司法审查与行政性垄断规制，本文主要内容关键词为：司法论文,规制论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
规制行政性垄断的任务在改革开放之初就被提出来了，嗣后在若干部行政法规和法律中也有体现，但总体看来规制效果并不理想。在中国反垄断立法过程中，行政性垄断的反垄断法规制条款一方面有“真正的经济宪法”之誉，另一方面又一波三折，① 备受媒体和社会舆论的关注。目前《反垄断法》已经颁布、施行，按照现行规定，行政性垄断能否得到有效治理？能否走出了长期以来的规制困境？这是本文所关注的核心问题。
一、问题的提出：案件由来与规制困局
《反垄断法》已于2008年8月1日实施，司法机关在实施的首日就迎来了适用该法的第一起案件——北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业诉国家质检总局行政性垄断案。
据报道，② 北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业在2008年8月1日提交给北京市第一中级人民法院的诉状中称：从2005年4月开始，国家质检总局就不断推广一家名为“中信国检信息技术有限公司”（下称中信国检）经营的“中国产品质量电子监管网”业务，如单独或者联合其他国家机关发布文件、召开现场会，督促各地企业对产品赋码有偿加入电子监管网。2007年12月国家质检总局在《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉实施产品质量电子监管的通知》中甚至要求，从2008年7月1日起，食品、家用电器等9大类69种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。4家防伪企业及其代理律师认为国家质检总局推广中信国检经营的电子监管网经营业务，使中信国检在经营同类业务的企业中形成独家垄断的地位，严重损害了其他防伪企业参与市场公平竞争的权利，因此请求法院确认国家质检总局推广电子监管网经营业务、强制要求企业对产品赋码交费加入电子监管网的行政行为违法。
中信国检的成立公告进一步表明：该公司6000万元注册资金中50％的资金来自中信21世纪有限公司，30％来自于质检总局，其余20％来自于中国华信邮电。③ 尽管媒体所披露的这些信息还需要甄别、确证，但至少使得公众对国家质检总局设立、介绍中信安检公司行为的合法性产生疑问：政府部门设立营利性商业机构并且赋予其事实上的独占地位有无法律依据？政府部门直接介入竞争性行业，与民争利，是否有悖于政企分开的经济体制改革的基本要求？更何况，在没有法律明确授权的情况下，行政机关的指定交易行为不仅为刚刚实施的《反垄断法》第32条所明文禁止，而且在1993年颁布的《反不正当竞争法》第7条就已经将这种行为界定为“不正当竞争行为”了。本案所以引人注目还不仅仅在于个案中的“是非曲直”，更在于本案所触发的制度性反思：行政性垄断是否具有可诉性？如何理解《反垄断法》第51条和《反不正当竞争法》第30条中所规定的“由上级机关责令改正”这一条文的含义？
无独有偶，在《反不正当竞争法》刚刚实施的时候，法院就曾面临了同样的挑战。如在1994年，江苏江都市38家照相馆诉江都市教育局指定交易行政性垄断案中，一审的江都市人民法院和二审的扬州市中级人民法院均认为依据《反不正当竞争法》第7条的规定，江都市教育局指定交易的行为应认定为不正当竞争行为，但根据该法第30条规定，应该由其上级机关予以确认并纠正，因而不属于法院主管范围，所以，驳回了原告的起诉和上诉。④
江都市和扬州市法院所面临的行政性垄断司法监督的规制困局同样摆在了北京市第一中级人民法院的面前。北京市第一中级人民法院能够走出这一困局吗？公众的期待并没有实现。嗣后北京市第一中级人民法院以本案过了诉讼时效为由，裁定“不予受理”。而原告方律师则声称国家质检总局2005年开始推广电子监管网，但是直到2007年才开始强制企业加入，因而主张原告方的诉请并没有超过诉讼时效，并表示要对“不予受理”裁定进行上诉。在这样的背景下，对本案中涉及的行政性垄断可诉性这一核心问题进行适当的反思与探讨是非常必要的，这也是本文的行文目的。
二、司法位相的考察：法条梳理与理论纷争
法谚有云，“无救济就无权利”，这对于行政性垄断的受害人而言也是如此。法律救济渠道的顺畅与否不仅直接影响行政性垄断个案的心理结果，在缺乏有效的法律实施机制的情况下，禁止行政性垄断的实体性制度规定甚至可能会变成一纸空文。以下笔者就行政性垄断司法救济的司能性进行理论回顾和探讨。
学界对行政性垄断司法救济可能性的关注肇始于1993年通过的《反不正当竞争法》，该法第30条规定：“政府及其所属部门违反本法第7条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”但该法并没有就行政性垄断行为规定相应的司法救济措施，“由上级机关责令改正”能否兼容司法监督，在理论和实务界产生了很大争议。对此，主要有如下观点：第一种观点认为，行政性垄断只能“由上级机关责令改正”，法院没有司法审查权。⑤ 第二种观点认为，行政性垄断行为虽然只能由上级机关进行行政处理，但受行政性垄断行为侵害的经营者可以提起民事诉讼，提起民事诉讼的依据是《反不正当竞争法》第20条有关民事责任的规定。⑥ 第三种观点认为，受行政性垄断行为侵害的经营者既可以提起民事诉讼，也可以提起行政诉讼；其中，提起行政诉讼的依据是《行政诉讼法》第11条的规定：经营者在经营自主权和其他人身、财产权受到行政机关侵犯时，可以直接提起行政诉讼，要求停止违法行为并赔偿损害。⑦ 尽管一些学者论证司法救济可行性的努力令人期许，但就现行法的规定和司法实践而言，笔者认为，无论是从《反不正当竞争法》第20条角度提起民事诉讼，还是从《行政诉讼法》角度提起行政诉讼仍存在一定的障碍。
首先，就民事诉讼而言，《反不正当竞争法》第20条的规定说明，民事权利的主张者和民事责任的承担者都只能是“经营者”。而依据《反不正当竞争法》第2条的定义，营利性是“经营者”的基本认定标准。尽管在《反不正当竞争法》10多年来的适用过程中，“经营者”一词有扩大化解释的倾向，⑧ 但至少到目前为止，还没有判例将个案中行使着公权职能的行政机关界定为经营者。退一步说，如果仅仅考虑第20条第2款的规定，将其理解成“只要经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，就可以提起诉讼”，这还有一个如何界定“不正当竞争行为”的问题。尽管第二章将政府的指定交易行为列举为标题的“不正当竞争行为”之一，但这与该法第2条定义中将“不正当竞争”行为的主体界定为“经营者”的规定也是相悖的。政府指定交易与其他类型的不正当竞争行为不能等而视之，政府滥用公权力的不正当竞争行为不能当然适用主要是针对一般不正当竞争行为制定的民事责任条款。
其次，就行政诉讼而言，《行政诉讼法》第11条第3款和第8款规定，经营者的经营自主权和其他人身、财产权在受到行政机关具体行政行为侵犯时，公民、法人和其他组织可以提起诉讼。但“竞争利益”无论是解释为经营者的“经营自主权”还是解释为“其他财产权”都太牵强。应该认为，最高人民法院2000年施行的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条明确提出了“公平竞争权”的概念，这是主张行政性垄断行为司法管辖权的最明确的依据。但是，由于这一规定过于原则，理论上财产权与竞争权的关系、处于竞争状态的经营者的原告资格的范围等都没有明确的规定，按照该司法解释受理的此类案件并不多。⑨ 而从《反不正当竞争法》第30条和《反垄断法》第51条的文义以及立法中司法救济制度的缺失看，“上级机关”独占行使行政性垄断的认定权和处理权的意味非常强，所以法院更倾向于将行政性垄断规制解读为“上级机关”专属处理的事务。2007年通过的《反垄断法》只是延续了《反不正当竞争法》的处断方式，而不是澄清或者解决理论与实务界有关这一问题的争议，这本身也说明了立法机关的立场。实践中自江都市和扬州市法院判决以后，当事人很少再寄希望于通过司法途径来维护自身权益。
《反不正当竞争法》、《反垄断法》为什么在事实上将对行政性垄断的监督主要寄希望于行政内部控制？这需要从中国的行政性垄断规制制度变迁依赖路径谈起。改革开放以来，通过行政性内部控制规制行政性垄断一直是我国的主导模式。国务院于1980、1990、2001年先后颁布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》、《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》、《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等行政法规，都是通过行政机构之间的隶属性关系或者通过设置行政检察等专门机构等方式来规制行政性垄断的。商务部、监察部等国家部委2004年联合发布的《关于清理在市场经济活动中实行地区封锁规定的通知》中也对群众监督和舆论监督作了专门规定。但显然，群众监督和舆论监督是在行政内部控制主导下的辅助性措施。1993年《反不正当竞争法》和2007年《反垄断法》的通过，将行政性垄断的规制上升到法律层面，但是这两部法律对司法救济未作任何规定，其沿袭前述行政法规对行政性垄断进行的行政内部控制的色彩非常浓郁。尽管从理论上看，行政内部控制和司法等外部监督都是可行的，但仍让人不禁追问：这两种规制进路各有什么利弊？中国应该如何衡量两种规制进路的权重或者作出取舍？
三、制度比较：利弊衡量与历史演变
行政权和司法权各自功能和作用边界学界已经多有阐述。如在依法治国的理念下，行政部门负责实施那些不自动生效而需要加以执行的法律，因为价值已经确定，行政官员们要做的工作是以成本—效率方式来布置的。⑩ 尽管行政的专业性在很大程度上限制了司法权介入的空间，但是，“由专家凭借其专业能力来完成任务，并不能成为行政部门的家长主义式的自我授权和自我计划的挡箭牌。相反，权力分立的逻辑要求……行政的范围仅限于根据法律来使用行政权力。”(11) 不仅立法权，按照哈贝马斯所说的合法规性原则，司法权也同样是约束行政权的有效途径。有关司法权的作用，昂格尔说得更为直白：“由相对独立的职业团体所操纵的专门机构对法律的解释，这种解释浸透了自己的论证技巧，保证了其权力受到法律限制的那些人并不能最终决定法律的意义。”(12) 但是，法律的生长有其自身生成、演变的规律。中国行政性垄断规制中行政内部控制较之司法控制长期占据了优越地位有着内在的动因。
首先，行政内部控制优越地位的取得与行政权等政府公权力在中国经济体制改革和市场经济体系建设中的主导地位及其有效性是分不开的。1978年开始的中国经济体制改革本身就是行政力量推动的自上而下的变革。而在总结中国改革开放和经济建设的成功经验时，有学者的结论是：“中国所经历的政府多级财政分权和单一政治集中相结合的分权模式把公共部门的多任务目标治理变成了地方政府之间的简单的标尺竞争的机制，它以一个自上而下而不是自下而上的高度分权的结构制造了政府间为增长而竞争的发展共识和强大激励。中国的经济增长就是这个机制的产物。”(13) 不过，分权式改革也带来了城乡收入差距扩大、地区间市场分割、重复建设的加剧和经济效率的损失等负面代价。(14) 既然地区封锁等行政性垄断行为是以行政力量为主导的分权式改革的副产品，而行政力量运作的有效性在中国经济体制改革和经济发展过程中又是有目共睹的，出于维护行政效率、实现经济发展目标乃至保护既得利益等考虑，都会诱导政府更倾向于继续通过行政力量来矫正政府自身的不当行为。其次，相比较于司法控制而言，行政内部控制也确实有其优点。如按照交易成本经济学理论，行政内部控制由于借助行政力量统一意见，能减少了制度的摩擦成本；行政内部控制契合了中国长期以来的政府治理模式，更少制度变迁的代价；行政内部控制可以保证违法行为的处理结果和事件本身的影响范围更可以控制，这在改革开放的试验阶段，在主要通过行政力量推动经济体制改革或者行政手段组织经济发展过程中，有特别重要的价值意义。再次，正如中国经济体制改革是一个渐进式的改革，中国法制也是一个低起点的逐步成长的进程。改革开放之初法律制度上的空白和司法力量的孱弱都决定了司法权在当时难以成为更好的替代性选择。
不过，行政内部控制也有其不可克服的弊端，并且随着中国法治化程度的提高和市场经济体系的建立，过于依赖行政手段，其缺陷还会越来越严重。理由如下：第一，违法行为监督的制度成本较高。尽管借助行政力量组织经济或者推动经济体制改革有交易成本上的节省，但是行政力量的过度存在增加了错误决策的风险，造成资源的浪费，而对于行政权力的不当利用，仅仅依靠行政内部监督来发现违法行为是非常困难的，在缺乏利益相关方参与的情况下，“上级机关”不可能有效监控到下级行政机关的行政性垄断行为。第二，公权机关利己动机和行为都可能影响个案处理的效果并可能造成社会资源的误配置。公共选择理论的提出，使得任何政府机构或者官员都应该放在“经济人”的分析范式中来考察，这也同样适用于“上级机关”，行政系统的科层制结构不仅使得行政内部监督更少公信力，也增加了上、下级机关之间“共谋”等道德风险发生的可能。地区封锁等行政性垄断行为得以发生的一个很重要的原因在于地方政府官员为了提升政绩，这样，在GDP的竞赛中，省级以下的不同级别的地方政府官员的个人利益是一致的，这减弱了科层制治理的有效性。第三，行政程序法律规定的缺失既增加了政府行为出错（如滋生行政性垄断行为）的概率，又使得“上级机关”在处理有关案件时无法可依。如《反不正当竞争法》、《反垄断法》对“上级机关”处理的期限、程序、不予处理的救济措施、受损害当事人利益保障等都未作任何规定，使得“由上级机关责令改正”缺乏可操作性。而在实践中，很多案件的处理主要依靠的是政治途径，或者借助新闻媒体、社会舆论等非常规的处理方式，(15) 处理结果很不确定，当事人权益也得不到有效保障。
随着中国法律制度的完善，司法控制在遏制行政权滥用、克服行政内部控制上述弊端等方面越来越具优势。首先，司法机关作为中立的第三方来处理行政相对人和行政机关的争议，更具权威性，更能保障当事人的权益。其次，司法控制在违法行为的发现成本上具有优势。司法审查能够发挥利益受损者的主动性，由利益受损者来提起诉讼，违法行为发现成本最小。当然，如果允许利益受损者来提起行政复议，也能够发挥这一优势。再次，司法控制具有公开性。任何案件进入司法领域，较之行政内部处理更容易进入公众视野，更具公开性。案件事实及案件处理的公开性会进而通过社会舆论等方式形成外在压力督促问题的解决。此外，司法控制的优势还体现在：司法机关是“最小危险部门”；司法控制契合世贸组织法的要求；司法机关较之“上级机关”而言，在《反不正当竞争法》、《反垄断法》的适用方面更专业，等等。
从上述论证可以看到，制度变迁过程中的路径依赖特点和改革开放之初法制不健全、司法力量孱弱等客观情势决定了中国政府在规制行政性垄断行为时采取的是行政内部控制的治理模式。但在法制逐步完善的今天，如果继续延续行政内部控制而不是司法控制与行政内部控制并举，只能是保证了处理结果的可控性，但牺牲了效率价值，不利于个案的公平和当事人权益的保护，并严重妨碍了市场经济体制的进一步完善。尽管行政性垄断的治理至今仍离不开行政体制改革等来自行政系统内部的变革，但更面临着治理模式转型和引入外部监督的迫切需要，以保证中国的制度建设与市场经济发展水平相匹配。与《反不正当竞争法》中对行政性垄断行为只是作出零星规定和有应急性质不同，在反垄断法典已经出台的背景下，这一问题必须得到根本解决。
四、境外借鉴：反垄断法规制的初衷与转向
只要存在政府干预经济的现实可能性，倡导市场理性的反垄断法就会面对如何评价和对待政府干预经济的课题。所以，政府行为的反垄断法调整并不是中国或转型国家特有的问题，而是一个世界性的问题。从国外的反垄断法律实践看，尽管没有一部西方早期的反垄断法提及规制政府排除、限制竞争行为。但时至今日，政府行为却自上世纪40年代起相继进入了很多国家的反垄断法规制视野。在面对以及处理这些问题的过程中，反垄断法的代表性国家已经作出了一些有益的探索，如美国“州行为论”、“最小豁免原则”和德国竞争公法的法律适用、欧共体竞争法对国家补贴行为的调整以及俄罗斯对行政性垄断的全面规制已经为政府行为的反垄断法调整积累了较为丰富的立法、司法和执法经验。其中，借助司法力量来规制政府排除、限制竞争行为是成熟反垄断法国家的惯例。
美国谢尔曼法在1890年获得通过以后，如何解释谢尔曼法第1条、第2条的文义，提高法律规则的确定性就成为司法部门的当务之急。在经历了1895年的糖业托拉斯案等混沌的阶段后，法院对反托拉斯法适用范围和制裁措施有了明晰的把握，但在1943年，联邦最高法院开始碰到了新的问题：如何界定州政府调控经济的行为的合法性，如果这一行为排除、限制了竞争。在1943年帕克尔诉布郎案中，联邦最高法院的逻辑是：谢尔曼法的目的是“禁止私人或企业限制竞争的联合或图谋垄断的行为”，而不是“限制一个州或其官员及代理机构依据该州立法作出的活动”。(16) 因此，法院作出判决，豁免谢尔曼反托拉斯法对州行为的适用。这就是联邦反托拉斯法中“州行为法则”的由来。但帕克尔案的判决理由与结论并没有得到联邦最高法院后续判例的完全遵从。在1951年的施威格曼兄弟公司诉卡尔弗特酿酒公司一案中，最高法院认定路易斯安那州的公平贸易法中的非签名条款由于违背了谢尔曼法而无效。法院的理由是：当一个州强迫零售商遵守平行的价格政策，它就是在要求私人实施谢尔曼法所禁止的行为；因为当零售商被迫放弃价格竞争，这种要求与允许私人水平固定价格的做法在经济效果上没有任何不同，都一样违反了法律对排除、限制竞争行为作限制性规定的基本精神。(17) 为了调和帕克尔案和施威格曼案之间的冲突，明晰州行为的反托拉斯法适用规则，在1980年的加利福尼亚酒精饮料零售业协会诉米迪科铝公司案中，联邦最高法院明确提出“州行为法则”的适用标准：首先，被挑战的限制行为必须是“被清晰地表达和肯定地表述为州政府政策”，其次，该政策必须是被州政府自身“积极地监督”。(18) 通过“州行为法则”的适用，在尊重联邦主义价值的前提下，州一级政府的行为就可以通过司法的途径纳入到联邦反托拉斯法的调整范围。
欧共体竞争法、德国反限制竞争法在近年来也开始将政府行为的规制摆上了议事日程。如就欧共体竞争法而言，在《单一欧洲法令》签订之前，尽管《罗马条约》中已经有对私人限制竞争和政府影响到竞争的行为的法律规制条款，但由于共同体政治基础的薄弱性，共同体委员会并没有积极实施条约中与政府行为规制有关的条款。但在《单一欧洲法令》颁布以后，竞争法的执法、司法也开始发生了一些实质性的转向，如委员会在1988年，根据第90条发布命令，要求取消那些特别有害于竞争的国有企业的垄断权，开始复活和发展那些很少得到运用的条约条款，欧洲法院也作出了一系列约束成员国政府行为的判例。(19) 值得一提的是，欧共体、德国竞争法在一定程度上都通过将竞争法中的“企业”一词作功能性解释来达到对政府行为的适用。如在一则有关德国联邦劳动局的判例中，欧共体法院区分了国家机构的行使国家主权行为和企业行为：如果一个国家机构的活动符合欧共体法的目的，并且是按照欧共体法的规定行使其权限，这个国家机构的行为可被视为国家主权行为；相反，如果一个国家机构向市场提供商品或者服务，这些活动应被视为企业活动，适用欧共体条约第81条和第82条的规定。德国联邦劳动总局因为行使了职业中介机构的职能，其活动就被欧共体法院视为企业活动从而适用了欧共体竞争法。(20) 在德国，某个国家疗养行政管理机关在回答公民咨询时优先推荐国有宾馆，这种推荐行为被认为违背了咨询人认为国家机关应当客观中立的想法，滥用了其对国家机关的信赖，构成了反不正当竞争法第1条所指的不正当竞争行为。(21) 德国学者还认为，如果国家介入市场，则应当被当作竞争者或者至少与其他市场主体一样看待，虽然国家一般没有像追求利益的私人一样的竞争意图，但是竞争意图并不要求以营利为目的，只要具有竞争的动机即可满足该构成条件，所以在国家竞争行为中确定出于竞争的目的通常并不困难。(22)
从以上论述可以看到，司法力量在政府影响市场竞争行为的规制中正在发挥着重要的作用：美国反托拉斯法可以认为是司法权制约行政权等政府公权力的范例。在欧共体和德国，司法权也在欧共体条约或基本权利等名义下担负着审查国家竞争行为合法性的重要使命。只是两者在规制路径的选择上有所不同：美国是判例法国家，司法权处于比较中心的地位，联邦法院对州排除、限制竞争行为审查的实体法主要依据是联邦宪法的“州际贸易条款”和联邦反托拉斯法，政府行为规制的司法程序与其他类型的反托拉斯诉讼没有区别。对于欧共体法院而言，基于欧共体条约的授权，依据条约相关条款对成员国政府反竞争行为进行审查责无旁贷。德国对国家竞争行为的约束的实体法依据主要是基本法、反限制竞争法和反不正当竞争法，在司法程序上则依案件类型分别适用民事和行政诉讼程序。其中反限制竞争法第91条和94条还分别授权在州高等法院和联邦最高法院设置卡特尔庭来处理上诉案件。总体看来，为回应政府介入市场的行为的调整，英美法系是“法官造法”，这种司法模式对社会关系的调整有很大的适应性；则在法治国和经济法的理念之下，大陆法系首先在立法上冲破藩篱，令“公”、“私”混合交融，其次在司法上求变，要求对国有企业、政府和任何公共团体无例外地适用那些“处理经济活动的一般法”，并根据需要设置专门法院或专业法庭。(23)
五、中国制度变迁路径：行政诉讼抑或反垄断诉讼
相较于西方发达国家，经济转型的基本社会现实、公权力在经济生活中的过度存在，都决定了行政性垄断在中国的危害尤为严重。有效治理行政性垄断，除需要从行为的历史成因等角度进行根治外，(24) 也需要借鉴成熟反垄断法国家的法制经验，强化司法权对行政权的制约作用，适时推动政府行为约束机制的转型。在司法权严重缺位的情况下，仅仅依靠行政机关内部的“自查自纠”，反垄断法是不能有效实施的，法治国理想和市场经济体系也不可能真正得以实现和建立。在认同司法监督必要性的前提下，就制度转型而言，如何选择代价最小的制度变迁路径仍然是需要进一步考虑的问题。按照中国的诉讼法律制度传统和体系构造，行政性垄断的司法控制从整体上应该纳入到行政诉讼法律体系中来，对于行政性垄断反垄断法规制中的特殊性问题则应该作出专门性的诉讼制度安排。
首先，行政性垄断，按照法律的现行规定，是“滥用行政权力”的行为，根据行政争议中的主体因素、公权力因素等评判标准，此类行为所引发的争议属于行政争议，因此相应的司法救济也应该纳入到行政诉讼中来（在英美法中即司法审查）。当然，这只是在现行诉讼法律制度框架下作出的一种成本最低的路径选择。行政法学界就有“行政裁判制度并非必然，法国的行政裁判制度则系因历史上诸情事之竞合而生，非基于实际的理由而存留”(25) 等说法。另外，政府反竞争行为的复杂性也使得在现代反垄断法中行政、民事、刑事的处断方式都可能有适用余地，只有在政府反竞争行为同时也是行使公权力的行为时，才应该纳入到行政诉讼法体系。行政性垄断行为显然符合这一标准。
其次，根据现行的诉讼法律制度的设计，三大诉讼法是与传统部门法相对应的，经济法、社会法等新的部门法并没有法典化的诉讼法律制度。在司法实践中，解决这一问题的方法主要是根据法律关系的性质，将其分别划归到不同的诉讼类型中去。但这种处断方式，不仅要面对如何进行合理类型化的难题（如有学者指出，行政诉讼法确定受案范围的立法思路为致使行政诉讼的受案范围被削足适履地建立在类似流沙的行政管理、行政行为等概念的基础之上，其结果是当它面对现实生活中解决纠纷的需求时总是捉襟见肘(26)），还会将行政诉讼法受案范围的争论延续到新的法律关系调整中来。所以，更为稳妥的方式，是将特定诉讼中的专门性规定与诉讼类型的一般性规定相结合。德国卡特尔法庭的规定以及反垄断法诉讼中的其他专门规定就是采取了这一做法。在中国反垄断法律制度中就反垄断诉讼的特殊性作专门规定，并根据经济性垄断和行政性垄断的不同对没有作特别规定的部分分别适用民事诉讼或行政诉讼的一般规定，是一项更具可行性和针对性的选择方案。
再次，中国行政性垄断的反垄断诉讼制度，其特殊性体现在：第一，发动诉讼的主体范围如何定性。从目前反垄断法学界的研究成果看，很多学者主张反垄断公益诉讼，对于行政性垄断规制而言，如果主张公益诉讼，那么能够提起行政诉讼的主体就不仅仅是利害关系人，还应该包含适格的公权力机关。根据现行反垄断法的规定，笔者认为将这项权力授予有行政性垄断监督权的国家工商总局和地市级以上的地方工商局为好。第二，要不要设立专门的反垄断法庭。由于反垄断法涉及的问题较为繁难并可能牵涉到经济的总体运行或特定产业的发展，对于经济垄断和行政性垄断行为的合法性评价是一般法官所难以胜任的。建立反垄断法庭是一个可行的选择，能够提高反垄断案件审判队伍的专业性。即使不成立专门法庭，也应该在初审法院的级别等问题上作出专门规定。目前由最高法院决定知识产权庭受理反垄断诉讼的处理方式，并不是最好的选择。因为反垄断诉讼管辖权限的配置应该由立法而不是通过法院系统内部的行政管理来解决，何况反垄断诉讼并不都涉及知识产权争议。第三，如何规制抽象行政行为和部分行政立法行为？从美国等发达国家的反垄断规制经验看，随着法治程度的完善，抽象行为和部分行政立法行为将代替具体行政行为成为政府反竞争行为的主体，政府反竞争行为更多的是于法有据的。在这种情势下，抽象行政行为和一些行政立法行为的规制将变得更为必要和急迫。从中国《反垄断法》第37条的规定看，抽象行政行为等已经纳入到《反垄断法》的规制范围中来。但是，如何保证这一规定的有效性？笔者认为，从制度变迁的成本看，与其纠缠于当前行政诉讼受案范围的争论，不如另辟蹊径从反垄断诉讼角度率先取得冲破，规定对抽象行政行为的反垄断司法审查制度。否则，《反垄断法》第37条规制抽象性行政行为的努力也会落空。
总而言之，以中国反垄断立法正面回应反垄断诉讼制度的安排，有利于把行政性垄断从行政处罚、行政强制措施等其他行政行为中剥离出来，(27) 从而避免陷于诉权理论、行政效率目标、行政权与司法权调控范围等的争论之中，实现诉讼制度上的渐进式改革；同时，通过专门诉讼制度的设计，也可以消解对受案法庭专业性知识和技能的担忧。仅从对竞争的影响以及是否有法律的授权来作为行政性垄断合法性的判断标准，有利于案件的解决、市场秩序的维护乃至法治国目标的实现。
注释：
① 如在反垄断法立法过程中，对此部分内容一直争议不断。以至于出现反垄断法初稿有关行政性垄断禁止性规定的第5章，因为各方的激烈争议而一度被整章删除，嗣后在全国人大常委会初次审议的草案中，之前被整章删除的这部分内容最终恢复了其在草案初稿中的位置。参见刘娜：《反垄断法如期初审，行政性垄断内容再写入草案》，http://media.news.hexun.com/2002-1701324A.shtml，2006年7月1日访问。
② 李亮、廖晓丽：《电子监管网被诉涉嫌行政性横向垄断：国家质检总局遭遇反垄断法第一案》，http://www.legaldaily.com.cn/bm/2008－08/03/content-915037.htm，2008年9月4日访问。
③ 汤涌：《国家质检总局身陷垄断门》，http://news.some.com.cn/c/2008－08－11/113716097870.shtml，2008年11月1日访问。
④ 中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（1996年民事审判卷）》，中国人民大学出版社1997年版，第450～453页。
⑤ 如有学者认为，“法律（指《反不正当竞争法》——笔者注）所规定的责任，其形式均为行政责任，未规定相关的司法救济措施，依法理，则是有很大缺陷的。”参见徐世英：《行政垄断与反垄断法》，载季晓南主编《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版，第436页。有学者认为，在我国，行政垄断受害者无法通过诉讼的途径得到救济，《反不正当竞争法》第30条没有规定民事责任，也没有规定可以提起行政诉讼。参见刘山茂、张庆元：《中国电信服务市场行政垄断的法律规制》，《经济师》2005年第11期。
⑥ 孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第839～841页。
⑦ 邵建东：《竞争法教程》，知识严权出版社2003年版，第190页。
⑧ 李友根：《论经济法视野中的经营者——基于不正当竞争案判例的整理与研究》，《南京大学学报》2007年第3期。
⑨ 马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第219页。
⑩ 参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第226～227页。
(11) 同上注⑩，哈贝马斯书，第228页。
(12) ［美］R·M·昂袼尔：《现代社会中的法律》，译林出版社2001年版，第66页。
(13) 张军等：《中国为什么拥有了良好的基础设施？》，《经济研究》2007年第3期。
(14) 王永钦等：《中国的大国发展道路——论分权式改革的得失》，《经济研究》2007年第1期。
(15) 国家行政管理总局公平交易局、中国社会科学院国际法学中心编：《反垄断典型案例及中国反垄断执法调查》，法律出版社2007年版，第103、105页。
(16) Parker v.Brown,317 U.S.341－351(1943).
(17) Schwegmann Brothers v.Calvert Distilles Corp,341 U.S.384(1951).
(18) California Retail Liquor Dealers Association v.Midcal Aluminum,Inc,.445 U.S.97(1980).
(19) 参见［美］戴维·J·格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利等译，中国社会科学出版社2004年版，第474～476页。
(20) 参见王晓晔：《反垄断法中的政府行为》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=28204，2006年9月1日访问。
(21) ［德］乌茨·施利斯基：《竞争公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第177页。
(22) 同上注，第174～175页。
(23) 史际春、孙虹：《论大“民事”》，《政法论坛》第20卷第4期。
(24) 如适时转变经济的组织方式，推进包括官员评价体系建设在内的行政管理体制的改革；对于地区封锁等行政性垄断的规制还需要反思和重构中央、地方经济调节权限的配置，重视地方政府作为“区域发展单元”所起到的能动性作用等。
(25) 赖恒盈：《从行政法之观点论行政诉讼与民事诉讼之机能——以日本法制为中心》，台湾地区国立政治大学法律学研究所硕士论文，第5页。转引自马怀德主编：《行政诉讼法原理》，法律出版社2003年版，第3页。
(26) 王麟：《重构行政诉讼受案范围的基本问题》，《法律科学》2004年第4期。
(27) 事实上，行政性垄断并不能等同于行政行为。《反不正当竞争法》、《反垄断法》等现行法的表述与行政法学、经济法学的范畴运用有比较大的脱节。行政性垄断不仅仅是滥用行政权力的结果，更可能是滥用经济调节权的结果，在法律、法规中，将行政性垄断表述为“滥用政府公权力”更为合适，详见叶卫平：《行政垄断规制悖论解析》，《时代法学》2006年第6期。
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