对中国古代诉讼法的理论省思，本文主要内容关键词为：诉讼法论文,中国古代论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：K207 文献标识码：A 文章编号：1001—490X（2006）12—209—05
尽管学界对中国古代诉讼问题的研究日渐增多，但上升到理论层面进行专门而深入探讨的却极为罕见。本文围绕理论省思的意义、刑民诉讼无分有分之辩、古代诉讼总的指导思想与理论分野，以及我国古代诉讼中的“束矢”与“钧金”的性质五个方面，展开对中国古代诉讼法的初步理论省思。
一 理论省思的意义
正如注释性的“律学”极为繁荣而规范性的法学十分贫弱一样，中国古代的诉讼理论也远不及诉讼制度发达。尽管历代都有一些学者对诉讼问题进行思索和总结，但上升到理论层面进行专门而深入探讨的却极为罕见。19世纪末20世纪初的西学东进和西方法律制度的大规模引进，才使这种状况有了根本性的转变，但这并没有增进人们对中国古代诉讼法制的理论兴趣和认识深度。直至20世纪20～30年代徐朝阳先生《中国古代诉讼法》和《中国诉讼法溯源》的出版①，对中国古代诉讼法的研究才开始朝着系统化、理论化的方向发展。徐朝阳先生的这两本著作实乃中国最早的诉讼法通史。只是它们总体上依然属于制度史范畴，而对古代诉讼思想的理论总结仍明显不足。20世纪80年代中期以来，大陆学者对中国古代诉讼制度和诉讼思想的研究日渐增多，并逐渐成为一个热点，古代诉讼法专门史和断代史著述相继出版，理论省思的自觉性和水准也大为提高。后者的显著标志就是“诉讼文化”概念的提出和诉讼文化研究的展开。
总的来说，对中国古代诉讼法进行理论省思，有着多方面的学术意义或价值：
首先，学界（尤其是国内学界）对中国古代诉讼法理论研究明显不足，许多最基本的理论问题都尚未涉及或极不了然，如中国古代到底是诉讼一体还是刑事诉讼和民事诉讼有分，中国古代诉讼的指导思想或指导理论是什么，中国古代的诉讼法本位是义务本位还是权力本位抑或权利本位，或者是国家本位、社会本位、家族本位还是个人本位，中国古人到底是好讼、滥讼还是贱讼、厌讼，如何认定古代的诉讼主体、诉讼权利（或权力）和诉讼义务，如何认识和评价古代的诉讼制度与诉讼实践、诉讼科学和诉讼艺术之间的歧异、背离与互补，等等。这些理论问题都直接关系到我们对众多古代诉讼制度（如证据制度、羁押制度、上诉制度和庭审方式等等）和诉讼现象（如“喝堂彩”、“讼师”等等）的理解、认识与借鉴。遗憾的是对于这些问题，学界要么尚未涉及，要么似是而非，要么莫衷一是。有鉴于此，理论省思的意义就不难理解了。
其次，“理论省思”中的“理论”至少有着双重的含义：一是古人对于诉讼的理性（“理论”或“准理论”）思考，这大致相当于古代“诉讼思想”；二是对于古代诉讼（包括诉讼制度和诉讼思想）的相对系统而深入的学理反思或理论升华。这意味着我们不仅要从总体上来整合古代的各种看似游离、甚至相互矛盾的诉讼观念、诉讼制度和诉讼行为（如“厌讼”与“好讼”、“贱讼”与“健讼”、“民本”与“子民”等等），而且要深入思考与探究这些诉讼观念、诉讼制度和诉讼行为背后的文化质素和深层机制。在这方面，日本学者的研究对我们是有启发的。如高见泽磨通过对现代中国纠纷解决制度和方式的考察与研究，概括出了一种“说理——心服”模式。即认为：“在中国，纠纷的解决，可以说是由通过说理来解决纠纷的第三者（说理者）和被说理从而心中服气的当事人（心服者）一起上演的一出社会戏剧”②。寺田浩明在《明清时期法秩序中的“约”的性质》（1994年）一文则揭示了我国明清时期乡村层次上“约”既不能与皇帝的官“法”相提并论，也不能把它们看成具有对等地位的庶民之间缔结的水平性契约，而是同时包含“对等者之间通过相互合意缔结的约”和“居于上位者作为规范单方面宣誓的约”这两种要素。其主要的骨架由中心人物（民间首领）“首唱”提出（也许是他个人的主意，也可能参考了某种范本），响应首倡者号召的人们集结在他的领导之下共同行为处事，因而“约”具有一种“首唱”和“唱和”的内在结构。也就是说，“约”作为“行为规范的共有状态”，既不单纯是对等的参与者通过交涉谈判而达到的结果，也不仅仅是事前就享有权威的首长单方面发布或宣示命令就取得的效果，而只是在特定主体的“首唱”和众人的“唱和”这种相互作用中逐渐形成的，因而具有自发与强制的双重机制。在《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》一文中，寺田浩明进一步将此“首唱”与“唱和”模型用于解释清代官府的听讼机制和民众民事法秩序的形成。③ 从而为我们深入认识明清时期乃至整个中国古代的诉讼实践和诉讼文化提供了一种重要的理论指引。
再次，理论省思不是一种简单的对思想史和制度史的描述，而应该是对传统法史学研究的一种本体论和方法论意义上的反思与发展。这意味着我们既要从对象的特性出发来提炼范畴、展开研究，又要站在今天的理论高度，以今天的学术眼光，运用各种行之有效的方法，构建一定的阐释框架。20世纪末以来胡旭晟教授所倡导的解释性的法史学就是这方面的有益尝试。在他看来，传统的描述性法史学以史料的考证为根本，是一种客观性考察，一种“发现”，其价值主要是学术性的（首先是资料性的）；而解释性法史学以现代哲学解释学为基础和方法论，以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征，注重对历史意义的挖掘和创造，它为其他学科、甚至为社会实践提供可以直接接受的思想、观念和理论，其价值主要是文化性的和社会性的。④ 这种解释性的法史学虽然不是专门针对诉讼法史研究而提出来的，但的确对包括诉讼法史研究在内的整个中国法史研究具有重大的、方法论意义上的启示意义和指导意义。
二 刑民诉讼无分有分之辩
由于语言的差异与隔阂，以及相关资料的缺失，加上从现代诉讼观念和理论的角度来研究我国古代诉讼法起步很晚，因而在我国古代诉讼到底是诉讼一体还是刑事诉讼与民事诉讼相对区分这一基本问题上，学界尚未达成共识。
（一）刑民诉讼无分观的基本主张
认为中国古代刑事诉讼和民事诉讼未加区分的学者，所持依据主要有二：其理论依据是中华法系的特征“诸法合体，民刑不分”；其史实依据则是中国古代的历代法典都是“律”典，而律典虽然主要是刑法规范，是刑事法典，但其中也有许多民事法律规范和诉讼程序规范。如1907年5月清政府民政部奏文云：“中国律例，民刑不分，……历代律文户婚诸条，实近民法”。⑤
认为“诸法合体，民刑不分”为中华法系特征，究竟最早由谁人提出，有待详考。英国著名古代法史学者梅因在《古代法》一书第十章中认为：大凡半开化的国家，民法少而刑法多。一些日本法学家依据梅因的观点，意图论证中国古代只有刑法，没有民法，是一个半开化的、文化低落的国家。20世纪30年代中国学者著述中的“诸法合体，民刑不分”说，实际上是对在此之前类似看法的沿袭或概括而已。⑥
由于实体法都是诸法合体，向来重实体轻程序的中国古代社会，当然更不可能民事诉讼程序与刑事诉讼程序相分离。这是持“诸法合体，民刑不分”的学者的当然逻辑推论。认为中国古代刑事诉讼和民事诉讼未加区分的学者，即使在今天依然大有人在。如果以法典（特别是诉讼法典）作为立论依据，当然是很有道理的。问题是一种法律部门的存在，并不是以专门法典的存在为唯一根据的。否则，我们很容易得出奴隶社会（甚至有些国家的封建社会）没有法律的结论，因为法典的产生毕竟是比较晚的事情。即使在今天的英美法系国家（尤其是英国），也并不是所有的法律领域都编纂有专门的法典，中国内地不也是至今还有许多领域尚未制定法典吗？
（二）刑民诉讼有分观的主要依据
我国最早研究古代诉讼法史并卓有成就的，当首推徐朝阳先生。在前述《中国诉讼法溯源》一书中，徐朝阳先生根据历史典籍提出：公元前407年李悝著《法经》六篇，其第三篇“囚法”，就是关于诉讼之规定，说明我国诉讼法早已纂成专编，有别于其他文明古国。他进而明确提出，早在先秦以前，我国民事诉讼与刑事诉讼就有区别。其主要依据就是《周礼》及其注疏中关于“秋官”“夏官”“天官”“地官”的管辖职责和“狱”与“讼”的区别。他还针对梁启超先生在《先秦政治思想史·前论》第七章“法律之起源及观念”中关于“古代所有权制度未确立，婚姻从其习惯，故所谓民事诉讼者殆甚希，有讼皆刑事也”的论断，针锋相对地提出：“在最初社会之状况，诚如任公所云。然至周代，所有权制度既已树立，婚姻亦有一定制度，人民于民事之诉讼，亦遂滋多，法律上有区分民事诉讼与刑事诉讼之思想，亦当然之结果也”⑦。
20世纪30年代，著名法史学者陈顾远先生也在《我国过去无“民法法典”之内在原因》一文中，分别从程序法和实体法的角度，对中华法系“民刑不分”说提出质疑。20世纪60年代末，他在《中国文化与中国法系》中，对中华法系进行了较为系统的阐发，提出了不少卓见灼识，并从程序法和实体法两个角度再次对“民刑不分”说予以批驳。且看他从程序法角度所进行的辩驳：
所谓程序法上之民刑不分，即否认讼狱有其划分之论。谓小曰“讼”，婚姻田土之事属之；大曰“狱”，贼盗请赇之事属之，非因争财争罪而别，乃由罪名大小而殊。但无论如何，两事在历代每有管辖或审级不同，各有诉讼上之相异。例如汉代，刑事审则由乡而县令而郡守而廷尉，乃四级审也。民事审则由乡而县令而郡守（或国相）而州刺史，虽亦为四级，其最后审则为州刺史，非廷尉也。又如唐代，刑事审，例由发生之县推断之，再上而州而刑部、大理寺也；民事审，例由里正等审讯之，不服者申详于县令，再不服者申详于州刺史，不及于刑部、大理寺也。且里正等以仲裁调解为主，而人民不敢告官，实际上仅兴讼于县而止。虽曰婚姻田土之事，如经有司审理，依然在刑事范围之内，得为刑讯而判罪焉。惟管辖既不尽同，审级又非一致，纵非如今日民诉刑诉之截然划分，亦不能谓无或然之区别。其在程序法上不能有民诉、刑诉之并立者，当然由于实体法上无民事、刑事划分之观念所致。此观念之所以无之者，与程序法上民刑不分无关，乃另有其内在原因，遂不能进而有民法法典或民事实体法之产生也。⑧
就笔者所涉猎的材料来说，在当代大陆学者中，较早系统论述我国古代刑民诉讼之区分的，当首推张民生的《中国古代刑民诉讼之分别与比较》。⑨ 该文从诉讼概念、理论基础、诉讼机关、诉讼程序四个方面，对我国古代刑民诉讼作了较为简要而深入的分别与比较。尽管其中的个别观点确有商榷的余地，但全文的价值至今依然不容忽视。其后，叶孝信主编的《中国民法史》（上海人民出版社1993年版）以及其他此类著作，对中国古代民事法律规范、民事诉讼制度进行了比较系统的论证。法史学前辈张晋藩先生提出：“尽管早在西周，诉讼已有民事与刑事之分，但受实体法‘重刑轻民’的影响，民事诉讼制度并没有得到充分发展。……相反，为保障刑法的具体实施，古代刑事诉讼制度却得到了相应的发展”。⑩ 但张先生不久便对这一观点有所修正，并主持编写了《中国民事诉讼制度史》。他在该书的“导言”中提出：西周东周为我国民诉与刑诉的初步划分时期，秦汉至唐为古代民事诉讼制度的定型时期，由宋迄清为古代民事诉讼的发展时期，晚清则是我国民事诉讼制度的转型时期。(11) 他所主编的《中国法制通史》（法律出版社1999年版）在阐述历代法制时，也是把刑事、行政、经济、军事、民事、诉讼等法律制度列为专章进行研究的。该书中对包括民事诉讼在内的民事法规做了比较全面的叙述。徐忠明教授则认为：其一，虽然刑事诉讼程序构成传统中国诉讼制度的基础，但民事诉讼并非只是刑事诉讼的“剩余”内容，无足轻重；其二，尽管刑事诉讼具有鲜明的“纠问”特色，而民事诉讼似乎只有较弱意义上的“纠问”色彩；其三，在刑事审判中，法官必须严格依法判决，而在民事审判中，法官却有相应的裁量权力，这时，情理起了非常重要的平衡作用；其四，如果民事审判尚须照顾法律（援引律例）的话，那么，在民事调解中，依法与否也就不是一个根本问题；其五，民事调解的旨趣，在于平息矛盾和维护社会秩序。(12) 李交发教授的《中国诉讼法史》在吸收和借鉴学界研究成果的基础上，利用历史文献和出土铭文记载，从诉讼名称（“狱”与“讼”）的不同、诉讼机构和职掌不同、诉讼费的不同和出土铭文所载案例反映出来的诉讼程序的不同等方面，较为详实、有力地论证了中国古代很早就出现了刑事、民事诉讼的分离。不仅如此，该书进而较为深入而独到地探析了我国古代刑事民事诉讼有分的理论基础，并在充分肯定我国古代刑事诉讼盛于民事诉讼、刑民诉讼虽然有分但又交错发展的同时，以比较法的广阔视野，论证了中国古代刑事民事诉讼有分处于世界最早发达阶段的观点。
关于我国古代刑事民事诉讼有分的理论基础问题，乃是笔者最感兴趣的问题，也是学界研究的薄弱环节之一，本文将在下文第三、四两部分讨论。
三 古代诉讼总的指导思想：“威”、“德”之辨
就笔者所接触到的有限材料来看，最早从诉讼的理论基础或指导思想上来论述中国古代刑事民事诉讼有分的，当首推前述张民生的《中国古代刑民诉讼之分别与比较》一文。文中认为，中国古代民事诉讼的理论基础是“德”，刑事诉讼的理论基础则是“威”。李交发教授则提出了截然不同的观点：认为“德”乃中国传统诉讼总的理论基础，“和”和“中”则分别为民事诉讼和刑事诉讼的理论指导。(13) 两种观点截然不同，到底应该如何来看待这一问题呢？
众所周知，中国古代重“人治”。就其实质而言，重人治就是推崇“德治”和“德政”，即由品德贤良、才能出众的人来主持国政。这无论从孔子的“学而优则仕”、孟子的“仁政”还是柏拉图的“哲学家当国王”等学说中都不难得到证明。在中国，最早提出“德”和“德政”思想的，是《尚书》。在《尚书·大禹谟》中，禹说：“於，帝念哉，德惟善政，政在养民。”在《尚书·皋陶谟》中，皋陶提出了“九德”、“三德”、“六德”。到西周，周公进而在《康诰》中提出了“明德慎罚”的理论，并为后代所继承。也就是说，“德”作为古代中国的一种总的治国思想或原则，不仅体现在狭义的“政治”（行政）领域中，而且也明显地体现在从中央到地方的诉讼与司法领域中，实乃中国传统诉讼的总的理论基础。(14) 但这还只是问题的一个方面。
另一个同样不容忽视的方面和史实是，古代中国又是一个极为重视“威权”的国度。这不仅体现在对王权及其威仪的极力宣扬与维护上，也表现在各级官吏的巡行仪仗和司法过程中手持堂棍的狱卒阵列与“威武”的“堂彩”声中，甚至我们从芸芸众生日常流行的所谓“恩威并济”的“驭人术”中也可以得到验证。之所以如此，实乃源出于古代中国的“权力本位”文化。这种“威权”体现在法律文化层面，就是立法、执法和司法的权威性的张扬。由于中国古代社会是以刑法和刑罚为主的社会，因而强调刑法和刑罚的威严与威慑性乃是顺理成章的事情。中国古代最早论述刑罚理论的著作当推《易经》。其中的噬嗑卦和丰卦以咀嚼食物和天上的雷电来比喻刑罚。口中进了食物，必须把它嚼碎，两颚才能合拢；社会上有了犯罪，必须依法查办，天下才能太平。雷声隆隆，威震千里；刑罚严明，不可抗拒。以咀嚼和雷电象征刑罚，就是要“明”“威”，即显示刑罚的威严和力量。后来的历代统治者都承袭了这一思想。如《汉书·刑法志》中说：“爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。”《旧唐书·刑法志》也说：“古之圣人，为人父母，莫不制礼以崇敬，立刑以明威。”对于中国古代刑法和刑事诉讼中强调“明威”这一点，学界当然不会有太大的异议。问题在于，“威”或“明威”是不是整个古代诉讼的总的理论指导。而要证明这一点，首先至少得证明“威”或“明威”同时也是古代民事诉讼的指导理论。这一问题的难度在于，中国古代的诉讼法制中很少有指导思想或指导原则之类的明文规定。不过，我们通过民事诉讼中的一些相关制度（如拷讯制度、强制出庭制度、强制执行制度），还是不难印证这一点。事实上，早在西周的民事诉讼中，为了强制当事人陈述，便可以在审理中对有过错的当事人实行拷讯。如《曶鼎》第二段铭文所载由东宫受理和判决的大贵族曶与匡季之间关于寇禾纠纷一案中(15)，作为负有民事侵权责任的被告，匡季叩头求饶：“不要鞭打我！”身为贵族尚且难免，这说明在当时的民事诉讼中可以用鞭拷讯当事人。对当事人的这类拷讯制度，几乎历朝历代都合法存在。如《唐律·断狱》规定：“诸应讯囚者，必先以情，审查辞理，反复参验，犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。”“诸拷囚限满而不首者，反拷告人。其被杀、被盗家人及亲属告者，不反拷。”唐律的这些规定，虽然主要是适用于刑事诉讼案，但“杖罪以下不得过所犯之数”说明拷讯也适用于轻微刑事案件和普通民事诉讼案件（在中国古代，杖责以下案件一般属于民事案件）。在宋代，官府受理原告的民事起诉后，便要传唤当事人出庭。若当事人（被告）拒绝到庭的，通知当事人的保正首先要受责罚。若当事人仍然躲避不出，使民事诉讼无由结案，官府可以对当事人采取缉捕和关押等强制措施，以便随时审问，当时谓之“寄收”。(16) 明代民事诉讼中传唤被告时虽然一般不使用“逮捕”、“羁押”等刑事强制手段，但对当事人的粗暴方式也是合法存在的，如适用鞭扑或笞杖等。古代的诉讼审理，无论民诉刑诉，均采用纠问式，这早已成为学界的共识。判决一经作出，便要付诸执行。在宋代，如果当事人不履行判决，官府要强制追索；若当事人没有偿付能力，牙人、保人要共同承担责任；当事人若恣行强横，官府可处以刑罚。如此种种，说明“威”也是贯穿于中国古代的民事诉讼之中的，也是民事诉讼的一大指导思想。究其原因，至少有二：一是为了确保法律本身的权威性；二是“权力本位”思想在民事诉讼中的体现。由此导致州县官员们与诉讼当事人居于极不平等的地位上：
州县官员虽然是地方官，却由中央任命，属于统治阶级，在传统社会中，他们在知识上和身分上居于优越的地位，并且由于在儒学方面的修养，在道德方面亦自命不凡。尽管“布衣可以为卿相”，然而这种社会阶层的可转换性似乎并非削弱反而是加剧了一般百姓的低贱感。在诉讼过程中，当事人自称“小民”、“小的”，甚至自贬为动物之属——“蚁”，而高高在上坐堂问案的州县官们则被唤做“老爷”。小民们的最高希望便是求青天大老爷做主，明断是非，昭雪冤屈。司法判决书里也常称那些当事人为“蕞尔小人”。体现不平等的不只是称谓，更重要的是精神。我们阅读古代批判文书，字里行间无不深深地感到这种当事人与法官之间一方噤若寒蝉，一方威如雄狮的强烈对比。(17)
上述情形还只是一种表面的现象。如果深入到社会结构和文化的深层，我们更能深切地感受到“德”与“威”之间紧密的内在联系。日本学者寺田浩明在《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》一文中，提出了一个考察清代诉讼（实际上也可以适用于分析整个中国古代诉讼）的理论模式：基于共存伦理，需要有衡量是否越轨、谴责偏邪不正的基准，于是人们设想一种“至公无私”者之间达成的状态，在那里，“人人皆圣贤”，自然是不会有讼争。但“民生有欲，不能无争”。对普通人一开始就不能也不该有这样的期待。于是诉讼和听讼都不可避免。如果各人主张和追求自己所“欲”有失节度乃至犯禁的话，就会滋生罪孽，甚至变成恶魔，当然也就会遭受刑罚。而介于“人人皆圣贤”和“罪孽与恶魔”之间的行为，既可以用如果是圣人就不会这样行事为理由来进行谴责，又可以用因为不是圣人而只是一介小民为根据来给予宽恕。这种介乎按照律例规定应当进行罚处的犯罪行为和无任何可非议之处的行为之间的行为或空间，就成为无刑罚的审判（民事诉讼）之基础。(13) 但事实上，中国古代的民事诉讼并不是完全没有任何刑罚惩处，而只是处于刑罚惩处较弱的状态而已。
中国古代诉讼指导思想示意图
综上所述，笔者以为，“德”和“威”都是中国古代诉讼总的指导理论或指导思想（参见如上示意图）。在司法实践中，就连爱民如子、被人们奉为“青天”的包公，也是“德”“威”并济的。
四 民诉和刑诉的理论分野
在中国古代，刑事诉讼与民事诉讼虽然并不总是判然若揭、壁垒分明，但毕竟性质不同：一为是非之澄清，一为罪否之判断。由此，便决定了它们各自的指导思想。李交发教授认为，“和”与“中”乃分别为中国古代民诉和刑诉的指导理论。笔者认为，这总体上是比较准确的，但似乎还不够全面，也难以解释李交法教授本人所探讨过的“宽、严”与“轻、重”现象。依愚意看来，中国古代民事诉讼的指导思想或理论是“和”与“息讼”，刑事诉讼的指导思想或理论则是“中”与“三典”。理由如下：
其一，如果说某一法律领域的总的指导思想或理论还可以相对笼统、抽象的话，那么具体到某个方面的指导思想或理论却必须较为明晰、较为具体，且须贴近相应的行为，否则难以实行，或难以操作。如“德”和“威”都比较抽象，作为总的诉讼指导思想也没有什么问题；“和”虽然相对具体，却并不具有具体的指导性，即人们在诉讼过程中如何才能实现“和”并不清楚。
其二，更为重要的是，中国古代文化是一种“合和文化”，“和”乃是中国古代的一个重要的哲学范畴，也是指导人们日常生活的普遍观念。“家和万事兴”、“和为贵”都是人们耳熟能详的说法。也就是说，“和”并不只限于诉讼领域，而是弥散在社会生活的各个方面。因而以它来作为民事诉讼的指导思想或理论，虽然有顺理成章的一面，但也有过于宽泛、“不够专业”的一面。如果加入“息讼”，情况就不同了。“息讼”一词，当然有不同的用法与含义。它既可以是一种指导思想或原则，也可以是一种具体行为，但它们都是与“和”相通的。作为民事诉讼的一种指导思想或理论，“息讼”是“和”的具体表现，是对“和”的一种补充或限制（即范围上的限制）。在这个意义上，司法官达到“息讼”与“和”的手段就是“德教”与“调解”。而作为民事诉讼中的一种具体行为，“息讼”则是通达“和”的一种途径。这时候，它既可以是发生纠纷的各方当事人主动平息讼争，也可以指当事人在第三者的调处下互谅互让或达成妥协。
其三，在刑事诉讼中，“中”有多种不同的含义，一是“准确”，即刑罚应施用于应惩处之徒，不枉错无辜之人；二是“中罚”，即强调刑罚要适中，即使是应处刑者，也不要刑罚过重，而应“列用中常之罚，不轻不重”。“中”的这两种含义，其实质都是周公所倡导的“明德慎罚”，因而“中”无疑是“德”这一诉讼总的指导思想在刑事诉讼领域的具体体现，但它却难以体现或说明古代刑事诉讼中无处不在、无时不有的“刑威”（即“立刑以明威”）。
其四，“三典”（亦称“三国三典”，即所谓刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典）虽然是《周礼·秋官·司寇》中提出来的，但它实际上是对以往历史经验的总结，而且一经提出即广为人们所接受，即使在今天，依然为众多的人所认同。可见其影响之广泛和深入。它理所应当是古代刑事诉讼中的指导思想或理论之一。一方面，它是导致我国古代定罪量刑时重时轻的重要原因之一；另一方面，它是由我国古代法家“权”、“术”、“势”思想在刑事领域的具体体现。同时，它与“中”在根本上也是相通的，但又比“中”更能说明我国古代刑事诉讼文化中定罪量刑时重时轻、时宽时严等现象。
五 中国古代的诉讼费问题
《周礼·秋官·司寇》：“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之。以两剂禁民狱，入钧金，三日乃致于朝，然后听之。”对于这段话，学界至今有多种不同的理解。郑注：“讼谓以财货相告者”，即民事诉讼；“狱谓相告以罪名者”，即刑事诉讼。对此，人们倒无多大争议。争议在于其中的“入束矢”和“入钧金”。一种观点认为，《国语·齐语》中也有相关记载：“生成以束矢。”韦注：“两人诉，一人入矢，一人不入则曲。”此处“入矢”的意思，是证明自己像矢一样正直。其依据是《诗经》：“其直如矢。”另一种意见认为，它是从古老习俗“明夷”（即出示证据）演变而来的。(19) 这两种意见只论及“入矢”而没考虑到“入金”。第三种意见则以徐朝阳先生为代表，认为“入束矢”“入钧金”都是指交纳诉讼担保之标的物，或者说诉讼保证金。(20) 第四种意见认为，其意思是当事人提起民事诉讼后，必须缴纳“束矢”（100支箭）作为诉讼费，司法机关才受理；若提起刑事诉讼，则必须缴纳“钧金”（30斤铜）作为诉讼费，司法机关才受理。(21) 还有的则兼取第三和第四种意见，认为相当于近代的诉讼费用，同时也具有信用保证金的含义。(22) 这些意见似乎各有道理，也各有依据，到底谁是谁非呢？如果联想到古罗马时期的“誓金法律诉讼”制度，我们可能会更倾向于“诉讼费和信用保证金”之说。
英国著名古代法史学家梅因在其《古代法》一书的第十章中曾引录这样一则资料：在古罗马，涉讼的标的一般认为应存放到法院中。如果是动产，就用原物。如果是不动产，就以碎片或样品代替；如土地用一块泥，房屋用一块砖作代表。有一件诉讼案是为了一个奴隶。诉讼开始时，原告手持一竿（象征一支枪）前进。他抓住奴隶，并这样主张他的权利：“我根据公民法的规定主张这个人是我所有的”，接着用竿触奴隶，说，“现在把枪放在他身上”。被告进行着同样的一系列行为和动作。这时裁判官进而干涉，吩咐诉讼两造放手。他们服从了，原告就要求被告提出干涉的理由，“我请求这物件，你有什么理由主张权利？”对这个问题的回答是一个新的权利主张：“我也主张这件物是我所有，所以把枪放在他身上。”到这时，原告提出一笔称为“誓金”的金钱，作为他提出案件正当的赌注，并说：“你的权利主张没有根据，我愿以誓金决胜负。”被告于是说“我也给”，接受赌注。据说，这是每一个古罗马诉讼的必要的开端。原被告一致同意失败的一方除了放弃争执的标的物外，并应以一定数量的金钱给付公断人，作为麻烦和时间上损失的酬报。后来（国家介入争讼裁判后）则逐渐演变为裁判官从誓金中提取保证金，这些保证金常被解入国库。类似这样的情况，甚至在古希腊诗人荷马所描写的审判剧内也出现过，差别只是付给法官的酬金比古罗马的“誓金”要巨大得多。而这只是“表示着变动中的惯例和已经巩固为法律的惯例之间的差别”。“许多观察现代欧洲最早司法惯例的观察者都认为‘法院’加于罪人的罚金原来就是誓金”。(23)
稍作比较我们就不难明白，上述情形与前引《周礼·秋官·司寇》中关于“入束矢”和“入钧金”的记载是极为相似的。只不过前者比后者明确，且前者只是一个民事诉讼案，而后者同时记载了民事诉讼和刑事诉讼两种不同的处理方式而已。事实上，唐代贾公彦所作的疏解就已表达了类似的意思：“论禁民狱讼，不使虚诬之事。言‘禁’者，谓先令入束矢，不实则没入官。若不入，则是自服不直，是禁民省事之法也。”“听争罪之事，与上听讼有异，此则各遣持剂之书契，又入金不入矢，‘三日乃致于朝’者，皆谓以狱事重於讼事。”
*本文为湖南省社科规划重点项目“中国传统法律文化中的诉讼艺术”（项目编号为04ZD11）的阶段性成果。
注释：
① 徐朝阳：《中国古代诉讼法》，上海商务印书馆1927年版。该书后增写为《中国诉讼法溯源》，上海商务印书馆1933年版。
② ［日］高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华、李秀清、曲阳译，法律出版社2003年版，第1页。
③ 参见［日］滋贺秀三、寺田浩明等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平等编译，法律出版社1998年版，第140～169、238～247页。
④ 胡旭晟：《解释性的法史学——以中国传统法律文化的研究为侧重点》，中国政法大学出版社2005年版，第3～12页。
⑤ 《光绪朝东华录》三十三年五月辛丑。
⑥ 杨一凡：《中华法系研究中的一个重大误区——‘诸法合体、民刑不分’说质疑》，载《中国社会科学》2002年第6期。
⑦ 参见徐朝阳：《中国诉讼法溯源》（1933年），台湾商务印书馆1970年版，第2、13、15页。值得注意的是，徐朝阳在《中国古代诉讼法》一书曾列“诉讼观念”一章，后在《中国诉讼法溯源》中改为“诉讼法之主义”。
⑧ 见《陈顾远法律文集》，（台）联经出版公司1982年版，第425～426页。此据杨一凡：《中华法系研究中的一个重大误区——‘诸法合体、民刑不分’说质疑》，载《中国社会科学》2002年第6期。
⑨ 张民生：《中国古代刑民诉讼之分别与比较》，载《江海学刊》1990年第1期。
⑩ 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第147页。
(11) 张晋藩：《中国民事诉讼制度史》，巴蜀出版社1999年版，第2～9页。
(12) 徐忠明：《小事闹大与大事化小：解读一份清代民事调解的法庭记录》，载《法制与社会发展》2004年第6期。
(13) 参见李交发：《中国传统诉讼法律文化德威之辨》，载《湘江法律评论》第二卷，湖南人民出版社1999年版；《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版，第240～251页。
(14) 参见李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版，第243～247页。
(15) 关于“匡季寇禾”一案，到底是民事诉讼案还是刑事诉讼案，学界有不同的看法。李交发教授视之为刑案，因为匡季“寇禾十秭”，即抢劫“曶”的稻禾十捆，犯了抢劫罪（寇攘罪）。“寇”，即“寇攘”，乃抢劫之意。而张晋藩先生等人则认为匡季寇禾就其性质论是抢劫，但司法官“东宫”却是以民事侵权案来处理的。因为曶与匡季都是奴隶主贵族，他们之间的“争财”行为，被纳入了民事诉讼的范畴。参见李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版，第236～239页；张晋藩：《中国民事诉讼制度史》，巴蜀出版社1999年版，第2～4页。笔者认为。从所采取的调解方式和审理结果来看，该案当属民事诉讼。
(16) 详见张晋藩：《中国民事诉讼制度史》，巴蜀出版社1999年版，第72～73页。
(17) 贺卫方：《中国古代司法判决的风格与精神——以宋代判决为基本依据兼与英国比较》，载《中国社会科学》1990年第6期。
(18) 参见［日］滋贺秀三、寺田浩明等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平等编译，法律出版社1998年版，第214～226页。
(19) 参见武树臣：《寻找最初的“法”——对古“法”字形成过程的法文化考察》，载《学习与探索》1997年第1期。
(20) 参见徐朝阳：《中国诉讼法溯源》，台湾商务印书馆1970年版，第62～63页。
(21) 李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版，第235页。
(22) 张晋藩：《中国民事诉讼制度史》，巴蜀出版社1999年版，第6页。
(23) ［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第211～213页。
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