中国古代法官自由裁量制度的发展脉络，本文主要内容关键词为：脉络论文,中国古代论文,法官论文,制度论文,自由论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自由裁量是指在实施法律的过程中，法无明确具体规定的情况下，执法者依照法的原则和精神，并结合具体实际所作出的一种自主判断。它不是现代社会特有的产物，在古代即已广泛存在。这不仅存在于行政执法中，也存在于司法实践中。
从历史来看，司法制度中的自由裁量主要是法官自由裁量，它有无限自由裁量和有限自由裁量之分。所谓无限自由裁量，一指专制君主基于最高司法权所产生的任意裁量；二指在国家建立之初，司法官在很多情况下进行的无法司法，这是由于法律尚不完备的缘故。“无法”但还要司法，因此就赋予了法官以极大的任意性，这是一种无限制的司法，是无限自由裁量。所谓有限自由裁量，是指在肯定法官具有自由裁量权的前提下，对法官的自由裁量范围作出一定的限制，法官可以在规定的范围内行使有限的自由裁量权。在西方，它是和严格规则主义碰撞后平衡的结果。在中国，它最初是成熟的奴隶制下司法活动理性发展的产物，而后又经过严格规则制度的碰撞才得以产生，因此具有更复杂的理论和历史背景。
同法官自由裁量相对应的是法官严格规则制度。它指的是司法官在审理案件的过程中，必须严格按照制定法的规定去处理，完全排除法官的自由裁量因素，没有个人决断的余地，以达到统一法律，实现一般社会正义的目的。这种司法方式和法官自由裁量都曾出现于西方的司法制度中，并显现了各自的弊端。于是西方国家便寻求着双方的融合，以求在法律形式中实现严格规则和自由裁量的结合。（注：参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第310～314页。）
中国古代的情况比较特殊。事实上，从西周开始，中国在司法中就已经开始了这种严格规则和自由裁量混合使用的法律尝试，经过一段曲折的发展后，自晋到唐终于形成了固定的等级分类裁量格局。下面对此作具体阐述。
一、最初的无限自由裁量阶段——夏商时期
梅因认为，最初的法律事实上来源于司法，多次处理类似案件的彼此近似的审判就是法律的雏形。也就是说，这种审判的根据不是法律，只是审判者的意愿。而这种意愿的产生除了受统治利益的支配外，并没有什么范围限制，因此，国家最初状态下的司法是一种无限自由裁量。从中国的历史来看，确也存在着类似情况。据《尚书·甘誓》记载：夏启发兵讨伐有扈氏，大战之前曾宣布：“王曰嗟六事之人，予誓告汝，有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚……”。在夏朝，有所谓“大刑用甲兵”之说，所以启对有扈氏的征伐实质上是一次最高形式的司法审判——替天行罚。在这里，启给有扈氏定的罪名是“威侮五行，怠弃三正”，因此，“天用剿绝其命”。夏启借用上天的名义，依据刚刚建立起来的国家力量，行使了无限的自由裁量权力。这在当时，很难说是个别的现象。文献还记载过商朝的一条法律：“弃灰于公道者断其手”。（注：《韩非子·内储说上》）这与其说是一条制定法，倒不如说更像是一则判例——基于司法官的审判而形成的一个先例。先例的特点就是司法官不必依据法律的既有规定而对案件进行审判，其实质就是无法司法，就是法官的无限自由裁量。可见，在中国最早的时候，即国家初建的夏商两代是存在着这种法官无限自由裁量权的。（注：本文所指古代的“法官”、“司法官”均作广义理解，即包括君主在内的所有司法官员。因为在古代的中国，君主始终享有最高司法权，也享有最广泛的自由裁量权，这在理论上和实践中都是毫无疑问的。）
二、有限自由裁量阶段——西周及春秋时期
自周朝建立到春秋末期这一时期，无限自由裁量虽仍有发生，但从主流来看，司法制度已开始向理性发展，大多数案件在有法可依的情况下，均要依据法律处断。“凡诸侯之狱讼，以邦典定之；凡卿大夫之狱讼，以邦法断之；凡庶民之狱讼，以邦成弊之。”（注：《周礼·秋官·司寇》）经过夏商两代的长期发展，至周朝，成文法已有相当规模，从个别案件中抽象出的一般规范，已成为这一时期法律的重要内容，特别是基本法律原则的形成，使这一时期的司法有可能依照一定的规范予以审断，广泛的随意施刑及裁量受到了一定的限制。春秋时，鲁国季平子驱逐鲁昭公，晋国荀跞便警告说：“寡君使跞谓吾子，何故出君，有君不事，周有常刑，子其图之。”（注：《左传·昭公十四年》）即要求季平子按周朝的法律原则来办。《左传·昭公十四年》还记载了一则叔向所断的案例：
“晋刑侯与雍子争鄐田，久而无成。士景伯如楚，叔鱼摄理。韩宣子命断旧狱，罪在雍子。雍子纳其女于叔鱼，叔鱼蔽罪邢侯。邢侯怒，杀叔鱼与雍子于朝。宣子问其罪于叔向。叔向曰：‘三人同罪，施生戮死可也。雍子自知其罪而赂以买直，鲋也鬻狱，邢侯专杀，其罪一也。己恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。《夏书》曰：昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也。请从之。’乃施邢侯而尸雍子与叔鱼于市。”
周朝大概没有另行制定有关昏、墨、贼的法律，所以叔向援用了长期流传下来的习惯法来判决此案，这大概就是叔向所曾经说过的“临事以制，不为刑辟”的审断方式。即不是不要依照法律来断案，而是不必制定专门的“刑书”，只要根据具体情况，依据过去的习惯做法或先例或法律原则来处理就可以了。因此，西周、春秋的法官自由裁量不是漫无边际的随心所欲，而是要“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”（注：《尚书·吕刑》）既要在法律原则的指导下司法，又不机械地适用法律。在西周著名的青铜器《
匜》铭中，也可以看到这一点。司法官伯扬父在判决牧牛败诉时曾明确宣称是依法律规定，虽然其自由裁量幅度较大，但须依法而断也是肯定的。
三、严格规则阶段——秦朝
西周、春秋时期司法制度实行法官有限自由裁量虽较夏商来讲，有很大的进步，但对战国时期的新兴地主阶级来说，法律仍是奴隶主贵族独擅的权力，必须打破这种垄断，使法律成为维护地主阶级新政权的工具。于是法家主张作刑书公布法律，“一断于法”，“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”（注：《商君书·赏刑》）为了维护国君和法律的绝对权威，首先君主要制定详尽完备的法律，司法官吏则要严格依法办事，不得夹杂任何个人的判断：“不淫意于法之外，不为惠于法之内也，动无非法。”（注：《管子·明法》）在法家思想指导下建立起来的秦朝，各种法律达到了前所未有的细密程度。法所调整的范围，遍及国家、社会、家庭等等各个领域，从个人到牛马，从生产到生活，从国家到家庭，从行为到思想，莫不“皆有法式”。而法官的职责是“守法”，因此在司法过程中，要绝对严格遵守法律，不得有任何违背法律或超越法律范围的司法，“守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”，（注：《商君书·开塞》）“有敢剟定法令，损益一字以上，罪死不赦。”（注：《商君书·定分》）在秦律中还专门设有“失刑罪”、“不直罪”、“纵囚罪”等。虽然出于巩固统治的需要，对于官吏进行严格的约束是必要的，但确也因此束缚了司法官的能动性，限制了法官的裁量权。况且，秦朝的法律具有客观归罪的倾向，不考虑犯罪的情节及主观动机。如秦律规定，盗采桑叶不值一文，也要判处30天苦役，而不问是初犯、累犯，也不问是否有悔罪表现。因此，法官几乎无任何自由裁量的余地。如有疑难案件，则要逐级上报，皇帝享有最后决定权，所谓“天下之事无小大皆决于上”。（注：《汉书·刑法志》）司法的严格规则在秦朝得到了制度上最严格的规定。
四、有限自由裁量的恢复——两汉时期
汉代沿袭了秦朝司法机关的建制，但扩大了司法官的自由裁量权。汉代的地方司法机关权力很大，一般案件均可自行处理，并握有死刑案件的处决权。仅遇有重大疑案始转呈廷尉，或由丞相及其它行政官吏共同审议，最后由皇帝核夺决定。在审判中，口供是进行判决的具有决定性的根据，而判决则完全由司法官随意决定，“所欲活，则傅生仪，所欲陷，则予死比”。（注：《汉书·刑法志》）在汉武帝“缓深故之罪，急纵出之诛”的思想指导下，这时期的司法官也都以严苛著称，所谓“深者获公名，平者多后患”，“故治狱之吏，皆欲人死”。（注：《汉书·路温舒传》）针对这种情况，著名汉儒董仲舒提出了“春秋决狱”的主张，经汉武帝首肯后予以推行。
所谓“春秋决狱”，是主张司法官在断案时，不仅可以律、令为依据，而且还可以《春秋》这部书中的所谓“微言大义”作为判案的根据来判决，以倡扬儒家的伦理道德思想。为此，董仲舒还专门撰写了《春秋决狱》二百三十二事以供司法援用。虽然董仲舒的本意中含有矫正严苛法律的动机，礼的内容实际上也是法的原则，司法官仍需要在法的原则下审断案件，但由于《春秋》只是一部学术著作，没有明确具体的标准，司法官可以根据自己的理解任意解释，这又为司法官的任意裁量大开了方便之门。近人章炳麟评论说：“仲舒之折狱二百三十二事……上者得以重秘其术，使民难窥；下者得以因缘为市，然后弃表埻之明，而从
游之荡……”。（注：《检论·厚法》转引自张晋藩等：《中国法制史》，中国人民大学出版社1981年版，第177页。）刘师培也说：“及考其所著书（指董仲舒所作前书），则又援‘公羊’以傅今律，名曰引经决狱，实则便于酷吏之舞文。时公孙弘亦治春秋……，缘饰儒术，外宽内深，睚眦必报……掇类似之词，曲相符合，高下在心，便于舞文，吏民益巧，法律以歧，故酷吏由之，易于铸张人罪，以自济其私。”（注：《儒学法学分歧论》转引自张晋藩等：《中国法制史》，中国人民大学出版社1981年版，第177页。）虽然对西汉春秋决狱的出现，学者也有不同认识和见解，但它造成了司法官自由裁量权的滥用，确是多有记载的。东汉不再直接以《春秋》决狱，但以儒家观点解释法律又遂成风气，形成“诸儒章句，十有余家，家数十万言。……言数益繁，览者益难”。（注：《晋书·刑法志》）而且各家自为章句，各执一说，极不利于法律的统一适用。在这种情形下，司法官便可以随意援引，任意比附。虽在后来，经“天子下诏，但用郑氏章句，不得杂用诸家”，从某种程度上遏制了这种司法混乱局面，但从实际上看，以儒家思想解释法律仍使法官得以发挥较大的自由裁量权，并对后世的司法产生了很大影响。
五、自由裁量与严格规则的结合：刑事司法中分等级裁量的形成——两晋隋唐时期
经过三国的历史发展，至西晋，各级司法官普遍拥有较大的自由裁量权的情况仍没有多少改变。据程树德考证，“盖自惠帝继业，政出群下，每有疑狱，各立私情，执法者藉口权宜，意为出入，律令以等具文。”（注：《九朝律考》）不过这种情况已经引起有关统治集团的注意，并企图找出解决的办法。晋武帝时的明法掾张斐在给《泰始律》作注时，提出了这样一个原则：“王政布于上，诸侯奉于下，礼乐抚于中。”（注：《晋书·刑法志》）即是说，法律应由帝王来定，臣下则只应严格遵照执行，至于礼的内容，则应蕴含于司法之中。因为“夫理者，精玄之妙，不可以一方行也；律者，幽理之奥，不可以一体守也。或计过以配罪，或化略以循常，或随事以尽情，或趣舍以从时，或推重以立防，或引轻而就下。公私废避之宜，除削重轻之变，皆所以临时观衅，使用法执诠者幽于未制之中，采其根牙之微，致之于机格之上，称轻重于豪铢，考辈类于参伍，然后乃可以理直刑正。”（注：《晋书·刑法志》）也就是说，要在遵守晋律的前提下，再“参制”、“原情”以合理判决。
晋惠帝的尚书裴頠也认为：“天下之事多途，非一司之所管；中才之情易扰，赖恒制而后定。……准局既立，各掌其务，刑赏相称，轻重无二，故下听有常，群吏安业也。……刑罚所加，各有常刑。”（注：《晋书·刑法志》）即是说国家必须要有一个统一的法制，这样司法才能一致、准确，不致混乱。不过，“刑书之文有限，而舛违之故无方，故有临时议处之制，诚不能皆得循常也。”（注：《晋书·刑法志》）即临时处断的法官裁量当然也是不能完全不要的，但怎样规范这种裁量，什么样的情况下自由裁量，什么样的情况下严格适用法律，他们均未能提出具体的办法。
而武帝时的廷尉、惠帝时又任三公尚书的刘颂提出了自己的见解。他说：“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”他进而解释说：“……使主者守文，死生以之，不敢错思于成制之外，以差轻重，则法恒全。事无正据，名例不及，大臣论当，以释不滞，则事无阂。至如非常之断，出法赏罚，若汉祖戮楚臣之私己，封赵氏之无功，唯人主专之，非奉职之臣所得拟议。”（注：《晋书·刑法志》）这里，他非常明确地把司法审判权划分为三个等级，即皇帝居于第一等级，享有无限自由裁量的权力，他可以任心裁量，自由擅断，不得有任何限制，所谓“人主权断”；而象刘颂这样的廷尉、三公尚书则居于第二等级，享有有限的自由裁量权力，在遇有疑难案件时，可以用法理、经义去解释、裁断，所谓“大臣释滞”；而中下级的主司官吏，就属于第三等级，不能享有自由裁量权，他们必须严守律文，“唯当奉用律令。……今限法曹郎令史，意有不同为驳，唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜，以明法官守局之分。”（注：《晋书·刑法志》）正所谓“主者守文”者也。然而，他所说的“大臣论当”，则是一个非常含混宽泛的原则，形成了实际上的无限自由裁量。因此导致了“政出群下”，“异为出入”的局面。于是东晋熊远在刘颂观点的基础上，又补充了“大臣释滞”的内容，提出“诸立议者皆当引律令经传，不得直以情言，无所依准，以亏旧典也。”同时再次强调：“主者唯当征文据法，以事为断耳。”（注：参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1992年版，第93～96页。）
这种司法中的分等级自由裁量的制度是从隋朝开始实践的，至唐代逐渐成熟固定了下来。为了实现“主者守文”的目标，隋朝统治者十分重视封建的司法制度建设和对司法官吏的训练，在《开皇律》颁行后，曾于大理寺设律博士八人，州县设律生“明习法令”，诸州长史以下、行参军以上也要都学习律文，并且要集中到京城进行考试。并强调司法机关审理案件时须将律文写出，依律判决，以杜绝下级机关的自由裁量。唐律则更是明确规定，“诸断狱皆须具引律令格式正文，违者笞三十。”（注：《唐律疏议·断狱》）从白居易所拟作的一篇判词中也可以看出唐代在制度上的这种严格规定。该案大意是：丁某在一地当郡守，碰到荒年，便奏请开仓赈济百姓。但皇帝的制命尚未到达，该郡守便开仓放粮了，按察使即“科其专命”。白居易在判词中说：“……事虽上请，恩未下流。稍违主守之文，遽见职司之举……”。（注：《白氏长庆集》四十九卷）可见，“主者守文”也是唐代司法制度中对中下级司法官吏的要求。为此，法律专门规定有司法官的责任条款，即“出入人罪”条：“其官司入人罪者，若入全罪，以全罪论；从轻入重，以所剩论；刑名易者：从笞入杖，从徒入流，亦以所剩论，从笞杖入徒流，从徒流入死罪，亦以全罪论。其出罪者，各如之。”（注：《唐律疏议·断狱》）从司法制度上进一步加强对基层司法官吏的监督。至于高层司法机关，虽在法制相对健全的唐朝，自由裁量比前代与后代都较审慎，皇帝也能在一些场合自觉约束自己，但不按法律规定的特殊判决仍有发生。如玄宗时，武疆令裴景仙贪赃绢五千匹，罪当死，但“以其祖父（裴寂）昔预经纶，佐命有功”，而得减罪。（注：《旧唐书·李朝隐传》）李世民时也有广州都督党仁弘犯法当死，因李世民“衰其老而有功”，（注：《新唐书·刑法志》）便免其死罪的事例。虽然李世民也意识到这是破坏法制的行为，因而特下诏罪己，但由此也可以看出，封建时代君主的无限自由裁量的权力是任何时期都不可能取消的。以崇尚法制而著称的唐太宗时期尚且如此，其它朝代就可想而知了。因此，高层司法官在判案时可以据法原情也是被唐朝法制认可的：“自今门下复理，有据法合死而情有可宥者，宣录状奏。”（注：《新唐书·刑法志》）以后宋代乃至明清，都承袭了这个制度。明朝高层司法机关的自由裁量由于亲军和内侍参与司法，更加无所顾忌，使非法变为合法，而合法反而成了非法，黑白颠倒，冤狱丛生，这就不仅仅是司法官的自由裁量所能概括的了。清
朝沿袭明律适用类推，但强调“必疏闻以候旨”。总之，皇帝总是处于至高无上的地位，高层司法官也有一定的自由裁量权力，而基层司法官的自由裁量权则要受到严格控制。
至此，中国古代历史上长期以来的严格规则与自由裁量的矛盾终于得到了理论上的解决，使其共同协调于封建专制政权之下，并在制度上得以实施。刑事司法上分等级的自由裁量体系已经形成。
六、等级分类格局的最终定型——民刑有别的两宋明清时期
在中国古代，出于维护政权的需要，统治者多重视刑事法律而轻视民事法律。刑事法律从实体到程序都规定得明确而细密，而民事法律则粗疏而不系统，缺乏严格的操作性，因而给法官的司法留下了广阔的自由裁量空间。尤其是西汉统治者把儒家思想确立为正统法律思想后，各级司法官吏更是以儒家精神代替法律原则，发挥着广泛的自由裁量作用。特别是基层司法官在民事司法中的自由裁量，与其在刑事领域中的被严格约束形成鲜明的对比。
西周、春秋时期的民事制定法还不多见，但一些民事原则已经形成，如尊重契约原则，先行调解原则，损害赔偿原则等，（注：参见《曶鼎》、《
攸从鼎》、《匜》等铭文。）司法官必须在这些原则的指导下进行裁决，所以虽然自由裁量幅度较大，但范围仍是有限的。与秦朝刑事司法制度的原则相一致，秦朝在民事司法领域也采取严格规则制度。由于国家对个人及家庭的干预，私法自治原则在法治的冲击下，在司法审判中不再起主要作用，繁多的律令成为主要的司法依据。法律在民间有很高的威信，司法官吏处理民事案件也要依法律的规定。在《云梦秦简》的《法律答问》中，就有关于户赋、“盗徙封”的民事法律内容：“何谓匿户？……匿户弗徭，使弗令出户赋之为也。”“何谓封？封即田阡陌……。盗徙之，赎耐。”在《法律答问》中，也有以纯民事手段处理的案件：“甲小未盈六尺，有马一匹自牧之。今马为人败，食人稼一石，问当论不论？不当论及偿稼。”此外，关于债务方面，《法律答问》规定：“百姓有债，勿敢擅强质。擅强质及和受者，皆赀二甲。”（注：见《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第135页。）《法律答问》是秦朝有关官吏对法律所作的有效解释，对司法有实际指导作用。从对民事案件作出如此具体的规定来看，秦朝对于民事案件的审理，也必是要求严格依法办事的。
汉朝虽在许多方面承袭了秦朝的制度，但在民事司法制度上，却远承周制，私法自治的色彩甚为浓厚。甚至三国两晋南北朝时期，在法律内容上，没有太多的民事规范，民间惯例一直是最主要内容之一。因此司法官吏在处理民事案件时，有契约的则依契约的约定，无契约的则酌依习惯自由裁量。特别是在家庭、婚姻及继承方面，汉晋时期的司法官吏完全以儒家的伦理原则为依据，争讼的事实如何并不被看作是断案的关键。这种司法观念对隋唐以后的民事司法制度造成了很大的影响。
隋唐时期的民事法律理论有了相当大的发展，民事法律规范也较前代大大增多，内容逐渐丰富起来，有的被作为正式的法律条文列入法典之中。虽然法典对各种民事违法行为仍规定了相应的刑事处罚措施，但在令中，则纯粹是以民事法规的形式出现的。
从总体来看，这一时期的民事司法是要求有法则依法审理，无法则依民间习惯、惯例处理。但如遇特殊的案情，依法或依惯例都有违情理的情况下，也允许司法官依情理裁决。这在白居易所拟作的另一则判例中可以清楚地看到这一点。（注：此处及上引白居易的判词均为“拟判”，即为选举备考的拟作，案题可能非实例，但其反映的内容及当时的司法状况仍具有重要的参考价值，因实判难得，故而作此引用。）原题是：
“得甲将死，命其子以嬖妾为殉，其子嫁之。或非其违父之命。子云：‘不敢陷父于恶。’”（注：《白氏长庆集》四十九卷。）
这是一则不遵父命而行事的案件。按唐律的规定，子孙违抗家长之命，属违反教令罪，应处徒刑二年。但由于该父亲的命令有失情理，所以白居易在判词中说：“观行慰心，则禀父命；辨惑执礼，宜全子道。甲立身失正，没齿归乱。命子以邪，……死而有害于人”。做儿子的，“违则弃言，顺为陷恶”。因此，他不顺从父亲的遗言，实在是免于其“陷恶”的孝行，从而肯定了甲儿子的行为。从这则案例的内容来看，裁决确实“不背人情，合于法意”，（注：参见洪迈：《容斋续笔》。）虽然并没有按法律的表面规定去处理。这只是一则拟判，但既然是作为应试者的判词范文而出现的，除文理方面的要求外，其内容也必是符合统治者的司法意向的。不过从司法实践看，运用起来仍较为审慎，并没有形成统一的规定，因而在同时期的民事司法中，仍有明知情理有悖，但限于法律有明文规定而不得不违心审判的案例。（注：参见乔伟：《唐律研究》，山东人民出版社1984年版，第228页。）
宋代以后，情况发生了很大变化，儒家孔教经程朱理学的大力推行，其规范性质进一步加强，尤其在婚姻、继承方面，礼教原则被提到“天理”的高度。处于天理的约束之下，官员执法时也往往优先考虑礼教的要求，并和民间习惯逐渐合一。在司法上的重要表现是，基于法官自由裁量所裁决的民事案件越来越多，不但法无规定的案件可以自由裁量，有明确法律规定的，有时司法官也不必严格依法判决，这并不都因为法与伦理、道德相冲突。司法官只须按照公认的道德标准和本人的法律意识便可对案件作出裁决，这是宋代民事审判中的一个典型变化。这从宋代的许多民事案例中可以看出。
在宋代的一例争财案中，熊邦兄弟三人，老三熊资身死，其妻阿甘改嫁，唯存室女一人，承分田三百五十把。后女又死，二兄争将其子立嗣，阿甘也声称内田百把系自置买，要求分承。司法官范西堂认为：“律之以法，尽合没官。纵是立嗣，不出生前，亦于绝家财产只应给四分之一。今官司不欲例行籍没，仰除见钱十贯足埋葬女外，余田均作三分，各给其一。此非法意，但官司从厚，听自抛拈。如有互争，却当照条施行。”（注：参见《名公书判清明集》第四卷，《户婚门》条。）
象这种法有明文规定，却又不依法审判的案例在宋代不是少数。北宋咸丰二年，张以工部侍郎出知杭州，曾办有一案：
“有民家子与姊婿讼家财。婿言妻父临终，此子裁三岁，故见命掌赀财，且有遗书，令异日以十之三与子，余七与婿。览书，索酒酌地，曰：‘汝妻父，智人也，以子幼故托汝，苟以七与子，则子死汝手矣。’亟命以七给其子，余三给婿。人皆服其明断。”（注：参见《宋史》第二百九十三卷，《张传》。）
这又是一个不依法裁断的民事案例。按宋代民法“有承分人不合遗嘱”的原则，本案司法官本应先宣布遗嘱无效，然后依“应分条”（注：系唐代户令中的一项条款，宋代承之。主要内容是：诸应分田宅者，及财物，兄弟均分；妻家所得之财不在分限。兄弟亡者，子承父分。兄弟俱亡，则诸子均分。其未娶妻者，别与娉财，姑姊妹在室者，减男娉财之半。寡妻妾无男者，承夫分，若夫兄弟皆亡，同一子之分。）规定，全部家产归儿子继承，出嫁女因取得嫁妆，所以无财产继承权。但这样做未免不近情理，于是司法官便不依法律裁决，运用了手中的自由裁量权，判结了此案。另在宋代司法官吴革所判“阿章讼徐十二房屋纠纷案中”，也充分体现了法官不拘于法律规定的倾向。（注：参见《名公书判清明集》第六卷。）据统计，在《名公书判清明集·户婚门》187个书判中，具引法条者56个，约占总数的30%，其余皆不引法条（有的虽声称依法为断但并未具引法条）。南宋的一份诏书说：“今后民户所讼，如有婚田差役之类曾经结绝，官司须具情与法叙述定夺因依。”可见司法官吏在民事案件中参酌人情、自由裁量确是被认可的司法行为。难怪宋代司法官竞以任情司法相尚，很少顾及法律的规定了。
宋代的这种参酌人情、自由裁量的民事司法之风，也深深地影响了明清的法制。明清司法官在收到状呈后，要根据状词所述案情和律例作出批词，决定准理或不准理。在一般情况下，官府接到民事讼案必先考虑调处和解，这是司法官审理民案的出发点和重要手段。法律成了偶然的参照，按礼教的要求申明人情事理才是司法最高的准则。加之明清以八股取士，地方官员不习律例而疏于实务，在民事审判中往往采取和稀泥的方法，而不明确判明曲直。清代《吴中判牍》中载有一案：其七子之母死，长房将遗产独吞，余子告到官府。依律应判七子均分。知府蒯子范将遗产一分为七，给长子七分之一，余下六份，又并为二，劝四、五、六房兄弟把这两份“义让”给二、三房寡嫂。（注：参见叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第596页。）这里，法律让位于情理，司法官充任了调解员。这种审判在明清两代甚为普遍。由此可见，明清两代在民事司法领域中法官自由裁量的行为，无论从数量上，还是从范围上，都较宋代更为扩大，甚至有引经义断案而受到褒奖的事例。
总之，在民事司法范围内，自汉代至明清，中下级司法官有较大的自由裁量权。这是和历代统治者“重刑轻民”的法律思想分不开的。正象清道光时一份刑部说帖所称：“居丧嫁娶虽律有明禁……或名分不甚有碍，听各衙门临时勘酌，于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡属办此种案件，原可不拘律文断令……”。（注：参见《刑案汇览》，转引自叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第598页。）故而，放任了司法官在民事审判中的随意性，民事司法秩序则完全仰仗于司法官的个人道德修养和能力，而民事法律关系和制度的落后也就是不可避免的了。
至此我们可以得出这样的结论：中国古代的司法官既不是任何时候都必须严格遵守法律，也不是在所有的情况下都可以仅依伦理而不管法律是否有规定，而是要根据不同的等级、区分不同的案件类别行使不同的自由裁量权力。这是经过长期的实践探索，创设出的等级分类格局。从这个制度实践中，我们看到了法官自由裁量的双向作用：一方面它使法官得以灵活机动的方式合理地解决每一个具体的案件，使司法尽可能地符合法律的本质要求和社会正义，实现法的根本目的；另一方面它又具有极大的危险性，有可能造成法官的职权滥用，使国家法制受到阻滞或破坏。因此要充分有效地发挥法官自由裁量的作用，除了要重视法官本身的素质，还要建立一套系统合理的制度机制，这是中国古代司法中等级分类裁量制度给我们的重要启示。