论海商法的效力原则，本文主要内容关键词为：海商法论文,效力论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【摘要】 海商法的效力原则是关系到海商法的适用范围的一个基本理论问题，但海商法本身未作规定，学术界有主张照搬民法中的属地原则和属人原则的，而笔者在本文中提出了一套新的关于海商法的效力原则的见解，即主张以属船原则为适用该法的基本原则，同时兼采属地原则、属人原则及意思自治原则。
关键词 海商法 效力原则 属船原则 船旗国 司法管辖权
《中华人民共和国海商法》的通过和生效是我国经济法制建设中的一件大事。随着该法的正式实施，必将极大地推动我国的对外开放和市场经济发展。但在该法的贯彻过程中，也有若干基本理论问题需要加以探讨。其中首先是关于海商法的效力原则问题，由于海商法本身未作明确规定，而它又直接关系到海商法的适用范围，所以有必要进一步从理论上加以阐述。
一
在我国的法律体系中，一般法律在效力原则上采用的大都是属地原则及属人原则。如我国刑法在规定空间效力时就是以属地原则为主，同时兼采属人原则和保护原则，又如《民法通则》在规定适用范围时也是以属地原则与属人原则相结合，作为其所采用的基本原则之一。海商法从广义上讲虽然也属于民法的一部分，但它毕竟又是相对独立于民法的一个特殊法律部门，所以不能照搬民法的效力原则，确切地讲，也就是说海商法不宜以属地原则与属人原则相结合，作为确定其适用范围的基本原则。这是因为，海商法在自己的发展过程中形成了许多具有自身特色的法律特征。这些特征主要表现为：
1.海商法的海事性。海商法的适用对象是海，这是毋庸置疑的。而这里所说的海，主要又不是指的内海、领海，而是占地球表面水面95%以上的公海。公海不属于哪一国的领域，自然也不在我国的管辖范围之内。所以主张以属地原则作为确定海商法的效力原则并不利于贯彻海商法，其结果反而会限制海商法的适用。当然不可否认，在海商法所指的海中也包含了领海、内海以及其他部分内水，但一方面由于这些水面所占的比例很小，另一方面由于对发生在领海和内水范围内的纯属国内性质的海事和海商活动，法律大都已明确规定不适用海商法（如我国《海商法》第2条第2款的规定即如此），所以，强调这一部分水域的属地性意义不大，而重点是要解决发生在公海上的海事争议的法律适用问题。
2.海商法的涉外性。与海商法的海事性有密切联系的是海商法的涉外性，这一点在当今世界各国的海商法中都有体现。所称涉外性，是指海商法主要调整的不是本国公民或者法人之间的海事法律关系，而是本国公民或者法人与外国公民或者法人之间的海事法律关系。对此，我国《民法通则》虽然在第八章中也规定有“涉外民事关系的法律适用”这部分内容，但《民法通则》总的任务还是为了调整国内公民或者法人之间的民事法律关系而制订的，涉外性不是其主要特征，所以，海商法的适用范围与其明显不一样，所采用的效力原则自然也不应相同。
3.海商法的国际性。海商法是国内法，但它又具有很强的国际性，这从海商法的历史发展以及当今各国的海商法与有关国际公约的相互衔接中即可看出。海商法最早起源于西欧，在它刚产生时，并不属于国内法，而是以国际性规范形式出现的。例如最早流行于东地中海一带的《罗得海法》实际上就是以共同海损为中心，在长期航海实践中形成的国际海上商业习惯法。后来，中世纪在欧洲形成的三大海法，即《康苏拉地海》、《奥列龙法》和《威斯比法》，它们不属于哪一国的国内法，而是沿岸各国都普遍承认并采用的国际性规范。最先将海商法由国际法转变为国内法的是法王路易十四，他于1681年颁布的“海事勒令”，实际上就是一部国内海商法，在此基础上，拿破仑1807年在制定法国商法典时又将其中的一部分内容收编为该法典中的海商编，此即第一部近代意义上的海商法。以后西方各国相继仿效，纷纷制定本国的海商法，这样便完成了海商法由国际法向国内法的转变。但当历史发展进入20世纪以后，随着国际贸易和海上航运业的迅速发展，仍然依靠由各国国内立法机关制定的海商法来调整国际海上运输关系已显然不适应形势，国际社会要求制定统一海事规范的呼声越来越大，在此背景下，由国际海事组织牵头，经过反复酝酿、协商，逐渐制订出了一系列用于调整各类海事法律关系的单行性国际公约，如用于调整国际海上货物运输关系的《海牙规则》、《威斯比规则》和《汉堡规则》；用于调整海上旅客运输关系的《雅典公约》；用于指导共同海损理算的《约克—安特卫普规则》；以及用于处理国际海难救助关系的《救助公约》等。这些国际公约以及有关国际惯例汇集在一起，实际上就起着国际海商法的作用。目前在全球范围内，虽然存在着国际海商法和国内海商法并立的局面，但大多数国家的国内海商法都在向国际海商法靠拢。如有的国家将国内海商法的条款修改，以适应有关的海事国际公约，有的国家则直接通过国内立法，将有关的国际公约转变为国内海商法。我国海商法在起草过程中也参照采纳了大量的国际公约、国际惯例以及国际上通行的许多标准合同格式，包括吸收了不少国际海事立法中的最新成就。从未来的发展趋势看，海商法由国内重新走向国际统一已在所难免。而这一特征则更是其他许多国内法，特别是民法所不具有的。
正是由于以上原因以及其他一些原因，所以决定了海商法的效力原则不能简单地照搬民法中的属地与属人相结合的效力原则。对此，诚然在国际法学界，也有人通过拟制的方法，即赋予船舶以自然人的某些特征，或者将其比拟为浮动的国土，以此适用属人原则或者属地原则。然而，拟制毕竟只是拟制，而不是现实。船舶终归只是一种物，它不能像自然人那样可以成为法律关系的主体，所以归入属人原则显然不妥；另外，由于船舶固有的财产性（财产可以抵押、买卖、继承、转让），也使船舶在被视为领土时，可能引起理论上的困扰，并且当一国的船舶航行于另一国领海时，还会引起领土概念上的重叠。更何况拟制自然人同拟制领土本身又是互相矛盾的，船舶不能同时既适用属人原则又适用属船原则。所以我们只有摆脱传统的民法观点，大胆地从理论上重新进行探索，才能确定最恰当、最合理和最符合海商法实际的效力原则。
二
笔者以为，在确定海商法的效力原则时，首先应确定一个最基本的原则，然后再列出其他辅助原则或者配合原则，同时应考虑这些原则不仅对我国海商法有效，而且对国际海商法也同样适用，在调整国际海事法律关系和处理国际海商纠纷时能成为国际社会普遍接受的原则。按照这一思路，我认为，确定我国海商法适用范围的最基本的原则应为属船原则，而其辅助原则则为属地原则、属人原则及意思自治原则。
那末，什么叫属船原则？为什么要将属船原则作为确定海商法适用范围的基本原则呢？所谓属船原则，就是指应按船舶的国籍来作为确定其适用法律的依据和条件。对于我国海商法来说，将属船原则作为确定其适用范围的基本原则主要有以下几方面的理由。
第一，海商法调整的对象是船舶及与船舶有关的法律关系。众所周知，船舶是人类从事海上运输的基本手段，也是进行各种海事活动的主要载体。离开了船舶，国与国之间、地区与地区之间既谈不上实行海上通商，也谈不上开发利用海洋资源。正是基于船舶在一切海事实践中的中心地位，所以以属船原则作为确定海商法适用范围的基本原则，不但是必要的，而且也是适当的。
第二，船舶虽然也是一种财产和物，但船舶又不同于一般的财产和物，船舶还具有某些超越一般财产的特点。这首先表现在船舶具有自己的名称上。从事国际远洋运输的船舶都有自己的船名，船舶的名称一经确定，不得任意更改。除去船名外，船舶还有自己的船籍港，通常船舶登记的港口即为船籍港。另外，更重要的是，船舶还有自己的国籍。船舶具有哪一国的国籍，就应当悬挂哪一国的国旗航行，同时受该国的法律制约。联合国《国际海洋法》和我国《海船登记规则》都明确指出：船舶不能具有双重国籍，船舶航行时不得悬挂两国或两国以上国旗，并视方便而换用旗帜。所有这些都充分表明，在法律上是可以把船舶作为一个基本的单位来看待的，船舶可以作为适用有关海事法律的依据和条件。
第三，如前所述，由于海商法调整的海上运输关系和其他海事关系主要发生在公海上，不适合采用属地原则作为确定其效力范围的基本原则，而采用属人原则也有较大的局限性，在这种情况下，如采用属船原则，就可以克服以上两个原则的不足，使发生在国际海域的各种民刑事案件既能做到有法可依，又不致发生严重的法律冲突。
最后，再从调整国际海洋和海事关系的有关公约来看，所主张采用的原则也基本上都是以属船原则为主的原则。如1958年日内瓦《公海公约》规定，船舶在公海航行，受船旗国的保护和监督，船旗国的法律以及所缔结的条约适用于该船。1982年《联合国海洋法公约》则进一步规定，悬挂国旗的船舶必须与船旗国有真正的联系，船旗国应对悬挂其国旗的船舶有效地行使行政、技术和社会事项的管辖和控制。由此可见，在公海上船舶适用船旗国法亦即船籍国法是国际法的一贯主张，它对于各国确定海商法的效力原则具有普遍的指导意义。我国海商法在条文中虽未明确提到应以船舶的国籍作为适用我国海商法的主要依据，但在海商法第4条中强调“中华人民共和国港口之间的海上运输和拖航，由悬挂中华人民共和国国旗的船舶经营”。此处所说的“悬挂中华人民共和国国旗的船舶”显然也就是指拥有中国国籍的船舶；另外在第十四章“涉外法律关系的适用”中，也多处提到“适用船旗国法律”，实际上也就是指应以船舶的国籍作为适用有关法律的依据。
但是，确定海商法的适用范围仅依靠属船原则还不够，还必须有属地原则、属人原则和意思自治原则等加以配合。因为只有这样，才能充分全面地发挥海商法在调整各种海事海商法律关系中的作用，最大限度地推动我国海上运输业和对外贸易的发展。
其中，首先，属地原则对于保证我国的国家主权，处理发生在我国领海和内水的海事争议和各种民刑事案件具有显著的重要意义。由于领海和内水属于中华人民共和国领域的一部分，因此凡获准进入我国领海和内水航行的一切外国籍船舶都应遵守和服从我国的法律，当然海商法也应当在被遵守的范围之内。
其次，属人原则对增强我国公民和法人的守法观念，维护我国公民和法人的合法权益，也具有十分重要的意义。属人原则主要是指，当我国公民或者法人与国外当事人之间发生海事争议时，可以以我国公民或者法人的国籍作为适用我国海商法的依据。在我国海商法中体现属人原则的条文比较普遍，如第四章“海上货物运输合同”中关于承运人、托运人责任的规定，第六章“船舶租用合同”中关于出租人、承租人权利和义务的规定，第九章“海难救助”关于救助人有权从被救方获得救助报酬和特别补偿的规定，以及第十一章“海事赔偿责任限制”中关于对船舶所有人和救助人限制赔偿责任的规定等，都体现了属人原则的精神，指出只要当事人之一为中国公民或者法人，便可适用我国海商法的规定。
再者，当事人意思自治原则也是我国海商法中的效力原则之一。当事人意思自治是指订立海事合同的双方当事人有权自行选择所适用的法律或自行决定某些权利义务关系。在我国海商法中明显体现意思自治原则的主要有以下几处：如海商法127条和第162条第2款均提到，该章（或该条）关于合同双方当事人权利和义务的规定，仅在“合同没有约定或者没有不同约定时适用”，又如第203条规定：“共同海损理算，适用合同约定的理算规则，合同未约定的，适用本章的规定。”以上意思自治原则不仅适用于中外当事人之间签订的合同，也适用于合同双方均为外国人签订的合同。只要当事人事先在合同中约定选择我国海商法作为解决争议的准据法，就可以包含在我国海商法的适用范围之内。
以上海商法的诸效力原则之间又是密切联系的，其中属船原则为基本原则，而属地原则、属人原则和意思自治原则则对属船原则起到补充和辅助作用。
三
由于海商法所调整的关系主要是涉外海事关系，而各国海商法所采取的效力原则在适用时又不可避免会引起法律冲突。这样，如何妥善地处理这类法律冲突，便成为我国海商法在实施过程中所面临的课题之一。
同其他涉外关系一样，处理海事法律冲突也必须解决两个问题：一是海事争议的司法管辖权问题，二是它所适用的准据法问题。
根据海事案件发生的地理位置，可以将其分为发生在我国领海和港口、发生在外国领海和港口和发生于公海三种情况。
1.对于发生在我国领海和港口的海事案件，不管船舶具有哪一国的国籍，根据属地原则，我国法院均对其拥有司法方面的管辖权，所适用的法律也自然应以我国海商法及其他有关法律为准。但在上述领域中，也存在着管辖权方面的重叠和适用准据法上的法律冲突问题。主要是当进入上述领域的船舶为外国籍船舶时，按照属船原则或者属人原则，外国法院也拥有对在该船舶上发生的各类海事案件的司法管辖权。那么在这类情况中，应当如何处理上述冲突和矛盾呢？对此，我国的一贯态度是，凡进入我国领海和港口的外国籍船舶，原则上都应服从我国法律和接受我国司法管辖，但对发生在外国籍船舶内的纯属外国公民内部的民事和刑事案件，则一般不对其行使管辖权，除非发生在该船舶上的案件损害了我国国家或者公民的利益，或者应该外籍船的船长或船旗国代表的请求，我国法院才对其行使实际司法权。
2.对于进入外国领海和港口的中国籍船舶，我国政府一贯主张，该船舶不仅应当遵守我国法律，而且应当遵守沿岸国的法律和沿岸国的司法管辖权。在发生海事争议时，根据有关的国际公约、国际惯例和国家间的对等原则，如案件涉及沿岸国的国家或者公民利益的，可以适用沿岸国法律和接受沿岸国的司法管辖；但如所发生的海事案件纯属我国内部事务，或者只同第三国的公民或者法人有关，则根据属船原则及属人原则，该海事案件仍应适用我国法律和接受我国司法管辖。
3.对于发生在公海上的海事案件，由于公海为国际海域，因此在处理这类案件时应当具体分析。如某案件发生在一国船舶内，并且只同该国公民或者法人有关，则根据属船原则，该案件只适用船旗国法律并且也只接受船旗国司法管辖。但对于发生在一国船舶内的因营运、租赁等事项而涉及另一国公民或者法人的海事争端，则在处理时，一般应先以当事人之间的意思自治原则为准，如当事人对管辖权和准据法未商定或者不能达成统一意见的，通常采用船旗国法律或适用有关国际公约，并接受船旗国的司法管辖。其次，对发生的海事案件是在我国船舶与外国船舶之间的，在适用法律和接受司法管辖时一般也应先以当事人双方的约定为准，如无约定则应针对海事案件的性质，根据有关国际公约、我国《民事诉讼法》以及《海商法》的规定，分别作如下处理：
(1)如发生在公海上的海事案件为船舶碰撞或其他海损事故，其管辖权应由碰撞船舶最先到达地、加害船舶扣留地或被告住所地的法院管辖，适用的准据法为受理案件的法院所在地法律。
(2)因海难救助提起的诉讼由被救船舶最先到达地的法院管辖，所适用的法律亦为法院所在地法；
(3)因共同海损提起的诉讼由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的法院管辖，所适用的准据法为共同海损理算地法。