论宪法的“行政法化”，本文主要内容关键词为：行政法论文,宪法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1009-8860(2008)01-0105-06
有位学者说过：“在当今我国的法律体系中，没有任何一部规范性文件像宪法这样重要，也没有任何一部规范性文件像宪法这样不重要。”[1](P159)正是因为在人们的观念中，宪法就是宪法，不是行政法，又怎能让宪法“行政法化”，将宪法规范作为行政法规范来对待呢？宪法规范又怎能被执法者和法官在案件中直接加以适用呢？尽管宪法也是法律，甚至是“更高”的法律，但却是高高在上、不可执行的、被人瞻仰和供奉着的法律，仅仅在口号上、在政府的文件里、在学者的学术研究领域中是最重要的，而根本无缘飞入寻常百姓家。这一现象与我国《行政诉讼法》第52条仅规定“人民法院审理行政案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据”而未明确包括宪法在内有密切关系。这样的规定实质上是对宪法效力的“催眠”，是对“宪法也是法”的间接否定，是直接导致我国行政诉讼法律适用陷入“白马非马”悖论的“罪魁祸首”；这样的规定为法官“催生”违宪的法律、法规提供了直接依据，使宪法的拘束效力被架空。为此，特结合江苏盐城建湖案，就宪法在行政诉讼中的适用问题发表几点拙见。
一、江苏盐城建湖案中的宪法问题
2000年4月27日，江苏盐城市元亨服饰有限公司（以下简称元亨公司）与江苏省建湖县劳动就业管理处签订租房合同。租期从2000年5月20日起，2004年5月19日止。合同还约定：如果合同期内政府规划拆迁则本合同自行终止，乙方装潢费甲方概不负责，如政府补偿装潢费用，则补贴费部分归乙方所有。元亨公司花花公子建湖店开业3年多后，于2004年2月9日突然收到就业处一封通知书。通知说，政府规划拆迁就业培训处楼房，请你们于2月20日前腾空租房。该店于2000年5月第一次装修，2003年8月第二次装修，经评估第二次装潢费用为18万元。就业处均知道并承认两次装修。元亨公司请求就业处补偿装潢费，就业处说根据合同，装潢费我们不负责，你们找县拆迁办（县拆迁办受县政府成立的拆迁指挥部的领导，县法院院长等人皆为指挥部组成人员）。县拆迁办则说，你们找就业处要。为了拿到自己应有的装潢费用补贴，元亨公司花花公子建湖店不得不照常营业。2月26日店里被有关部门断水断电。3月23日，就业处将元亨公司送上法庭，诉讼请求是服从拆迁腾空让房。诉讼中，就业处还向法院提出先予执行的请求。3月29日，县法院民一庭作出裁决，称此官司为合同纠纷，认为双方合同依照约定，应该终止。根据元亨公司花花公子建湖店所在楼房已开始拆迁的事实，法院认为此处已是危房，所以决定先予执行，限元亨公司于4月2日前自动搬迁。元亨公司没有限时迁出。4月6日强制搬迁事件发生。因拒绝在财产清单上签字，元亨公司老板郭宗宏被当场司法拘留15天，他的父亲同样司法拘留15天，但3天后又以认错态度好为由放出。郭宗宏释放出来后，对政府的做法很是不满。为维护自己的私有财产权，于是拿起宪法武器，向法院起诉要求建湖县政府履行宪法第13条规定的补偿义务。盐城市中级人民法院根据《城市房屋拆迁管理条例》第16条的规定，以房屋拆迁补偿纠纷未经行政机关裁决为由裁定不予受理。原告上诉后，江苏省高级人民法院以建湖县政府的拆迁行为不属于宪法规定的对私有财产实施的征收或征用为由，裁定驳回上诉，维持原裁定。这一案件反映出了许多宪法问题，很值得我们深思。
1.尽管法官有必要对宪法第13条这样的规定加以解释，以便根据他们对宪法第13条的理解来决定有关法律法规的适用，但我国宪法并没有明确赋予法官以解释宪法的权力，对宪法的最终解释权依然属于全国人大常委会。那么，元亨公司要推翻江苏省高级人民法院的裁定，就必须提请全国人大常委会解释以下几个问题：(1)宪法第13条规定的“征用”或“征收”指的是什么？建湖县政府实施的房屋拆迁行为，是否属于宪法第13条规定的“征用”或“征收”？(2)宪法第126条关于“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定中的“法律”，是否仅限于全国人大及其常委会制定的法律，是否包括宪法，是否包括国务院制定的行政法规？根据《立法法》第9条的规定，有关“司法制度”的事项，只能制定法律，那么，涉及某类案件是否应由人民法院受理的问题，是否属于“司法制度”的内容？在建湖案中，法院没有任何《行政诉讼法》上的依据，而是以国务院《城市房屋拆迁管理条例》第16条为由，裁定不予受理，是否与宪法第126条的规定抵触？法院将《城市房屋拆迁管理条例》第16条的规定理解为，房屋拆迁补偿纠纷如未经行政机关裁决，不得向人民法院起诉，是否违反《立法法》？事实上，最高人民法院曾经有过司法解释明确作出规定，拆迁补偿纠纷如未经行政机关裁决，而直接向人民法院起诉的，人民法院应当作为民事案件受理。笔者认为，即使法院的理解符合《城市房屋拆迁管理条例》的立法原意，国务院制定的这一限制人民法院受案范围的规定，也与宪法第126条关于“人民法院……不受行政机关、社会团体和个人干涉”的规定明显抵触。 (3)建湖县政府为了强制元亨公司从租赁房屋搬迁出去，有关部门自2004年2月26日起对元亨公司花花公子建湖实施停水停电，而且未给元亨公司安排任何经营场所或给予其补偿。那么，这种做法是否侵犯了公民、法人的生存权这种基本人权，是否违反2004年宪法修正案关于“国家尊重和保障人权”的规定？
2.据当事人反映，法院法官曾拒收当事人诉状。实践中我们也经常听说法官收下诉状后既不出具有关证明也不下达不予受理裁定书。这些做法是否违反了宪法第123条（“人民法院是国家的审判机关”）、第126条（即“人民法院依照法律规定独立行使审判权”）之规定？笔者认为，根据宪法，法院作为审判机关，就应当履行审判的职责，地方法院的做法属于拒绝依照法律（在这里指的是《行政诉讼法》）规定行使审判权的行为，不仅违反了《行政诉讼法》，也直接违反了宪法。
3.建湖县政府成立的城市拆迁改造指挥部的组成中竟然包括法院院长、检察院检察长、县人大常委会副主任在内，接受总指挥县长的领导，是否违反宪法所规定的权力机关、行政机关和司法机关之间的权力分工安排，是否与宪法第126条等规定抵触？
4.按江苏省高级人民法院的理解，建湖县人民政府“作为拆迁人”与元亨公司的拆迁补偿纠纷必须依《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定先申请建湖县房屋拆迁主管部门裁决，对裁决不服，才能向有管辖权的人民法院起诉。这样一来，双方纠纷经由县政府的下属部门裁决后仍然不服的，依现行《行政诉讼法》有关管辖的规定，也只能向事实上接受县长领导的县法院起诉。这无异于强迫当事人申请“儿子”来判决“老子”杀人一样，毫无公正性可言。我们不禁要问，导致这种结果出现的原因是国务院在制定《城市房屋拆迁管理条例》时未考虑到“政府作为拆迁人”这种“特殊”情况，还是法院裁判有问题？笔者认为，“政府作为拆迁人”总是为了维护某种利益，或者是公共利益，或者是私人利益。按照宪法的精神，如果政府是为了维护公共利益而成为拆迁人，那么政府的拆迁行为就是征收行为，因而有权限制私人的财产权，元亨公司理当服从；如果不是征收，那么法院和县政府能以所谓“服从规划拆迁”的名义强行终止租赁合同吗？如果可以，这样的“规划拆迁”又为的是谁的利益？政府和法院有这样的权力吗？很明显，政府和法院的做法将陷入自相矛盾的泥淖。
盐城建湖案中涉及的上述问题基本属于行政诉讼面临的制度障碍问题，而核心问题又是法院能否将宪法条文作为行政法规则来对待。马克思说过，宪法典是人民自由的圣经。1982年宪法将公民的基本权利和义务置于国家机构之前，以彰显我国对权利的重视。2004年宪法修正案更是将“国家尊重和保障人权”写进来，并完善了私有财产的保护规定。然而，我们不能天真地认为有这样的调整就完成了宪法对权利保护的使命。任何制度的形成离不开法学家的思想先行，需要优秀的有勇气的法官的推动，但更重要的是，这里必须有无数的公民为了自己的权利而前仆后继地进行斗争。宪法的真正生命来自于具体案件的推动，来自于捍卫宪法权威的斗争。从齐玉苓受教育权案到张先著乙肝歧视案，从孙志刚收容审查案到盐城建湖拆迁不予补偿案，尽管有关国家机关的处理或法院的裁判结果可能不尽如人意，但都将对中国的宪政产生积极的影响。
二、宪法“行政法化”的必要性
长期以来，宪法与行政法之间一直就存在一些错误的区分标准，如19世纪德国行政法学家奥托·梅耶发表了“宪法消逝，行政法长存”这一脍炙人口的著名论断[2](P14)，但被战后德国行政法的发展所推翻，龚祥瑞先生也曾认为“行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分”[3](P5)。这类观点的共同之处都在于把宪法看成是非常抽象、原则性的规定，不能适用，因而得出了“宪法是静态的宪法或死的宪法，行政法是动态的宪法或活的宪法”之结论。但就法律的变化和发展而言，宪法和行政法都是“动态”的；就法律的相对稳定性而言，宪法与行政法都是“静态”的。我们过去过多地强调了两者的区别，而忽视了其共性和联系。事实上，抽象的宪法规定完全可以通过宪法解释和司法判例得以具体化，并与行政法一样发展变化。在当下之中国，我们更应当强调的是宪法和法律的共性，因为宪政的效果要传播到行政法并得以实现，需要一个使行政法逐步向宪法靠齐的过程或宪法向行政法渗透的过程，这一过程离不开宪法的法律化。德国联邦行政法院院长弗里茨·维纳在1959年发表的题为《当作具体化之宪法的行政法》一文中，认为行政行为之一切目的，均为贯彻宪法的理念，因而任何行政法都是宪法的具体化表现，…是“具体实践宪法的法”[4](PP3-5)。但由于宪法内容的多样性，一方面，宪法有关价值决定和基本原则的规定要成为可适用的法规范，有赖立法使之具体化；另一方面，宪法是行政法最首要的形式渊源，早已成为我国学界之通说，而法律的形式渊源意味着我们在什么地方可以找到法律规则，因而这里必然有许多宪法条文无需立法具体化，就可以成为可适用的行政法规则。美国宪法中的分权原则、美国宪法修正案前9条、第4条、第5条、第14条都是美国行政法上广泛适用的规则。[4](P46)同样，我国《宪法》第4条、第9条、第12条、第15条、第37条、第38条、第39条作出的禁止性规定，以及《宪法》第10条、第13条对集体土地和私有财产保护的规定，无不用明确的语言表明了行政机关的行政权应受到的限制，因而具有约束国家机关的直接的强制性，理应成为我国行政法上广泛适用的规则。当然，我国宪法有关基本权利的条款更不能例外。对此，德国基本法第1条第3款明确规定：所有基本权利视同直接有效的实证法，得拘束立法、行政和司法。这一规定开启了宪法条款直接适用的先河，并为西方立宪国家所仿效，宪法基本权利条款的直接效力进而成为通用的宪法惯例。
刘少奇在中华人民共和国宪法草案的报告中指出：“宪法在我们国家生活最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。”[6](P120)美国联邦最高法院马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案的裁决意见中指出：“那些反对法院把宪法考虑为首要法律的人，就必然被归结为坚持要求法院只看法律，而对宪法视而不见。这个教条将破坏所有成文宪法的基础。它将宣称，一项根据我们政府的原则和理论完全无效的法律，却在实际上具有全部约束力。它将宣称，立法要做明确受到禁止的事情，这项法律……却在现实中有效。它将给立法机构以实际和真正的无限权力，却口口声声把立法权力局限在狭窄的范围之内。它规定限制，却宣称那些限制可被随意超越。”[7](P47)同样，从我国宪法的成文性质来看，宪法只有首先被当作“法”被法官加以适用，使其作为法院审理案件的依据（即笔者所说的宪法“行政法化”），宪法才能具有实际效力，成为“活”的宪法，否则任由法院依据违宪的法律、法规来审理案件，宪法所保障的基本权利就等于子虚乌有。
考虑到行政机关与公民之间的关系同时受宪法与行政法调整，而我国现行宪法又存在不完善与被“悬搁”的问题，因而有必要承认部分宪法条文在行政诉讼中的可适用性。
首先，宪法解释是宪法行政法化的标志。西方国家行政法基本原理都是通过宪法解释而产生，离开了宪法解释，行政法将难以向宪法靠齐，并与宪法保持一致。允许在行政诉讼中适用宪法，则可反过来促使有权机关及时解释宪法，从而保障行政法在宪法的控制下向宪法靠齐。
其次，西方国家宪法的许多条文作为行政法的法源，皆可直接引用，[8](PP39-40)我国的宪法没有理由存在例外。而且迄今为止，我国也不存在任何明确禁止在行政诉讼中适用宪法的规定，即使连广受学界批评的1955年《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，事实上也含蓄地表达了宪法作为审理行政案件依据的可能性。
再次，由于宪法和行政法同属公法范畴，都以限制国家权力、保障公民基本人权为其价值取向，因而在公法关系中直接适用宪法规范，不存在将宪法规范运用到民商法领域中可能遭遇的与“私法自治”、“契约自由”等私法原则相冲突的问题，以宪法作为人民法院审理行政案件的依据，不存在理论上的障碍。
最后，尽管宪法“活”着的最显著的标志，是司法独立和公民拥有直接或间接的宪法诉权，但我国尚未建立专门的违宪审查制度，更何况在我国宪法还很不完善、法官素质还有待大幅度提高的情况下，即使立即建立专门的违宪审查制度，利弊也可能参半，而行政诉讼制度相对比较发达，如将一些比较完善的宪法条文作为行政法规则对待，使其成为法院审理行政案件的依据，则可去弊存利，不仅可给予公民受侵犯的宪法权利以及时、有效救济，而且可保障宪法对行政法效力的绝对控制，发挥宪法的实际效力。
三、关于宪法“行政法化”的几点建言
尽管对宪法最高法律效力的根本保障有赖于专门的违宪审查制度和宪法权利诉讼制度的建立，但在这样的制度尚未建立之前，我们不能因为没有一部与宪法的性质、地位相对应的程序法，就否定宪法的司法适用性，而认为在行政诉讼程序中适用宪法是对宪法的不尊重，降低了宪法的阶位，因而是一种极不严肃的做法。宪法首先是“法”，然后才是“最高”的法。如果宪法连普通法律的效力都不如，宪法又有何尊严可言呢？即使在德国等建立了专门违宪审查制度的国家，宪法争议由专门的违宪审查机构解决，但这并不意味着公民在行政诉讼中不可以援引基本权利条款，法院不能依宪法审理行政案件。“如果把国家和公民之间关于某项基本权利的争议当作‘宪法争议’来处理，那将是一个特别严重的低级错误。”[9](P165)因此，即使我国目前尚未制定与宪法性质相对应的程序法，宪法也是可以在行政诉讼程序中加以适用，并发光发热的。无数惨痛的历史教训已经告诉我们，离开宪法的所谓“依法行政”，其实是对法治的严重破坏，而离开宪法的行政诉讼，不仅姑息和纵容了违宪行政行为，更使违宪行政“合法化”，其结果是人们不可以犯小法，但谁都可以犯大法。这种离开宪法、不讲宪法的所谓“法治”，将使宪法和行政法成为各不相干的两张皮，对国家和民族而言是一场巨大的灾难。
然而，宪法“行政法化”并不是解决宪法实际效力的“灵丹妙药”，在宪法“行政法化”的过程中，我们还必须把其控制在适当的限度内。因此，笔者认为以下几个方面的问题应引起特别注意：
1.由宪法的政治性、纲领性等特点以及我国宪法本身尚存在不少缺陷所决定，宪法的“行政法化”不是所有条文的行政法化，而是限于部分条文。
2.宪法直接拘束行政的范围，并不限于公法行政，还包括私法形式之给付行政和国库行政，如行政机关出租公房，公用企业提供自来水等服务。一般而言，私法形式之给付行政应如同公法行为一样受到基本权利条款的严格限制，即使行政辅助行为（为满足行政日常公务需要而进行之政府采购以及签订公务员雇佣契约等行为）与行政营利性行为（为增加国库收入或推行特定经济或社会政策而从事营利性质的企业活动）也要受基本权利条款之限制，其所受限制程度与个案中国库展现之强大经济力量而致相对人所处劣势程度有关（例如政府采购标的数额越大，则受基本权利条款的限制越严），但总体而言不如私法形式之给付行政所受限制严厉。[10](PP173-174)
3.如果执法者和法官能够对立法作出多种合理解释，而其中一种解释是符合宪法的规定、原则或精神的，就必须对其作出一种合宪性的解释，以避免解释适用法律法规的结果造成违宪情形。例如，廖某为竞选人大代表，请人拍摄了竞选演说录像带，并通过闭路电视系统播放，将自己假如被选为人大代表的打算告诉选民，而国务院《广播电视管理条例》第48条规定，擅自制作广播电视节目的……处以1万元以上5万元以下的罚款。此时，区广播电视局就不能以《广播电视管理条例》第48条规定为依据对廖某进行处罚，相反必须按照宪法和选举法保障选举权的规定和精神对《广播电视管理条例》第48条的规定作出限制性解释，确认廖某的行为不违法。
4.如果宪法规范已由普通立法作出具体规定并给予适当保护，那么行政机关实施的侵犯公民受宪法保护的基本权利的行政行为不仅违反了行政法，也同时违反了宪法；如果这类立法不存在，或者有关基本权利的立法保护不符合宪法要求，那么法院就应直接适用宪法审理行政案件，使行政行为直接受宪法控制，以弥补行政法之缺漏。
5.依照我国《宪法》第126条关于“依照法律规定独立行使审判权”以及《法官法》第3条关于“法官必须忠实执行宪法和法律”的规定，法官在具体案件的审理中，如认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章等抵触宪法者，可拒绝适用之，但不宜在判决中直接撤销之或宣布其无效，即法官拒绝适用下位法的结果，效力只能及于案件当事人，对于当事人以外的人，并不发生拘束力。
6.应借鉴普通法系国家和大陆法系国家的共同做法，将判例尤其是由法官在行政诉讼中适用宪法而形成的判例，作为行政法的重要渊源予以对待。
四、结语
综上所述，让宪法“行政法化”，允许法官在行政诉讼中适用宪法条文，加重“行政法的‘宪法拘束力’之重量，是希望把以往一向是桀骜不驯的行政权力能够被收复、皈依在白纸黑字的宪法条文之中”。[4](PP19-20)它本身只是对宪法“隐含”的应由法院行使的权力（审判权蕴涵了对法院法律法规的选择适用权与司法审查权）的“挖掘”，与《法官法》第3条规定的精神是完全一致的。只有当宪法能切实控制行政法的制定、修改、解释和适用，使宪法的精神全面渗透到行政法中，实现政府“依宪行政”时，宪法才有威，人权才有保障，宪法才能实实在在成为所有公民“遮风”“挡雨”的“建筑”、可怜弱者的“避难所”。为此，我们建议将《行政诉讼法》第52条修改为：“人民法院审理行政案件，以宪法、法律、行政法规和地方性法规为依据。”“如果法院认为行政法规和地方性法规等下位法与上位法相抵触的，应选择适用上位法；如果法院认为法律违反宪法的，可提请最高人民法院送请全国人大或全国人大常委会作出解释或裁决。”
收稿日期：2007-01-12
标签：法律论文; 行政诉讼法论文; 城市房屋拆迁管理条例论文; 宪法的基本原则论文; 行政法论文; 广播电视管理条例论文; 公民权利论文; 宪法论文; 宪法修改论文; 法制论文; 法官论文; 法院论文; 行政部论文;