章的权利。自由化的进程应适当尊重每个国家的政策目标、发展水平和经济规模，包括整个情况和单个部门；谈判应在《服务贸易总协定》现有框架和纪律内进行并尊重现有框架和纪律，包括在做出的承诺中列明具体部门和4种提供方式的权利。该谈判不预先排除任何部门或任何提供方式。(12)多哈部长宣言确认这一指南和程序作为继续谈判的基础。(13)自由贸易协定服务贸易章直接采取负面清单，改变了正面列举式的渐进自由化方式，采取了一次性开放的方式，影响了发展中国家的谈判能力，剥夺了发展中国家对服务贸易的管制权和采取新的管理规章的权力，对国家政策目标、发展水平和经济规模缺乏应有的尊重，发展中国家享有的自主政策空间被挤压。 四、自由贸易协定与国内法的关系 自由贸易协定是具有法律约束力的国际协定，它确立了缔约方相互间的权利义务，如果一方违反相关义务，另一方可以诉诸该协定规定的争端解决机制，违反义务的一方应根据协定承担相应的责任。自由贸易协定的作用，或者是固化当前的行为(俗称“锁定”)，或者改变当前的行为。这涉及协定方的国内法与自由贸易协定之间的关系问题。一方面，根据普遍接受的国际法准则，一国国内法不得成为违反国际协定的理由；另一方面国际协定又必须对国内法给予必要的尊重，并通过国内法来实施国际协定。因此，如何在自由贸易协定中体现与现有或未来国内法的关系，至为重要。在世界贸易组织争端解决机制中，可以作为争议措施提交争端解决机构审理的措施有两种：一种是法律规章本身，称为法律之诉(claim as such)；一种是法律规章的实施行为，称为适用之诉(claims as applied)。在世界贸易组织的争端解决实践中，大量的案件涉及法律之诉。法律之诉，是对缔约方/成员的国内法之诉。此处之国内法乃广义之国内法，包括立法机构通过的法律、行政机构制定的行政法规、政府部门制定的规章及做出的决定、法院做出的判决等。如果国内法规定的内容与自由贸易协定要求的内容不符，则缔约方违反了自由贸易协定项下的义务，需要承担相应的责任。 国际法或国际条约与国内法的关系问题，是国际法上的老问题，同时也是一个常谈常新的老问题。国际条约与国内法的关系，不是简单的谁替代谁的问题，也不是简单的后法取代前法的问题。国内法不能成为违反国际协定的理由已经成为国际共识。但另一方面，达成什么样的国际协定则受到国内立法的约束。美国国会对总统对外贸易谈判的贸易授权(TPA)，国际条约的国内机构的批准，最能说明这一点。因此，国际协定与国内法二者之间的关系，是一个动态的、立体的、交叉的关系，在不同事项上，既可能存在国内法的先占，也可能存在国际协定的先占。 自由贸易协定以互利共赢为原则并以互利共赢为目标。如果不能互利共赢，则不能达成自由贸易协定。如欲实现互利共赢，就需要谈判方利益的尊重、协调和互换。谈判方的利益可能体现为多种形式。国内立法的权威性、稳定性和可预期性是一项重要利益，国际协定不能冲击、破坏缔约方的宪法制度、宪法价值和基本经济制度；通过国内法特别保护的利益亦应受到尊重。国际条约制度中，条约的谈判、签署和批准由不同机构负责，行政部门签署的重要协定要经过立法部门的审批，目的之一是保障国内利益和保障国内利益的平衡。国内利益通常是由法律确立并保护的。立法过程是一个不同利益协调的过程，也是凝聚共同利益的过程。在一些国家的选民体制下，特定团体更容易影响立法的过程和结果。(14)在自由贸易协定的谈判过程中，实际上存在着两条战线：一条是前方谈判代表团队的国际谈判；一条是国内利益体之间的国内谈判。摆到国际谈判桌上的方案，是代表国内利益体的方案。具体到国际贸易谈判，特别是市场准入谈判，每一谈判方提出的方案都是国内特定产业的反映。反映一国基本价值的政策，例如加拿大倡导和捍卫的文化多元、文化产品例外的政策，很难在国际谈判中放弃。 上述这些考虑，在自由贸易协定文本中多通过例外条款(包括负面清单)来实现，具体地说是国内法现有规定的先占。实际上，在关税与贸易总协定临时适用中也存在这种情形。根据关税与贸易总协定的《临时适用议定书》，对于该协定第二部分的规定，缔约方在不违反国内法的最大限度内实施。这表明，在相关方面，如果国内法与国际协定的义务要求不符，不视为违反国际义务，因为该国际义务根本就不适用。但基于国内法不能成为违反国际义务的理由这一国际法原则，国内法的这种先占效果，必须在国际协定中得以明确规定，这可称为国内法保留。 国内法的先占或保留，在投资和服务贸易领域表现得最为明显，负面清单的依据多为国内法的规定。《服务贸易总协定》旨在实现服务贸易的逐步自由化，但其前提是“给予国家政策目标应有尊重”、“各成员为实现国家政策目标，有权对其领土内的服务进行管理和采用新的法规……发展中国家特别需要这一权利”，“自由化应适当尊重各成员的国家政策目标及其总体和各部门的发展水平”(15)，在涉及服务贸易和投资的保留或例外中，无论是采取正面清单方式还是采取负面清单方式，其依据是现有国内法的规定(16)。加拿大对外签署的自由贸易协定投资章中，投资审查是必须事项，这样的规定来自于加拿大投资法；关税与贸易总协定时期处理的与贸易有关措施案件涉及的正是这一法律。尽管在这一案件基础上形成了世界贸易组织《与贸易有关的投资措施协定》，但加拿大的投资审查要求依然是加拿大所坚守的国内法律规定。 如果自由贸易协定主要是对国内法的保留或例外，这样的自由贸易协定很难达到互利共赢的目的，因为它没有体现出缔约一方所做的让步和对缔约方对方利益的关照。讨价还价谈判的结果通常是各有让步和所得，具体规定在自由贸易协定中，或者要求对国内法的现有规定进行调整或修改，或者制定新的国内法。国际协定的实施趋势是要求缔约方通过制定国内法的方式将国际协定的要求转化为国内法。在没有对国内法做出例外或保留的情形下，国内法中存在的与国际协定不符的情形，不再是先占的理由，而是必须修改或废除的理由，否则就会成为法律之诉。以《服务贸易总协定》中的国民待遇规则为例。“在遵循减让表所列条件和资格的前提下”提供国民待遇。此处的条件和资格，通常是国内法的规定。在此体现了国内法的先占，协定义务是有条件的。而无限制条件的国民待遇条款，则体现出协定条款的先占。在这种情况下，除非通过其他的例外条款或附件排除某些措施或部门，一般性的国民待遇义务条款适用。 国际协定与国内法的关系，对于试图通过开放促改革的中国来说具有特别的意义。发挥市场的决定性作用，建设法治国家，是现阶段中国的奋斗目标。与这两项要求不符的法律规章应当予以修改完善。这一过程中容易出现一风吹的冲动和倾向。加之国际谈判中来自对方的压力和理由，误认为中国现有的措施是不合理的，从而会出现做出承诺废除现有某些管制措施的可能性。自由贸易协定虽然具有促进两国关系稳定发展的作用并以此为发展目标，但自由贸易协定毕竟是贸易协定，是谈判各方利益的交织。在谈判过程中需要准确认定自己的利益需求，慎重对待对方的谈判要求，对现有法律、措施的必要性、正当性、运作性进行充分地评估，对于确实需要的通过例外条款的方式保留，对于不适应发展、不满足自由贸易协定要求的予以修改和完善。 五、自由贸易协定相互间的关系 从自由贸易协定发展的态势看，自由贸易协定发展呈现出从零星到大量、从双边到诸边的特点。当今世界中几乎每一个经济体都会先后与不同的经济体签订不同的自由贸易协定，因而产生了自由贸易协定的相互关系问题。自由贸易协定相互之间的关系，可以分为横向和纵向两大类。横向类包括下述几种情形：第一，某一经济体参加的自由贸易协定与未参加的自由贸易协定；两种自由贸易协定相互间无法律关联性，只存在着文本上的参考与借鉴作用。第二，某一经济体参加了多个但其他参加方彼此不同的自由贸易协定，这种情形被称为“轴—辐”关系(hubspoke)，该经济体为轴心。第三，某一经济体加入已经存在的由其他经济体达成的自由贸易协定；这种情形下，只存在一个自由贸易协定，变化的是参加方数量，由双方变成了三方或多方。第四，现有多个自由贸易协定融合为一个自由贸易协定。这又具体分为两种情况：一是原有的自由贸易协定不再存在，形成了一个新的统一的协定；二是原有的自由贸易协定依然存在，出现了协定间的重叠(overlapping)，属于全覆盖的情形。第五，已经为某一更大范围的自由贸易协定的成员，另行缔结范围较小的参加方数量少的自由贸易协定。这与上述第三种情形正相反。 自由贸易协定的纵向关系，体现为时间先后的新旧自由贸易协定间的关系。相同成员先后签署的自由贸易协定，实质是对原协定的修订、更新或补充。如果议题相同，新协定通常是加快自由化的进程，例如加快取消现有关税、减少敏感产品的范围等。如果议题不同，属于议题增加，新旧议题之间并不存在实质性冲突。这类自由贸易协定关系的处理方法，或者是废除旧的协定而代之以新的协定，或者是通过新的协定修改旧的协定，或者新旧协定相互共存补充，具体方式可能是直接修订或是通过议定书方式。澳大利亚与新西兰1983年的协定取代了之前的1966年的优惠贸易协定，之后在1983年协定的基础上通过议定书的方式不断扩大议题范围。中国与智利之间的自由贸易协定，由原来的货物扩大到服务再扩大到投资，不断升级、更新、扩容。中国与东盟之间，既直接修订相关条款，又不断增加新的议题。这些新旧协定条款之间，由于当事方完全相同，属于传统的旧法与新法关系问题。 涉及不同成员的新旧自由贸易协定，既涉及横向关系又涉及纵向关系，情况较为复杂。核心问题是在先协定是否限制在后协定，在后协定提供的优惠是否溯及在先协定。考虑到自由贸易协定的自由化特点和市场开放功能，自由贸易区越新，越可能含有更优惠的安排。但自由贸易协定是歧视性优惠贸易协定，这一特点决定了新自由贸易协定的优惠并不当然给予原有协定参加方。各经济体努力避免自己被其他自由贸易区安排排斥的不利影响，同时又争取有机会享有未来的更优惠安排。但这一目标不可能在某一特定自由贸易协定中得到实现和保障，于是引发各经济体达成更多的自由贸易协定，导致自由贸易协定越来越多。从协定的实施成本、企业的经营成本来说，由于需要遵循不同的规则，会产生所谓的“面碗效应”、增加成本；但从另一角度看，多个自由贸易协定/自由贸易区提供的多个优惠市场又为企业增加了选择。 从规则制定角度看，如果一个新成员加入原已存在的协定，加入方需要满足原协定方都同意的条件，承诺开放市场，接受原来早已设定的规则，对规则形成本身无影响力。主动发起谈判，拓展谈判方的范围，对后来者就形成了既得权益。一个自贸区所含的参加方越多，覆盖的区域越大，身为参加方的优惠就越大，而申请加入的代价也越大。关税与贸易总协定到世界贸易组织的发展和谈判史，证明了后申请加入的成员付出的代价。一个含有众多成员的自由贸易区，相当于一个微型的世界贸易组织(mini-WTO)，其规模效果不可低估。美国发起包括12个成员国参加的TPP谈判，其实质是抢占山头、跑马圈地，然后坐地收钱。从披露出来的谈判成果看，在规则意义上，TPP并无其宣传的那样创新、高品质，但造成加入的高门槛是确实的。 现有的自由贸易协定都含有与其他协定的关系条款，包括与世界贸易组织协定和其他自由贸易协定的关系条款。总的原则是：新协定不得减损原有协定确立的参加方的义务或权利，原有协定参加方不能自动获得新协定提供的优惠，如果新旧协定产生冲突由相关方磋商解决，但不同自由贸易协定的具体规定并不完全相同。新加坡既是东盟成员国和东盟自由贸易区参加方，又是《中国东盟全面经济合作框架协议》的参加方，但中国和新加坡双方又签署了《中新自由贸易协定》。该《协定》第120条“与其他协定的关系”规定：“双方确认根据《WTO协定》或共同缔结的任何其他多边或双边协定而彼此承担的既存权利和义务。如果本协定与双方参加的任何其他协定不一致，双方应当立即进行磋商，以期达成双方满意的解决方案。”2008年《中国新西兰自由贸易协定》也有类似的规定。(17)北美自由贸易协定针对成员加入和新旧协定规定了不同的处理方法：如果加入时任何一方或加入国或集团不同意该协定的适用，则该方和加入国或集团之间不适用该协定，即可选择互不适用；对于与其他协定间的关系，原则上新协定优先，在该协定与该其他协定不一致的范围内优先适用，该协定另有规定的除外。(18)《中美洲、多米尼加和美国自由贸易协定》在确认相互间基于世界贸易组织协定和各方均加入的其他协定下的既存权利和义务的基础上，进一步明确规定：该协定的任何规定，都不阻止中美洲各方维持现有的中美洲一体化的法律文书，制定新的一体化的法律文书，或采取措施强化和深化这些文书，只要该法律文书和措施没有与本协定不符。(19)这一规定进一步突出了各自由贸易协定间的独立性。东盟—澳大利亚—新西兰自由贸易协定也存在类似的规定。(20) 自由贸易协定相互之间的关系，主要涉及规则冲突时如何处理的问题。它与协定产生的贸易商、生产商等的利益关系不是一回事。有些自由贸易协定对此做出了进一步的规定。例如，新西兰与新加坡同是《跨太平洋战略经济伙伴关系》(P4)的参加方，两国之间又签署了《新西兰和新加坡更加紧密经济伙伴关系协定》。该协定条文就不同协定间的关系及产生的利益关系做了规定，同时双方通过换文进一步予以明确了更优惠待遇。其第81条名为“其他协定下的优惠”：“本协定中的任何规定，不得视为使协定的任何一方承担义务，将其加入或可能加入的任何现有或未来的关税同盟、自由贸易区、自由贸易安排、共同市场、货币同盟或类似国际协定或其他形式的双边或区域合作产生的优惠待遇，扩大到协定的另一方；本协定的任何规定，不得视为阻止任何一方通过旨在导致该同盟、区域、安排或市场的成立或扩大的协定。本协定的任何规定，不得解释为使协定的任何一方承担义务，将本协定产生的任何优惠待遇扩大到本来只应根据协定另一方签署的单独协定或安排享受该利益的任何法人或自然人。”双方换文则进一步明确：“当新加坡新西兰自由贸易协定或P4对新西兰或新加坡的出口商、服务提供商或投资者规定了不同待遇时，该出口商、服务提供商或投资者有权主张任何一个协定授予其的更优惠待遇。”[9]70这一规定，将协定关系落实到待遇关系并体现了优惠从优原则。如果自由贸易协定均含有类似这一换文中的规定，各自由贸易协定之间会更加协调。 上述协定互不影响以及权利义务不得减损的原则，并不影响自由贸易协定参加方对彼此基于其他协定之间的权利义务做出变更，体现出了经贸关系的契约性特征。例如，中国入世议定书第15条和第16条包括了有关中国非市场经济地位的规定，允许其他成员对中国出口产品采取贸易救济措施时将中国经济视为非市场经济。《中国东盟货物贸易协议》对此做出了相应的变更规定：一方面，各缔约方同意并重申他们遵守WTO规则中有关条款的承诺；另一方面，东盟十国中的每一个成员国同意承认中国是一个完全市场经济体，自协议签署之日起，将对中国与东盟十国中任何一个成员之间的贸易，不适用《中国入世议定书》第15条和第16条以及《中国入世工作组报告书》第242段。美国在乌拉圭回合谈判中被认为对网络博彩做出了市场开放的承诺，但美国实际没有开放网络博彩，被世界贸易组织争端解决机制裁决违反了承诺。(21)基于网络博彩可能产生的不利影响，美国仍然拒绝在国内开放网络博彩，而是通过双边协定或自由贸易协定与相关成员做出新的安排。例如，在《美韩自由贸易协定》中，美国对网络博彩开放通过换文的方式做出了保留(22)，也体现了自由贸易协定的特点和作用。 六、余论 自由贸易协定作为一种制度，自由贸易区作为一种经济现象，对其进行分析研究的角度可以有很多，应然和实然是研究者通常会采取的两种方法。本文选择几组关系，试图像经纬线或坐标系那样能够对自由贸易协定和自由贸易区进行准确界定。当然还可以选择更多的关系，来进一步界定自由贸易协定和自由贸易区，例如横向议题与纵向议题、自主开放与协定开放、强制义务与合作机制、综合治理与自足制度等。但本文选取的几种关系是一些最基本的关系，是我们分析自由贸易协定和自由贸易区必然要遇到、必然要解决的根本性问题，通过对这些基本关系的把握，我们基本能够把握自由贸易协定和自由贸易区的定位和走向。 尽管某些经济学家认为自由贸易协定是多边贸易制度的“绊脚石”和“白蚁”[3]1-8，但政府和政治家都对自由贸易协定趋之若鹜。世界范围内正在进行的相关自由贸易协定谈判，如TPP、TTIP、RCEP等，吸引着世界的目光。2014年11月，亚太经合组织领导人非正式会议宣言通过了《亚太经合组织推动实现亚太自贸区北京路线图》，认为区域贸易安排的迅速发展为自由化提供了强劲动力，对世界贸易组织所代表的多边贸易体制进行了有益补充，亚太经合组织各经济体承诺为将亚太自贸区从愿景变为具体行动付诸努力，启动并全面系统推进亚太自贸区进程。(23)在中国，党的十七大把自由贸易区建设上升为国家战略，党的十八大提出要加快实施自由贸易区战略，党的十八届三中全会提出要以周边为基础加快实施自由贸易区战略。2014年12月，中共中央政治局就加快自由贸易区建设进行集体学习，习近平总书记指出：“多边贸易体制和区域贸易安排一直是驱动经济全球化向前发展的两个轮子，而加快实施自由贸易区战略，是适应经济全球化新趋势的客观要求，是全面深化改革、构建开放型经济新体制的必然选择，也是我国积极运筹对外关系、实现对外战备目标的重要手段”[10]。因此，我们面临的任务不应再是抽象地讨论自由贸易协定是好是坏，而是应该考虑如何趋利避害，让自由贸易协定更好地为中国经济发展服务。面对中国未参加的自由贸易协定谈判，也要冷静、客观对待。而综合考虑上述几种基本关系，有助于我们达成更好的自由贸易协定，建立更多的自由贸易区，进一步开拓出口市场，充分发挥我国企业和产业的竞争优势，促进我国经济的全面发展，从而进一步扩大就业，提高消费者生活水平。 关于自由贸易协定与多边贸易制度之间的关系，笔者做出如下总结：自由贸易协定对多边贸易制度的补充，是自由化的补充；自由贸易协定与多边贸易体制间的竞争，是市场开放的竞争；自由贸易协定的垫脚石作用是规则创新的垫脚；而所谓自由贸易协定的绊脚石作用是多边谈判的绊脚。 注释： ①参见https：//www.wto.org/english/tratop_e/region_e/regfac_e.htm，2015年5月3日访问。这些区域贸易协定中，主要是自由贸易协定，关税同盟仅为极少数。 ②参见《关税与贸易总协定》第24条第4款至第5款。 ③The Doha Ministerial Declaration,Adopted on 14 November 2001,WT/MIN(01)DEC/1,paras.8,20-22,23-26,31-33,and 34. ④Doha Work Programme,Decision Adopted by the General Council on 1 August 2004,para.1(g). ⑤Guidelines and Procedures for the Negotiations Trade in Services,Adopted by the Special Session of the Council for Trade in Services on 28 March 2001,S/L/93. ⑥Singapore Ministerial Declaration,adopted on 13 December 1996,WT/MIN(96)/DEC,paras.20-21. ⑦例如《中国—新西兰自由贸易协定》第185条，US-KOREA Free Trade Agreement,Article 22.6. ⑧美国最早于2003年提出“竞争性自由化”战略，来推动全球、示范区和双边的自由贸易。新加坡是比较积极地实施自由贸易协定的国家。参见[美]贾格迪什·巴格活蒂：《贸易体制中的白蚁——优惠贸易协定如何蛀蚀自由贸易》，黄胜强译，中国海关出版社2015年版，第46-50页，第95页。中国国务院总理李克强也多次强调两个轮子一起转。参见国务院总理李克强在人民大会堂接受英国《金融时报》总编巴伯专访，http：//news.xinhuanet.com/politics/2015-04/15/c_1114982805.htm，2015年5月3日。 ⑨Communication from the Chairman,TN/RL/W/254,21 April 2011. ⑩Protocol on Trade in Service to the Australia New Zealand Closer Economic Relations-Trade Agreement,Article 5.1. (11)《美韩自由贸易协定》对于国民待遇义务如此规定：在设立、收购、扩大、管理、经营、运营、销售或投资的其他处分方面，缔约一方给予另外一方投资者的待遇，在相同情形下，不得低于其给予自己的投资者的待遇。类似的规定在《北美自由贸易协定》已经存在，并且成为美国制定《双边投资协定范本》(model BIT)中的标准条款。这样的规定被认为是赋予了外国投资者在准入方面的国民待遇。这一规定也可以理解为确立了有关投资方面的一般规则，即国民待遇规则。字面来看，对所有外国投资都赋予国民待遇义务，但这种普遍义务性表述同时伴有长长的负面清单，清单上列举了该义务不适用的部门或措施。 (12)Guidelines and procedures for the negotiations on trade in services,adopted by the Special Session of the Council for Trade in Services on 28 March 2001,S/L/93,paras.1-5. (13)Doha Ministerial Declaration,adopted on 14 November 2001,WT/MIN(01)/DEC/1,para.15. (14)美国国会通过的延长迪士尼公司版权保护期限的《千禧年版权法》就是一典型代表。 (15)《服务贸易总协定》前言，第19条第2款。 (16)参见《美韩自由贸易协定》附件I、附件II和附件III。 (17)参见《中国新西兰自由贸易协定》序言、第3条和第208条。 (18)参见《北美自由贸易协定》第2204条和第103条。 (19)参见《中美洲、多米尼加和美国自由贸易协定》第1.3条。 (20)《东盟—澳大利亚—新西兰自由贸易协定》第18条第4款：本协定的任何规定，不得阻止东盟任何成员与任何一个或多个东盟成员、澳大利亚或新西兰签署有关货物贸易、服务贸易、投资或其他经济合作的协定。 (21)US-Gambling,WT/DS285. (22)参见Korea-US FTA,Chapter 12 Cross-Border Trade in Service,Confirmation Letter(Gambling). (23)The Beijing Roadmap for APEC’s Contribution to the Realization of the FTAAP,http://www.apec.org/Meeting-Papers/Leaders-Declarations/2014/2014_aelm/2014_aelm_annexa.aspx，2015-04-27.标签：服务贸易总协定论文; 跨太平洋伙伴关系协定论文; 关税论文; 市场准入负面清单论文; 国民待遇原则论文; 贸易协定论文; 会议议题论文; wto论文;