吴巍立[1]2003年在《中外破产法律制度若干问题之比较研究》文中进行了进一步梳理破产是商品经济社会发展到一定阶段所必然出现的一种现象。在现代各国的法律体系中,破产法律均占据着重要地位。 破产法律制度最早可追溯到古罗马时代,但真正意义上的破产法律制度形成于欧洲十八世纪未至二十世纪初。一些具有悠久破产法律传统的国家形成了一整套完备的破产法律制度;一些国家的破产立法虽出现较晚,但发展进程较快,破产法律制度较为完备且具有本土和时代特色。我国历史上没有破产法律的传统,直到1986年才有了自己的第一部破产立法。总体而言,我国现行破产立法过于简单和粗糙,缺乏可操作性,已不能适应社会发展的需要,亟待完善。笔者认为,我们不仅仅要从我国现有的立法和司法上加以研究和探讨,而且还应当借鉴国外先进的立法经验,对我国现行破产法律的缺陷和弊端予以克服和弥补。 因文章篇幅所限,本义仪对破产能力、破产原因、破产免责、债权人自治、财产管理人五个方面的中外破产法律进行比较研究。并采用了比较的方法,在破产能力、破产原因、破产免责、债权人自治及财产管理人五个部分中,首先研究了国外的立法例及具体规定,然后对应我国现行立法的有关规定进行分析,对我国现行立法作以评价并对其完善提出了自己的见解。
邹杨[2]2014年在《中外企业不良资产债务重组方式的法律比较研究》文中研究指明目前,企业在不同程度上存在着一定的不良资产债务问题,无论是在中国抑或在国外,无论是国有企业抑或非国有企业,莫不如此。2008年国际金融危机的爆发,使得企业的不良资产债务困境愈发“雪上加霜”。企业中不良资产的大量存在,不仅使得企业资产的流动性降低,而且也使得企业的资产流失加剧,在无法给企业带来预期收益的同时,更是导致企业资产竞争力大副度下降。由此,如何应对因不良资产债务问题而引起一连串的企业债务困境乃至恶性循环,进而恢复和提升企业的资产竞争力,无疑成为了一个既具有理论深度更具有现实意义的重大课题。为此,企业的不良资产债务重组问题不仅在理论讨论上趋于白热化,而且在实践操作中也开展得如火如荼。然而,在企业不良资产债务重组过程中,作为企业不良资产债务重组中的关键环节——不良资产债务重组方式,因受到多种利益的驱动和多种因素的影响,呈现出了多种方式并存的格局,不仅相互之间的界限不明,而且在适用上往往“张冠李戴”,从而导致了各种的违规违法现象层出不穷。因此,企业不良资产债务重组方式,无论在制度设计上抑或业务操作中,均显现出一定程度上的混乱不堪。值得注意的是,当前中国学者对企业不良资产债务重组方式的研究仅仅限于经济学、会计学上的实证性分析和法学上的“零星式”探讨,这种状况无法满足企业不良资产债务重组方式在实践运用时对理论指导的渴求。而与此同时,域外主要国家及地区对企业不良资产债务重组方式的法律规定趋于完善,在实践操作中也相对娴熟,无疑给了中国企业不良资产债务重组方式的法律改进予以极大的启发。由此,有必要对中外企业不良资产重组方式进行进一步的梳理与总结,在对中外企业不良资产债务重组方式的不同规定进行比较考察的基础上,对企业不良资产债务重组方式进行系统性的法律比较研究,以期对中国企业不良资产债务重组方式法律制度的改进和完善有所助益。为此,本文对企业不良资产债务重组方式的研究,实行下述“叁步走”方案,即：第一步,科学归纳。首先,在对中外企业不良资产债务重组方式的概念进行比较分析的基础上,结合经济学、会计学上有关企业不良资产债务重组方式的规定,科学地界定了企业不良资产债务重组方式法律上的涵义；其次,在对当前中外企业不良资产债务重组方式进行系统梳理的基础上,采用科学归纳法对其进行合理分类并将其划分为自由协商式企业不良资产债务重组方式、《破产法》项下企业不良资产债务重组方式和政策性企业不良资产债务重组方式。最后,对叁种方式之间的关系进行科学定位,即在当前企业不良资产债务重组方式体系中,自由协商式企业不良资产债务重组方式为主导,政策性企业不良资产债务重组方式为补充,而《破产法》项下企业不良资产债务重组方式则与自由协商式企业不良资产债务重组方式并存的一种重要的债务重组方式。并且,上述叁种方式并非孤立存在和相互对立的,而是相互联系、相互补充的,在特定条件下,可以同时进行适用、交叉适用乃至组合适用。第二步,比较研究。先分别对有关自由协商式企业不良资产债务重组方式、《破产法》项下企业不良资产债务重组方式和政策性企业不良资产债务重组方式的中外法律规定或政策指导进行比较研究,后对中外之间的法律规定或政策指导进行客观评价,以便对中国企业不良资产债务重组方式未来的改进和完善能有所启发。第叁步,借鉴启发。先对中国当前的自由协商式企业不良资产债务重组方式、《破产法》项下企业不良资产债务重组方式和政策性企业不良资产债务重组方式进行逐一分析,在查找出相关问题的基础上,后结合域外主要国家及地区的相关法律规定或政策指导提出中国企业不良资产债务重组方式改进和完善的具体建议。通过上述研究,我们发现,上述叁种企业不良资产债务重组方式在相当长的时期内将会继续存在,且相互间的融合渗透将会体现的更为频繁、更为密切。尤其,在市场经济的庞大格局中,自由协商式企业不良资产债务重组方式将会在法律允许范围内进一步深化组合,甚至在金融创新的带动下,出现新的操作方法或新的方法组合；在后金融危机的持续影响下,现有《破产法》项下企业不良资产债务重组方式的弊端越发显现,破产和解与破产重整遭遇了“制度瓶颈”；在国有企业在市场经济中仍占一席之地的现实背景下,政策性企业不良资产债务重组方式则有待于进一步限定与规范。有鉴于此,在对中外企业不良资产债务重组方式不同法律规定进行系统考察与全面比较的基础上,结合中国当前企业不良资产债务重组方式存在的问题,从多个角度、多个层次对其进行全面而深入的研究,并进行了有针对性的思考,即：关于自由协商式企业不良资产债务重组方式,应当进一步坚持商事主体的意思自治原则,在法律允许的范围内,进一步发挥着商事主体解决企业不良资产债务的主动性、积极性和创造性。就其具体操作方法上存在的立法上的滞后、空白以及不同法律法规之间的冲突,立法机关应当借鉴域外主要国家及地区的相关规定,及时对现行法律法规进行修改和完善。关于《破产法》项下的企业不良资产债务重组方式,就其和解程序中存在的操作程序繁琐、制约因素强大以及重整程序中存在的监控措施缺位、关键机制缺陷和转换机制缺乏,立法机关应当借鉴域外主要国家及地区的相关规定,及时对现行法律进行修改,并进行一定的制度创新予以解决。关于政策性企业不良资产债务重组方式,就其操作实践中存在的方式不明、政策模糊,需要进一步限定政策性企业不良资产债务重组方式的具体操作方法,充分发挥政策性债转股的功能和作用,参考美国商业性债转股的成功做法,对其进行进一步规范,使之与商业性债转股进行有机对接。
胡文涛[3]2004年在《资产管理公司不良资产转让的法律障碍——以交易成本为视角》文中研究表明一在计划经济向市场经济转变过程中，中国银行不良资产经历了从无到有并且迅速扩大的过程。然而，囿于现行体制和法律制度，国有商业银行缺乏足够的动因和能力处理庞大的不良资产。1999年，收购、处置、管理国有银行不良资产的四大金融资产管理公司成立，中国政府试图通过外部机构处理银行不良资产。但是，资产管理公司属于典型的政府主导的金融机构：由财政部投资成立、采取与国有商业银行对应设立的模式、以帐面价剥离国有商业银行不良资产，处置不良资产的最终损失由国家财政负担。国有独资资产管理公司的成立，相当于国有经济巨型企业中设立一新部门，不良资产从国有银行剥离，只是不良资产在国有经济存放部门的改变，并未从根本上解决不良资产难题。成立资产管理公司此制度设计的成功，取决于资产公司能否通过市场化运作尽快处理不良资产，而市场化交易的成功，又依赖于法律以及相关制度能在多大程度上支持交易，减少对交易的阻碍。二交易成本为人们依靠市场来交易产权时运用资源的成本，可分为市场交易成本和非市场交易成本，前者包括寻找和信息成本、谈判和决定成本、监督和执行成本，后者为经济人从事市场交易时因服从法律、法规的规定而发生的成本。市场交易成本归因于经济人的有限理性和机会主义，非市场交易成本归因于政府的机会主义倾向。法律等制度的建立是为减少交易中的不确定性、抑制机会主义行为以降低交易成本。市场交易成本高低既取决于正式制度，同时也取决于非正式制度及规则的执行程度。归因于中国银行不良资产的形成历史，银行对债权信息的掌握有限；不良资产政策性剥离的运作模式，致使资产管理公司获取的债权信息更为有限。资产公司与债务企业信息的极度不对称，使信息搜寻成本、谈判与决定成本十分高昂，极大地打击投资者的信心，影响不良资产的转让。对于债权人的保护而言，债的担保制度、破产制度以及物权转让制度均对债权保护具有至关重要的作用。考察中国抵押、破产、物权转让制度，呈现在我们面前<WP=5>的是大量烦琐的程序性规定和繁多的税费项目，法律、法规等正式制度为当事人权利的实现设置了极为高昂的服从成本——非市场交易成本。与正式制度产生高昂交易成本相对应的是，中国信用环境的恶劣显示非正式制度在降低交易成本方面的失灵，一方面是令人难以置信的逃废债事件的频频发生，另一方面又迫使大量简单明确、本可依信誉机制执行的合同不得不诉至法院，而高昂的讼费和低下的执行率相互为用，使得诉讼成本长期居高不下。正式制度、非正式制度以及制度执行的考察均说明，当今中国，高昂的交易成本形成消极的债权保护环境，成为不良资产转让的整体法律环境障碍。叁国有银行剥离不良资产后，出于保护金融债权的宗旨，最高人民法院通过司法解释对诸如债权转让的通知方式、最高额抵押担保的主债权转让以及抵押权登记等作出变通适用，保证了银行债权转让的有效性。但该司法解释不具普适效力，资产公司不良资产的进一步转让仍面临债权转让“不得牟利”、需对方当事人同意或需通知，最高额抵押担保的主债权不得转让、抵押权转让需登记、收费等多方限制。债权转让、最高额抵押以及抵押权转让登记等具体制度中外历史的考察显示，国外同样的制度，移植于中国之后常常背离制度设置之初衷：在国外为满足债权人自由处分债权愿望的债权转让制度，在中国却受到“不得牟利”、需对方当事人同意的约束；为解决生生不息的不确定债权担保而设立的最高额抵押制度，却陷入被担保的债权不得转让的法律困境；原本目的在于保护交易的安全、降低交易成本的抵押权登记制度，却因登记机关的混乱以及繁多的登记收费而成为极大地增加当事人交易成本的安排。外商参与中国不良资产的交易，提供了实际观察不良资产转让法律障碍的生动个案。面对以非市场价格剥离的不良资产，外商必须估量获得资产质量信息的成本、因贫弱的债权保护环境而抬高的交易成本以及因地方保护主义而增加的执行成本。高昂的交易成本影响外国投资者对交易风险的预测，进而直接影响不良资产价格的高低以及不良资产处置方式——现金加成立中外合作资产管理公司。而中外合作资产公司审批过程的复杂、时间的漫长以及不得不对法律加以突破适用，再一次彰显不良资产转让法律障碍的存在及交易成本的高昂。四成立金融资产管理公司处置国有银行不良资产的同时，资产管理公司作为投资<WP=6>主体对部分国有企业实行债权转股权。然而，将减轻国企债务负担作为“债转股”主要目的系政策定位有误，并且，“债转股” 既不利于银行加快不良资产的回收，也无助于促进国企转换经营机制。仅当资产管理公司实施债转股、进而向国内外投资者转让股权，才有望改善企业治理结构。但此意义的达成，取决于金融资产管理公司能够顺利转让股权。资产管理公司股权的转让包括向债转股企业本身转让，即股份回购，向其他投资者转让，包括上市后转让。回购曾被视为资产公司退出的主要渠道，《公司法》过于狭窄的回购适用范围限制与严格的减资程序要求，以及回购法律的不配套都足以增加交易成功的难度与成本；?
程春华[4]2005年在《破产救济研究》文中认为破产救济,首先作为特殊案件适用的一种救济方法,是指债务人存在不能清偿到期债务的状态,有关利益代表向法院申请债务人破产清算或请求破产预防之方法,及对破产程序中有关利益代表的利益之救济途径。当然,破产救济还是一个程序问题,也是一个制度问题。作为一项制度,破产制度是破产救济制度的核心内容。破产救济在本文中就是要解决为什么要选择破产救济这一救济方法即“为什么破产救济”和怎样行使形式多样的救济方法即“怎样破产救济”两大问题。首先,“为什么破产救济”。 一是为什么要选择破产救济来作为研究对象?在立法与实践中,经济较发达的国家或地区破产立法的完备,以及转型国家视破产法为市场宪法,其重要性由此可见一斑;同时这些国家或地区实施破产救济也早已不是什么新鲜的事情,特别是以完善的破产预防体系以及实施破产预防救济形式的多样化,已经成为这些国家或地区有关主体生存与发展以及社会公共利益的协调必不可少的特殊工具。然在我国,破产救济相关制度缺漏甚多,因而根本无法保障破产程序中权利救济的基本需求;同时学者在使用“破产救济”一词时亦往往将其概念限定为“破产职工救济”,而鲜有将“破产救济”作为保障经济关系主体之生存、发展状况及协调社会公共利益特殊工具的思维习惯。 二是引起破产救济的根本原因是对权利救济及权利冲突协调,即实施破产救济不仅为可供选择的方法,有时为最优方法或唯一选择的方法,是权利救济或权利冲突协调的理性选择。 叁是破产救济的价值体现。破产救济不仅是适应我国当前宏观调节经济与市场经济二元经济共存的经济体制状况的需要,也是推进改革开放及建设和谐社会的目标要求;是国家干预社会与经济的需要和理性选择。 四是破产救济的功能体现。其中正功能主要表现在:最大限度的实现债权,保护债权人利益;维护债务人利益并为其提供东山再起机会;协调社会公共利益;破产法作为转型时期的市场宪法,对企业经营管理人员能够起到一定程度的约束作用;以及建设和谐社会的需要等。反功能主要体现在:主体资格的消亡,导致失业问题的产生影响;利用破产救济逃债;申请人假借破产救济对债务人实施商业诋毁;公司破产重整失败令清算不适当地延长,债权人损失加大;债务人对破产程序的滥用。
王晓琼[5]2006年在《跨境破产中的法律冲突问题研究》文中指出随着全球经济一体化的迅速发展,跨境破产案件越来越多。而鉴于各国的破产立法经常与其不同的政治目标及法律文化背景有密切联系,不同国家法律在跨境破产这一问题上存在着很大差异,对跨境破产案件进行国际协调也存在着诸多困难。随着中国经济日益融入世界经济的大潮中,面临着越来越多的跨境破产案件。但中国现行立法在跨境破产方面存在许多有待完善的地方,给司法实务中处理此类案件带来了困惑。加强对跨境破产有关法律问题的研究,非常重要。本文立足于冲突法角度,对审判实务中解决跨境破产案件所要研究的各个问题进行了系统阐述,并引用大量实际发生的国内外案例对有关理论进行了分析论证。由于目前在跨境破产方面并没有统一的生效国际公约,而各国立法又存在着显着差异,所以在跨境破产方面,国家间的法律协调与合作必不可少,本文对于跨境破产的法律协调问题也进行了重点阐述。最后,本文结合世界上跨境破产的最新动向,提出我国在跨境破产的立法及司法实务中存在的问题,并针对这些问题提出自己的思考。除引论和后记外,本文共分为六章,约19万字。第一章为跨境破产中法律冲突问题的法理基础分析。该章对于跨境破产的基本问题进行了阐述,主要涉及叁个问题:一是跨境破产的含义、历史发展及法律特征;二是跨境破产中法律冲突问题的复杂性及其产生的原因。笔者认为,跨境破产案件中,法律冲突产生的原因主要在于:1、缺乏统一国际规则及国家间缺乏协作;2、各国相关法律规定存在显着差异;3、各国对于本国债权人利益的特别维护。破产体系是关于损失分配的封闭体系,它按照预先确定的分类体系分配破产利益,这意味着一方获得的偿付对另一方意味着所得的减少。尽管近几年世界各国在国际合作中付出诸多努力,但仍未改变跨境破产领域中狭隘的以本国利益为重的思想。第叁个问题是经济全球化趋势下跨境破产的发展态势及审理跨境破产案件的基本出发点。在审理跨境破产案件的过程中,各国法律体系普遍表现出了处理此类案件规则的不足,由此促使各国加快制定和完善跨境破产法律制度的步伐,通过修改本国立法及缔结双边条约和多边条约的方式,为国家间进行有效的跨境破产合作提供了可行的法律框架。在实践中,笔者认为处理跨境破产案件主要应基于以下出发点:1、公平对待各国债权人;2、采取协商合作的态度;3、坚持互惠对等原则。第二章是对跨境破产案件管辖权问题的研究。本章主要从叁个层面展开论述:第一个层面是传统国际民商事管辖权理论在跨境破产中的适用问题。首先论述了在跨境破产中管辖权确定的重要意义;第二个层面是论述了传统国际民商事管辖权理论在跨境破产中的适用。对以“属地”为基础的管辖依据、属人管辖依据、以“当事人意愿”为基础的管辖依据在跨境破产中的适用问题进行了探讨,并对跨境破产管辖权冲突产生的原因及发展趋势予以了分析。笔者认为,当前世界各国在管辖权协调方面的发展趋势主要表现为,各国法院对跨境破产案件管辖权的争夺十分激烈,利用各种依据和原则极力扩大本国的管辖权,批评其他国家的“过度管辖权”,但同时各国又不得不抑制这种扩张心态,进行管辖权协调以缓和管辖权方面的国际冲突。在论述第叁个层面的问题,即探讨解决跨境破产管辖权冲突的办法时,笔者认为,应综合考虑各方利益的平衡性、管辖的有效性、方便性、合理性与合法性等要素来确定管辖权。一些传统的解决国际民商事管辖权冲突的原则,如“先受理原则”、“不方便法院原则”在跨境破产中仍可以得到应用。笔者还认为针对跨境破产的特点,区分“主要破产程序”与“非主要破产程序”确定管辖权对于解决跨境破产案件的管辖权冲突非常有意义,并主张各国采用协商合作的方式,以减少管辖权的冲突。最后,笔者还对于协议管辖原则在跨境破产中的可行性进行了分析。第叁章是对跨境破产法律适用问题的研究,共分为六节。在第一节,笔者论述了破产要件的立法差异对法律适用规则的影响。对破产实质要件的规定,世界各国的立法大相径庭。一宗破产案件,一国法院会认为债权人有资格提出破产申请或债务人具备破产原因而启动破产程序,但另一国法院可能会认为债务人不具备破产的某些要件,而不会开始破产程序,因此出现破产要件法律适用上的冲突在所难免。笔者具体分析了由于对破产原因界定的立法差异、对提出破产申请法律主体的规定不同、对破产程序开始时间规定的不同对法律适用规则的影响。第二节为跨境破产程序的法律适用问题。笔者首先对跨境破产程序法律适用的两种观点—统一主义与复合主义进行了评析,随后对破产主程序与辅助程序的法律适用问题进行了探讨,最后分析了平行破产程序的法律适用问题。在第叁节,笔者探讨了跨境破产主体能力的法律适用问题。对于自然人破产能力、法人破产能力的法律冲突问题及各国关于外国人破产能力的规定予以了比较分析。在第四节关于跨境破产财产的法律适用问题中,笔者分析了关于破产财产构成范围的法律冲突,探讨了破产财产范围的法律适用问题及与破产财团有关的权利的法律适用问题,对于破产别除权、破产取回权、破产否认权、破产抵销权的法律适用问题进行了深入探讨。第五节是关于跨境破产债权的法律适用问题。笔者对适用破产宣告国法、适用财产所在地法及适用原债权自身准据法叁种观点进行了探讨。本章的最后一节探讨了关于破产管理的法律适用,对于适用破产管理地法及分割适用法进行了分析论证。第四章是对跨境破产判决承认与执行问题的研究。本章分为叁部分:第一部分是对跨境破产域外效力理论的评析。笔者对于跨境破产域外效力的叁种理论—属地破产主义、普及破产主义、折衷破产主义从含义、特征、理论基础、利弊几方面进行了深入的分析与论证,并通过论述美国、英国、德国、瑞士、法国等国关于跨境破产域外效力的立法,对跨境破产域外效力的发展趋势进行了评析。第二部分是对于跨境破产判决承认与执行的理论依据与条件的分析。在论述了关于跨境破产承认与执行的理论依据后,分析了对跨境破产判决承认与执行的条件。第叁部分是对跨境破产判决承认与执行方式的分析。对跨境破产判决的承认与执行,世界各国主要有重新提起开始破产程序的请求、根据礼让原则遵从外国程序、采用提起辅助破产程序的方法、援用普通的国际协助方式等。其中,笔者详细论述了美国破产法第304节规定的辅助程序和英国1986年《破产法》第426条规定的辅助程序,并对于跨境破产中大陆法系国家和普通法系国家的不同做法进行了评述。最后,笔者对于跨境破产判决承认与执行方面的发展趋势进行了分析和评述。笔者认为,目前关于跨境破产判决的承认与执行呈现出如下发展趋势:一是对于“礼让”的解释更为宽泛与灵活;二是各国或地区越来越注重对外国债权人利益的保护;叁是注重对平行存在的跨境破产程序的国际协调。第五章是对于跨境破产法律协调问题的研究。本章分为叁节:第一节是对跨境破产的区域性法律协调问题的研究。笔者对于欧盟所取得的一系列成果如1970年《欧共体破产公约》初步草案、欧共体1982年《破产程序公约草案》、1990年《伊斯坦布尔公约》、1995年《欧盟关于破产程序的公约》、《欧盟破产条例》等进行了分析与论述,并对其他区域性协定,如《布斯塔曼特法典》和《挪威破产公约》进行了评述,还评述了美国律师协会于2000年起草的跨境破产方案。第二节是对跨境破产的国际性法律协调问题的研究。在该部分,笔者评述了海牙国际私法会议为形成《海牙公约草案》的努力,并对联合国贸易法委员会制定的《跨国破产示范法》进行了详细评介,还论述了其他国际组织如国际律师协会、世界银行、国际货币基金组织在促进跨境破产合作方面的努力。第叁节论述了有关国家对于国际上跨境破产法律协调趋势的回应。主要论述了日本关于跨境破产立法的变革、美国破产法第15章关于“辅助诉讼和其他跨国案件”的规定及墨西哥新破产法对《跨国破产示范法》的采用。笔者认为,合作与发展是不可逆转的当代潮流,对统一的跨境破产协定的承认和施行是国际社会共同努力的方向,各国应当以联合国贸易法委员会颁布的《跨国破产示范法》为蓝本,完善关于跨境破产的国内立法,并加强司法协作,以达到对司法资源的最优配置,降低跨境破产的诉讼成本,使债权人可以获得的利益达到最大化。第六章是对我国有关跨境破产立法与实践的思考。本章包括叁节:第一节是对我国跨境破产实践中凸现的法律问题的评析。笔者通过对我国司法实践中所发生案例的分析,对于司法实践中所涉及的跨境破产的域外效力、管辖权、对于跨境破产判决的承认与执行、对外国债权人的待遇问题进行了探讨,揭示出我国司法实践中处理跨境破产案件的立法缺位。第二节是对我国当前跨境破产的法律框架及其存在的问题所进行的评述。通过对我国有关跨境破产立法问题的分析,笔者认为,我国关于跨境破产的立法主要存在以下问题:(1)欠缺对跨境破产域外效力的规定;(2)对跨境破产管辖权问题的规定不明确;(3)对跨境破产法律适用的规定不明确;(4)缺乏对于外国破产程序承认与协助的明确规定。在本章最后一节,笔者针对上述存在的问题,提出了完善我国跨境破产立法的思考。认为主要应从破产域外效力、管辖权、法律适用及对跨境破产判决的承认与执行等方面进行完善。对于跨境破产管辖权的完善问题,笔者认为,应对跨境破产案件进行集中管辖并重视对管辖权的协调,为此,笔者提出了一系列协调措施,包括区分主要破产程序与非主要破产程序确定管辖权、采用先受理法院管辖原则、不方便法院原则等。关于对法律适用的完善,笔者主张,对于跨境破产的法律适用,应采用分割的方式予以规定,首先是分别实体问题和程序问题予以规定,其次,在实体问题上,再进一步予以分割以确定法律适用问题。关于对跨境破产程序的承认与执行问题,笔者认为,我国立法应明确规定对于跨境破产程序的承认与执行制度,具体而言,是对承认与执行外国破产判决应遵循的原则、条件、协助方式、可给予的救济措施等都应予以明确规定。在全球经济一体化时代,随着经济的迅猛发展,跨境破产案件层出不穷,这就迫切需要冲突法提供有效的救济。跨境破产中的冲突法问题不仅涉及管辖权、判决的承认和执行等程序上的问题,也涉及到法律选择、法律适用,关系到债权人与债务人实体权利义务的解决,这些问题都与国家主权原则密不可分,因此在这一领域,法律冲突格外激烈。所有这些问题的解决,有赖于国际社会的共同努力。在现代社会,任何民族和国家都不可能孤立存在,它必然与其它民族、国家乃至整个国际社会发生联系和交流。只有坚持国际协调原则,才能适应时代的需要,发挥冲突法应有的作用,为全球经济一体化的发展提供及时、有效的法律救济。这种努力已经开始,而且永远不会结束!
徐秉晖[6]2009年在《论经济转型中的中国经济法》文中研究表明本文以经济转型期为研究背景,力图对经济转型过程中经济与法之间存在的某些特殊关系进行诠释。从结构上看,文章首先研究了中国经济转型的模式及其特征,并对经济转型期的经济法本身调整进行了梳理总结;其次,在马克思的上层建筑反作用于经济基础的理论指导下,文章还研究了中国经济法在中国经济转型过程中对所有制结构、市场体系等方面所起的重要作用,并顺同研究了此种背景下经济法对税收体制、政府职能变革的调控;最后,文章以经济转型完成后中国经济法的应然状态和应有功能作出展望,在这部分系统阐述了中国经济法在经济转型完成后经济法的新使命。文章分为四章,第一章是中国经济转型与经济法的概述。在该部分,笔者首先分析了中国转型的阶段与特征,认为改革开放以来的经济转型主要以经济政策和经济规则作指导和保障,自20世纪90年代,经济转型所需各类制度陆续建立,经济法体系逐渐完备。21世纪后,经济转型进入纵深发展阶段,已有的经济法律制度适时进行废、改、立。中国作为渐进式经济转型的代表,与俄罗斯代表的激进式经济转型模式在转型背景、路径、方式、目标等方面存在巨大差异。中国经济转型具有分权、渐进、双轨、试点、政府主导以及目标层进等特征。其次,为拓宽研究视野,笔者对中西经济法进行了多方面的系统比较,认为中西经济法在产生背景、发展阶段、价值理念、法律特征等方面都存在明显差异,针对这些差异,文章分析指出,中国经济法所具有的这些特点是同我国经济转型模式的独特性息息相关的。在该章的最后一部分,笔者对中国经济转型特征与中国经济法特征之间的关系作了总结,认为经济转型的分权特征、渐进式模式、双轨制体制、试点型方式以及政府主导型等特征对于经济法的立法量、立法目标以及经济法相关理论发展都有着各种各样的关系。第二章是关于处于经济转型中的中国经济法研究。自新中国成立以来近四十年的时间经济法立法基本上处于停滞状态,各种经济立法不仅因滞后而显得不合时宜,而且经济立法本身的理论基础就缺乏说服力。经济立法在经济转型过程中发生了巨大转变,如从受制性立法到自主性立法、从立法主体的单一化到多元化和规范化、从立法程序的封闭化到民主化、从立法权限的模糊到明晰、从立法目的政治化到独立化等方面的转变,而对这些转变的研究正是我们研究新背景下经济法发展的重点之一。文章还认为,经济法在经济转型的背景下不仅存在以上转变,而且经济法最重要的东西,即立法内容也发生了质的飞跃,包括市场主体的地位调整、市场规制的方向转变、宏观调控的手段变化乃至税收法律、社会保险法律的巨大变化都表明经济法在经济转型环境下获得了新的活力。而在经济法的理论上,经济法的地位在短短十余年的时间里实现了从“大经济法”、“纵横经济关系统一调整论”到“经济行政法”、“综合部门法”再到现在的“国家调节法”、“需要干预论”的叁次大转变,可以说,目前的经济法定位是比较理性的。最后,文章从司法实践的角度论述了经济法司法出现的新现象和新问题。文章指出,经济法司法因司法的难度和特殊性,以及中国法官、法院的现实局限性这些因素决定了中国经济法在司法方面仍然非常不成熟,文章分析了经济法司法过程中出现的新情况和新问题并提出了相应的解决方案。第叁章是经济法对中国经济转型的作用研究。在该部分,笔者首先从宏观的角度考察了经济法对商品市场、资本市场、劳动力市场等市场在形成和构建、规范和治理过程中所起的重要作用。其后,文章对经济法与所有制结构变革之间的关系进行了一般性描述。具体到中国,文章认为经济法对于非公有制经济的诞生、以体制外发展的方式发展以及制度环境保障等方面作出了突出的贡献,但不足的是,经济法在非公有制经济的市场准入和融资环境方面还存在较为明显的差别待遇。而经济法对于公有制经济,尤其是国有企业,包括国有独资企业和国有控股企业的改革也产生了重大影响。文章认为,经济法在促进国企改革的广度与深度、帮助国企实现从政府附属到市场独立主体的蝶变、国企内部的治理结构模式、产权明晰、资产监管等方面提供制度性保障和指引。其次,文章也论及到经济法在农村经济改革中的作用,认为经济法对包括家庭联产承包制、乡镇企业以及农村经合组织等在内的多种经济体发展提供了有力的制度保障,文章也具体指出了这些制度保障在各种经济体运作过程中所起的实际效用。再者,作为经济转型的一大平衡木,税收体制也处于经济法的作用范围之内,而目前税收体制的改革方面正不断同经济法其他领域的改革融合,税法上长期存在的差别待遇正逐渐消除。最后,文章对经济法在政府职能变革领域存在的缺位、错位和到位问题进行论述。文章指出,在经济转型前期和中期,经济法的缺位和错位致使社会分配改革严重滞后,政府在合理公平分享改革成果上的职责未得到界定和约束;在经济转型后期,经济法的逐步到位,各种法的不断完善加快了政府的职能转变进度,切实保障了经济的实质公平和社会稳定。第四章是经济转型完成后中国经济法的定位研究。在此部分,笔者首先对中外学者关于经济转型完成的标志作了一般性介绍,随后提出中国经济转型完成的标志是社会主义市场经济体制得以建立,具体体现为市场、政府、社会叁种资源配置方式得到良性运行;经济增长模式从资本、劳动力型为主实现以生产驱动型经济增长模式为主;城乡之间、地区之间、行业之间、企业之间的制度差别待遇真正终结,实现制度公平;政府干预经济的权力和行为受到法律的有效界定和规制。其次,笔者认为经济转型完成后,国家仍需对经济进行干预,国家干预经济的主要手段和媒介只能是经济法。最后,笔者从2008年全球性金融危机的爆发反思国家干预经济的必要性和经济法的价值理念及功能定位。认为,经济转型完成后,中国经济法符合法治的需要,成为一种公共意见,人本主义和法的有效性更充足。中国经济法的功能定位从经济转型中的构建培育市场、督促政府放权让利,服从经济改革的工具,向有效维护经济秩序、有力保障经济安全、合理配置经济资源、均衡发展经济、公平分享经济利益转变。中国经济法的国际竞争力和有效性将逐渐增强,并为中国经济的协调发展、均衡发展、共同发展、科学发展提供新的法律保障和助动。
朱兰春[7]2014年在《最高法院民事判决四元结构论（1985-2014）》文中提出从1985年5月起,至2014年12月止,最高人民法院公布了约8000件民事裁判文书或案例,与多数人的想当然所不同的是,其中绝大部分是最高人民法院自己审理的案件。这是一个日益巨大且十分宝贵的司法资源库,对此进行深入研究和持续发掘,总结审判经验,理清法理逻辑,洞悉裁判思维,辩明发展方向,必将直接、持久地惠及于实务界和理论界,共同把案例研究推向更高的水准。本书认为,面临大数据时代的海量司法资源,欲保持实践对理论的丰富和滋养,又不失理论对实践的统摄和把握,首先应对现有研究方法进行必要的革新,这是衡量案例研究质量的重要尺度,也是提高案例研究水平的必由之路。目前通行的研究方法,无论是实务取向的案例汇编解析法,还是理论层面的法律关系分析法、请求权基础体系法,均是前信息化时代的产物,对应的是个案研究,遵循的或是从特殊到一般,或是从一般到特殊的认识路径,其特征是微观分析,其优势是分析透彻。但面对司法资源信息浪潮的冲击,以现有研究方法应对,沧海拾贝绰绰有余,总揽全局能力不足。更为严重的是,后者的困境如长期存在,将全面解构前者的存在价值。黑格尔认为,“真实的只是整体”,我国哲学家王太庆先生进一步引申为,真理是全体,不是鸡零狗碎的东西。哲学如此,法学亦如此。从这个意义上讲,案例研究的危机,首先是研究方法的危机。提出这个问题,并试图解决这个问题,以通盘把握更为深刻的裁判思维,正是本文的全部目的。传统研究方法的危机,迫使笔者不得不另寻研究制高点,最终立足于民法基本理论体系,以“主体、行为、权利、责任”为基元,从哲学认识论的角度,提炼出四元结构分析法,对最高人民法院发布的全部民事案例,以四元结构重新归类、多次归类,遵循的是从一般(大理论)到一般(大实践)的认识路径,使得极为浩繁的实证研究,获得了相当清晰的方向感,在很大程度上解决了前述困惑,为理论重新找回了自信。更重要的是,四元结构作为贯穿全文的一根红线,在对全部民事案例的提精取萃中,基本理清了最高法院叁十年来民事审判的历史脉络,证实了笔者长久以来的一个“哥德巴赫猜想”：最高法院民事审判思维已初步成型,但尚不固定,且未来走向仍不确定,由此形成了本文的中心命题：作为民法理论的方法论表达,四元结构既是统领最高法院全部民事判决的总线索,也是揭示最高法院民事审判规律的总钥匙。显然,这一中心命题由两个相互缠绕的子命题组成。笔者紧紧围绕上述中心命题,按双螺旋线索展开全文,一方面论证,四元结构能否以及如何起到统领作用；另一方面实证,最高法院的审判思维是否以及如何相对成型于四元结构。开篇从以往的研究经验出发,上升至方法论的高度自我反思,在民法理论的基础上,尝试提炼出四元结构方法的分析框架,再以此切回到对全部民事案例的梳理,以该分析框架的每一基元为标准,提取案例公因式,构筑了四个子系统,依次分别为“界定民事主体”、“判断法律行为”、“保障民事权利”、“划分民事责任”。而每一子系统项下,又不断细分若干裁判元素或类型,继续细分和提取案例公因式,如“界定民事主体”子系统项下,又可细分出“适格当事人的审查标准”；“判断法律行为”子系统项下,最终可细分出“影响效力的主要因素”,等等。理论结构从主干一直延伸到毛细血管,在案例诸元素的重新归纳、逐级整合中,图景脉络越来越明晰,体现出理论对实践的总体驾驭。与此同时,看似杂乱无章的海量案例,也经由毛细血管的吞吐、梳理,开始井井有条,显出内在的机理,并经由主干直通理论结构,体现出实践为理论的源头活水。理论与实践的穿梭往来,最后合而统之于有机之四元结构,并收于对最高法院审判思维的整体考察中,得出全文结论。各章的实证研究表明,叁十年来,最高法院在界定民事主体时,开放中有规范；在判断法律行为时,宽松中有反复；在保障民事权利时,绝对中有限制；在划分民事责任时,承担中有平衡。笔者相信,如果不从四元结构方法的理论自觉出发,很难从容俯瞰最高法院民事判决在长时段中的总景图,传统研究方法的乌龟再努力,也永远追不上司法的兔子；更难深入探究最高法院法官群体审判思维的模块要素,一块砖头研究得再仔细,仍可能对整座大厦的结构一无所知。相较于现有研究成果,本文的创新主要体现在研究方法上,以四元结构梳理和分析最高法院叁十年来全部民事判决,在此基础上总结民事审判思维以及审判规律,这在国内尚属首次。这一研究有如下四个特征：覆盖范围广,时间跨度长,研究方法新,理论张力强。覆盖范围广,是指研究对象包括最高法院迄今公布的全部民事判决,把以往民事判决的类型化研究,推进到全口径研究的更高层面；时间跨度长,是指研究案例上溯1985年5月起,下至2014年12月止,历时整整叁十年；研究方法新,是指突破了现有实务和理论方法的局限,提出了四元结构作为新的理论分析框架,以此统摄最高法院全部民事判决,涵盖案件审理主要环节；理论张力强,是指四元结构本身脱胎于民法理论,既是民法理论的方法论表达,也是民法思维的逻辑构造,其强大的理性思辨力,与万花筒般的司法现实之间,构成必要的张力,二者未来的互动将演绎丰富的可能性。鉴于案例库数量巨大,加之这一研究方法本身,对首创者的识见和意志均要求极高,笔者虽竭尽全力,但兼受学识、专业和精力所限,学术勇气有余,学术水平有限,故本项实证研究尚存诸多不足,尤其在个案的的法理生成路径、案例之间的内在机理关联、审理模式的历史节点转换、法官心证判断的识别依据等深层次领域,均无力涉及或浅尝辄止,一定程度上限制、削弱了本书的学术价值和理论品质。对此,笔者完全有自知之明,将正视不足与缺陷,并以此为动力,听从命运的召唤,继续投入到这项永无止境的研究事业。
李叶萍[8]2006年在《破产重整法律制度研究》文中认为破产重整制度是我国新破产法规定的一项崭新法律制度,是积极拯救困境企业的一大法律举措,它与和解制度、破产清算制度一起构成现代破产法律制度的叁大基石。它是随着市场经济的不断发展,在破产制度日益完善的进程中产生和发展起来的,是现代破产预防制度的重要组成部分。研究破产重整制度对于构建社会主义和谐社会,贯彻“以人为本”的人文精神,保持国家与社会的长治久安,促进企业的繁荣昌盛和经济的可持续发展等等,均具有十分重要的意义。本论文分为四个部分对破产重整法律制度进行研究:第一部分在揭示破产重整的内涵、外延与法律特征的基础上论证了破产重整制度是现代破产立法的新趋势。这种新趋势集中体现在当代世界各国的破产法改革运动中,根源于破产重整崭新的立法宗旨、制度功能和价值取向上,同时也与导致其产生的理论基础、社会原因和法律原因有着内在的联系。论文的第二部分对和解程序、整顿程序和重整程序进行了解析与比较研究,揭示了叁者相互之间的联系与区别,论证了“重整程序优于和解程序与整顿程序,且更加符合现代企业的发展”这一命题。第叁部分考察了英、美、法、日及台湾等主要发达国家与地区的破产重整立法,并对其进行了立法比较分析,得出了完善我国破产重整立法与指导重整司法实践的若干启示。第四部分对我国新破产法规定的重整制度作了若干法律思考与审视,主要阐述了我国建立破产重整制度的必要性和重整立法原则,探讨了重整实体要件、程序要件和重整程序中的债权人利益保护问题,并对我国的重整立法模式与适用范围进行了评述,针对立法的不足发表了自己的见解,提出了今后如何完善重整立法与确保重整程序得以贯彻实施的若干建议。
官欣荣[9]2007年在《商法学研究动态与综述(2006．7—2007．9)》文中研究表明"一岁一度年会至,恰是橙黄橘绿时"。又到了回顾与检阅商法学研究(2006年7月—2007年9月)之际,时逢新合伙企业法、合作社法、《破产法》等商事法律的实施,赋予了商法学术新的动力和使命,人们在坚持以往固有的研究阵地基础上,又进一步结
杨东勤[10]2016年在《中国商业银行破产法律制度构建研究》文中研究表明巴塞尔银行监管委员会在其《有效银行监管的核心原则》和《有效存款保险制度核心原则》中均指出,快速而有序的银行市场处置和退出机制可以有效地防止金融危机蔓延和维护金融稳定,是一个国家构建有效的金融体系必不可少的一部分。国务院在2005年发布的《关于深化经济体制改革的意见》中曾明确提出,中国亟需建立健全金融机构市场退出机制。但是,时至今日,中国仍处于商业银行市场退出机制缺位的尴尬境地。随着《存款保险条例》于2015年的颁布和生效,中国建立了正式的存款保险制度,为商业银行破产法律制度的构建提供了前提条件和制度保障。为了完善社会主义市场经济制度、促进市场经济能够平稳健康地发展和对外开放,国务院在《关于印发国务院2015年立法工作计划的通知》中将《商业银行破产风险处置条例》列为预备项目。司法部也将“商业银行市场退出机制研究”作为2015年度国家法治与法学理论研究项目课题。此外,国务院在《转发银监会关于促进民营银行发展指导意见的通知》(国办发[2015]49号)中强调,各有关部门和地方各级人民政府在强化对银行业进行审慎监管的同时,应当加强沟通协调,加快建设有助于促进民营银行健康发展的金融基础设施,加快研究和完善金融创新制度,继续完善金融机构市场化处置和退出机制,尽量减少或者降低个别金融机构经营失败对整个金融市场的冲击和不良影响,促进民营银行持续健康发展。众所周知,商业银行在各国的金融体系中均承担着重要的直接资金融通作用。鉴于商业银行内生的特殊性,为陷入困境的商业银行寻求一种快速而审慎的商业银行破产法律制度是各国商业银行研究和立法的核心任务之一。有效的市场处置机制不当能够增强社会公众对银行业的信心,更有助于维护整个金融系统的稳定。近些年来,中国金融行业发展势头迅猛,民营银行已经被批准开业运营,各种“宝”类理财产品、P2P、众筹以及其他互联网金融异军突起,利率市场化改革的深入开展,影子银行遍地生根,中国的商业银行正面临着前所未有的发展机遇和竞争压力。有竞争,市场经济规律就会发挥优胜劣汰的作用。为了应对由市场竞争引发的商业银行失败问题,中国亟需建立能够确保商业银行能够以市场化的方式有序地退出的破产法律制度。此时,基于新建立的存款保险制度来深入地研究商业银行破产法律制度,对中国商业银行破产法律制度的构建具有重要的理论意义与实践价值。在理论上,它有助于丰富国内在此方面的理论研究;在实践中,它能够提供与中国商业银行破产法律制度相关的一系列争议解决方案,使对陷入困境的商业银行的处置在追求社会稳定、秩序和效率的同时,兼顾社会的公平与正义,使经营失败的商业银行可以以市场化的方式有序地退出市场。本文以中国新建立的存款保险制度为背景,从商业银行破产法律制度的概念入手,以商业银行破产法律制度的基础理论和基本原则、立法模式选择、参与主体、权力架构与权益平衡,以及商业银行破产处置机制和保障机制等热点问题作为本文的主要研究内容。在比较研究英美两国关于商业银行破产理论和实践经验的基础上,结合中国现阶段的实际情况,就如何构建中国商业银行破产法律制度展开论述。本文由导言、正文和结论叁个部分组成,共分为6章。第1章是本文的导言部分,介绍了本文的写作背景、选题意义、文献综述、写作方法以及论文的创新点和不足之处。第2章介绍了商业银行破产法律制度中的热点问题。本章首先对商业银行的概念和范围进行了分析。在确定了本文研究对象的内涵和外延之后,通过对商业银行破产的法律含义和特征进行阐释,重点探讨商业银行破产的概念及其法律特征。从商业银行破产法和普通企业破产法之间的共性和特殊性以及商业银行破产法律制度的起源、特点等方面总结、梳理了商业银行破产法律制度的优势和劣势。第3章是关于商业银行破产法律制度的立法实践。本章首先对英美两国的商业银行破产法律制度进行了考察和概括性总结,分析了英美两国商业银行破产法律制度的立法背景和特点。在本章结尾,对中国商业银行破产立法的现状进行全面的梳理,重点分析了中国现行的商业银行破产立法中存在的缺陷和不足。第4章是关于构建中国商业银行破产法律制度中要解决的基本问题,包括中国商业银行破产法律适用的范围、价值取向、法律原则及立法模式选择。第5章是关于构建中国商业银行破产法律制度中的参与主体及其权益平衡。在综合考虑各种现实因素的基础上,对商业银行破产法律程序的参与主体以及相关主体之间的权益平衡展开论述,并重点分析了以下两个问题的构建:一是商业银行破产程序的参与主体及其职责权限;二是商业银行破产程序参与主体之间的权益平衡。第6章是关于构建中国商业银行破产法律制度之主要机制设想。本章立足于中国商业银行破产的立法现状和实践,借鉴国外立法经验,以已经生效的《存款保险条例》为基础,提出构建和完善以问题商业银行破产保障机制、救助机制和市场退出机制为核心的中国商业银行破产法律制度。本章围绕以下法律问题展开:以存款保险制度为核心的破产预防和保障机制;以问题商业银行接管和重整为核心的破产救助机制;以破产清算为核心的市场退出机制。
参考文献：
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[8]. 破产重整法律制度研究[D]. 李叶萍. 华中科技大学. 2006
[9]. 商法学研究动态与综述(2006．7—2007．9)[J]. 官欣荣. 中国商法年刊. 2007
[10]. 中国商业银行破产法律制度构建研究[D]. 杨东勤. 对外经济贸易大学. 2016
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