法律与道德：中国法治进程中的难解之题——对法律与道德关系的再追问和再思考，本文主要内容关键词为：道德论文,法律论文,难解论文,中国论文,法治论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题与难解之迷。其理论魅力与实践意义在中国法治进程中正日益凸显。为此，本文拟从理论与实践两个角度对这一问题予以进一步的思考。
一、为什么说在执法、司法中，不能用道德评价代替法律评价
问题：在1996年8月营口召开的“20 世纪中国法治变革的回顾与前瞻”学术讨论会上，一位中级人民法院的副院长、女法官在读到其时刚出刊的《法学研究》1996年第4 期上发表的我的文章《法治社会中权力与权利的定位》，并听完我在讨论会上关于法律与道德关系的简略观点后，结合她处理过的一些案件，提出了值得深思的一些问题。
我认为，在我们社会中（其实在任何社会中），存在着一些法律没有明确授予（确认），但也没有明确禁止的私权利主体行为，法治对这些行为应持何种态度？是支持，还是反对？是容忍、默许，还是制裁、惩罚？这都不是简单可以作答的。因此，必须首先确立一个法治原则，也即法治社会对私权利的定位，然后用这一原则去分析、评价、判断具体的私权利行为。在法治社会中，对私权利行为应确立这样一条法治原则，即：对私权利，凡法未明文禁止（限制）的，不得惩之。如果对一种私权利行为进行惩罚，必须要有法律上的充分依据，也即惩罚法定原则，道德评价不能代替法律评价。在营口讨论会上我提出：法律与道德的关系主要是个立法问题，立法时应充分考虑道德因素，有关道德因素应主要在立法层面加以解决，而在执法、司法中，不应以道德作为标准，而应以法律作标准，道德评价不能代替法律评价，应尽量避免道德评价在执法和司法过程中的介入。
针对上述观点，这位女法官提出了如下问题：在法治理想的层面上，是应该坚持法律标准，依法治国建设社会主义法治国家更应该强调这一点。但现实的法制和理想的法治之间存在很大距离，如何弥补？道德在执法、司法领域是否就绝对地不能发挥作用？虽然法不容情，但法能不能在完全不合理、不合情的情形下去行使？在司法实践中，如何处理情、理、法三者之间的关系。她列举了她经手的一个典型案例以说明她的观点。该案案情约为：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决的话，离婚后的一间住房应判归男方所有。但如果这样下判，女方离婚后将无所居处，显然与情不合。于是，她在未能说服主审法官的情况下，行使院长的权力，判决将一间房屋隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所问题。她也做好了当事人（男方）来法院“闹事”的思想准备。但这样判决后，当事人相安无事，没有到法院来过，很平静。〔1 〕由此她谈到，法院在判决时，如果不考虑社会道德及人情常理，而只顾法律的硬性规定，这样的判决结果对当事人可能产生很大的问题。因此，法院在司法中，在实际的案件处理中，不能不考虑道德因素，道德因素在司法中还是起着很大作用。
这是来自我国法制建设实践第一线的很实际、很具体的案例，这位女法官提出的问题是极富启发性的，也是极富挑战性的。它使我们这些坐在书斋里思考一些法治原理、原则的书生们更加感到诸如法治问题、法律与道德问题、执法、司法问题等都不只是一些理论上的命题和定理，而是极富实践性的课题。但解决这些难题，需要实践中的探索和追向，也有必要将它们由实践再重新上升到理论上来，以进一步探讨这些问题。
我认为在执法、司法中，要坚持法律评价（即法律标准），不能用道德评价代替法律评价；而这位女法官的主要观点是：在具体的司法过程中，要坚持法律标准，但不能机械地坚持法律标准，也不能绝对地完全排斥法官在判决中对道德因素的考虑，道德因素还是应该在判决中发挥作用。〔2〕这是两个不同层面的问题， 但它们之间却有一种密切的内在联系。说它们是不同层面的问题，是因为前者主要是指在司法、执法过程中，选取什么标准去评价一个事件、一种行为，是道德标准，还是法律标准；而后者则着重强调的是法官在具体判决案件时，要依法办案，但也应适当考虑社会道德因素以及道德因素在判决中的作用，不能机械地适用法律（这里面隐含着这样一个深层的法理学问题，即法官在“适当考虑社会道德因素以及道德因素在判决中发挥作用”时，恰恰是那些和法律发生冲突的道德因素，这恰好映证了我的“法律和道德之间既相互适应，又相对保持距离的内在辩证关系”的观点）。说它们之间有一种密切的内在联系，是指如果在司法判决中，法官对社会道德因素考虑过多，甚至成为判决的主要考虑点，那就会将法律标准演变和转化为道德标准，最后将取消法律标准。因为法官所考虑的道德因素，恰恰是那些同法律、同依法办案发生冲突的道德因素，同法律不发生冲突的道德因素根本就不存在考虑的余地，也不存在任何问题。这种演变和转化是客观地潜在着的，也足以对法治奉行的法律标准构成威胁。
为什么说执法、司法中，要坚持法律评价（即法律标准），不能用道德评价代替法律评价？
第一，这里的“评价”，不是一般社会学意义上的评价，而是法律意义上的评价。作为一般社会学意义上的评价，它的标准可能是多元的，既有政治的、经济的、文化的评价，也含有法律的、道德的、人情常理的评价。对一种行为，由于选取的评价标准和评价角度不同，可能会得出不同的甚至完全相反的评价结论。而执法、司法过程中所说的“评价”是指对一个事件、一种行为从法律上作出的判定，判定其是否犯罪，是否违法，是否要给予法律惩罚，是否要承担法律责任，以及给予何种法律惩罚及承担何种法律责任。因此，这种评价事关当事人的各种权利和利益——人身的、物质的、金钱的、精神的等等，并且这种评价结论以及根据评价结论所判决的结果要最后付诸实现。因此，这种评价标准只能是单一的、法律性的，而不能是多元的、社会性的，这是由执法、司法的法律属性所决定的一种本质职能。
第二，既然执法和司法的法律属性及其本质职能决定了其评价标准只能是单一的、法律性的，而不能是多元的、社会性的，那么，选取什么样的评价标准就成为一个非常重要的需要明确和解决的问题。在一个社会评价体系中，法律评价和道德评价是两种不同的评价机制。法律评价以国家制定的法律作为评价标准，这是一种评价标准和评价结果相一致、相统一的评价机制；而道德评价则是按照一种公认的社会道德观念或者法官个人所认定的社会道德观念作标准，对一个事件和一种行为作出是否有罪，是否违法，以及是否受到惩罚和承担法律责任及承担何种法律责任等等。其先天性的缺陷在于：选取的评价标准是道德性的，而最后评价的结论和结果的承担却是法律性的，这样，评价标准和评价结论从根本上就存在着不一致性和不统一性，这是法治社会所不能接受的一种评价机制。
第三，法律评价是一种普遍性标准的评价，因为法律本身是一种普遍性的平等性的要求。法律对待社会成员不能分层次（即区别对待），即法律不能对一部分人提出一种权利和义务要求（标准），而对另一部分人提出另外一种权利和义务要求（标准），法律应平等地普遍而统一地适用于一切人，并且它的标准是法定的、客观的，而不是随意性的、个体化的；而道德评价则是一种个体化的、非法定性的、主观的、观念性的评价。虽然我们常常讲，有一种公认的社会道德观念和标准，但在具体的司法判决中，道德评价则往往成为个体化的而非社会性的，理由在于，因为是具体的一个一个的法官在判决案件，而不是整个社会在判决案件（虽然法官在代表社会判决案件）。如果法官在判决案件中，以道德评价作标准，那势必是审理每一个案件的具体的法官所认定、所接受的道德观念和标准，而不是社会公认的道德观念和标准（尽管在内容上，法官所认定、所接受的道德观念可能同公认的社会道德观念相吻合，但它在形式上是个体化的，这种形式上的个体化是最能发挥作用和产生实际效果的）。司法判决的这样一种性质和特点决定了最后起作用的必然是一种个体化了的道德评价，没有一种有效的机制能使它变成一种社会性的道德评价（即使有这样一种社会性的道德评价机制，也是我们所不赞同的）。这种个体化的评价机制很难不使它出现主观性、随意性和专断性，最后有可能导向一种新形式的“人治”——即法律形式外衣下的人治。因此，道德评价如果在司法、执法中运用，潜在地存在着将司法判决变成法官个人意志的“司法人治”的可能性。而法律评价机制坚持以法律标准依法司法时，导向的是“司法法治”，它同法治的诸要求相吻合。
第四，如果将道德评价运用在执法和司法过程中，它隐含着这样一个不言的却潜在的公式，即：凡是违反道德的，也就是违反法律的。因此，一切以道德为判断依据，而取消了作为法定判断标准的法律标准，这对实现法治是极其有害的。由于一个社会的道德观念是分层次的、个体化的，有“高”“低”之分的，因此，很难有一个统一的道德标准来作为评价依据，于是，对于一个有“高”道德观念要求的法官来讲，有可能将法律标准拔高为道德标准，在实际判决中会出现误判无辜，或加重其当事人的法责和罚责；而对于一个只具“低”道德观念的法官来讲，则可能将法律标准降低为他所接受的“低”道德标准，在实际判决中可能会出现放纵违法犯罪者，或减轻其当事人的法责或罚责。这都是由于失去了一个客观的、基本的法律标准所产生的。
这里，又涉及到法律和道德的一种理论：西方有的法律思想家提出，法律是一种最低的道德要求。我国有些学者也将道德区分为宗教性道德与社会性道德，并认为宗教性道德应当是高道德要求，社会性道德应当是低道德要求，也就是起码的要求，而“法律实际是最低的道德要求”，等等。这种对法律的道德程度的判断存在的最大问题是：其一，所谓“高”、“低”，由何判断？根据什么标准说它是“最低的道德要求”？不好确认和得出结论。其二，这种对法律的道德程度的判断从观念效果上具有消极性，似乎法律在道德天平上永远是最低的，它降低了法律的道德价值和地位，既不利于科学地准确地认识法律和道德的关系，也不利法治观念的培养和教育。因此，我认为，准确地讲，应该说法律是最基本的道德要求，它无所谓高低。〔3 〕在具有较高道德观念的人看来，法律的标准太低了；而在具较低道德标准的人来看，法律的标准太高了。因此，不好用“高”与“低”这样的难以把握的概念来评价法律，而只能说法律是一个社会最基本的道德要求，它在“道德曲线”上取的是一个“中线”、“中值”，也可说是一个“中庸”的标准。这个“中线”、“中值”或“中庸”的标准即为社会成员普遍认同、接受并通过一定程序法定化了的道德标准，它是维持一个社会生活正常运转的道德准则，它照顾和反映了普通社会成员的基本道德要求，因为法律是为社会普通成员制定的行动准则，而不是只为社会两端（即所谓高与低，先进与落后群体）制定的。
第五，从以上说明，就法律和道德的内在关系这一侧面来讲，立法是对一个社会基本道德观念、道德标准的确认和法定化过程。因此，立法过程应充分考虑具体社会的基本道德准则、观念和标准，并在法律中加以确认。立法不可拔高道德标准，只反映一部分有较高道德观念者的道德要求和愿望，使制定出来的法律为社会大多数成员不可企及，最后使法律难以实现其目标；立法也不可降低道德标准，去一味地迎合社会中一部分较低道德观念者的道德要求和愿望，使制定出来的法律对社会的基本道德准则也得不到确认，丧失了法律促进道德、推动社会前进、促进文明进步发展的功用。对立法者来讲，如何去认识和制定哪些是社会基本的道德准则，乃是一个艰巨的任务。但这样一个“度”如果把握不好，立法在处理道德问题上可能会出现偏差。
第六，经过立法，基本道德准则已经确立，等于已经确立了一个法定的基本道德标准，这一标准就应该作为评价一个事件和一种行为的唯一标准。我们也可以说这个标准既是法律标准，也是道德标准，因为基本道德标准已经融入其中，变成法律标准，它成为执法、司法的评价尺度，而不应该再加入其他标准。如果再加入其他标准，等于变成双重标准，势必要冲击原有的法律标准中已确认的基本道德标准，最后导致原有道德标准的改变。因此，在执法和司法中坚持法律评价（标准）而排除道德评价，或不能用道德评价代替法律评价，实质是在维护法律中所确立的基本道德标准，而不是不要道德标准。这是从最根本的意义上维护一个社会的基本道德要求。因为如前所述，在执法、司法中法官所考虑的道德因素，势必是和现行法律相冲突的道德因素，对于不相冲突的，法官不会作为考虑因素。这也就是我主张道德要求主要在立法中加以解决，而执法和司法中应尽量避免道德标准介入的理由。
第七，以上的分析和研究，是在一种理想型的理论假设前提下的分析和研究，这一理想型理论假设前提即：现行法律反映和确认了基本的社会道德观念和准则。而现实的法制却不存在或不完全具备这一前提。仅就法律和道德的关系而言，现实中的法律就存在着许多矛盾，这种矛盾主要表现为两个方面：一是现行法律是否周全，是否准确地反映和确认了社会的基本道德准则；二是社会的基本道德准则和观念也不是固定不变的，而是随着社会的变化和发展而不断发生变化的，但法律的滞后性决定了法律不可能象道德变化那样能够作出迅速反应。就前一点来讲，从这位女法官所列举的案例中就反映出了这种矛盾。我们从这个案例中想追问的法律问题是：何以根据法律判决，房屋只能判归男方所有？由于不详案情，我不好妄下结论，但这里面肯定存在着一种法律和道德之间的深刻矛盾，即这种法律是否就反映了基本的社会道德要求。情、理、法之间完全吻合是不可能的，因为它们的判断标准不尽相同；但情、理、法之间如间隙太大，而且如果这种情和理符合基本的社会道德准则，那么，就不能不对现行法律进行反思。现实生活中普通老百姓所常说的以及一些学者概括的“合理的不合法，合法的不合理”就反映了法律与情理之间的深刻矛盾。由此又引申到对我们现行立法的检讨。其实，法律的发展往往就是在这种存在矛盾和发现矛盾以及不断的对立法进行检讨中得到发展的，使法律逐步接近和适应基本的社会道德要求，由此不断地渐进地提高法律对基本社会道德的确认程度。
基本社会道德观念的变化不是直接通过立法反映出来，因为立法的程序性、稳定性要求以及立法本身的滞后性决定了它不可能对基本社会道德观念的变化作出快速反应，于是，这种变化以及由变化带来的反应便主要大量地首先通过执法和司法反映和表现出来。这也正是法官在具体案件判决中对社会道德因素考虑的客观原因。如前所述，法官对社会道德因素的考虑正是那些同现行法律相冲突的道德因素，从“相冲突”这一现象来讲，就存在着多种可能性，其中既包括有法官所认定和接受的道德观念同法律中所确认的基本社会道德观念和准则的冲突，但也不能排除法官同法律中未能准确地反映基本社会道德观念和准则以及变化了的基本社会道德准则之间的冲突。法官在解决这种冲突时，便运用他所拥有的审判权，将他的道德观念体现进司法判决中，以突破现行法律的一些规定，这实际上是一种中国式的“法官造法”。问题在于，在中国现行的法律体制下，法官并不拥有改变法律的权力。中国的现行法律体制、制定法传统以及目前中国所高度强调的依法治国、实现社会主义法治国家的治国方略，要求执法和司法工作依法执法、依法司法，即使对一个已经明显过时或不适应新形势要求的法律，在它未作出修改或废除之前，它还具有法的效力。因此，法官改变法律（即使是不合理的法律）缺乏一种“合法性”的权力根据。如果用我们对公权力设定的法治原则即“凡是法无明文规定（授权）的，不得行之”作为判定根据，显然是违反这种公权力法治原则的。但要想完全排除法官在判决中对社会道德因素的考虑实际上不可能，且如前所述，它可能还是法律发展（即法律的废、改、立）的一个重要动因。这就是我们在现行法律体制下法治理想与法制现实（或者说具体的执法和司法实践）之间所存在的一个深刻矛盾，也是中国法治进程中的一个难解之题。
第八，这种法律与道德的矛盾，不只是中国现行法律存在的问题，在人类自有法律以来，这种矛盾便普遍地存在，因而成为中外法学、法律思想史中长久争论和探讨的问题。问题在于，在不同的法律体制和司法体制下，有不同的解决矛盾的手段和方法。例如在美国，法官通过判例改变或补充法律，而在这种改变中，道德考虑也占据了很重要的地位。美国法学家德沃金教授在其著作《法律帝国》一书中所举的一个案例，典型地反映了法官对道德因素的考虑而最后改变和补充了法律。此案情简约为：1882年埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此，他杀死了他的祖父（以便按遗嘱来继承这笔财产）。他的罪行被发现后，他被定罪并被判监禁。但他能否继续按照遗嘱继承其祖父的财产，纽约州遗嘱法对此并未作出明确规定。他祖父的女儿们要求遗产管理人取消埃尔默的遗产继承权，她们争辩说，既然埃尔默杀害了立遗嘱人，即她们的父亲，那么法律就不应赋予埃尔默以任何遗产继承权。围绕这一案件，法官与律师，法官与法官之间展开了激烈的争辩。埃尔默的律师指出，如果法院剥夺埃尔默的继承权，等于法院是在更改遗嘱，用自己的道德信仰取代法律；格雷法官也支持埃尔默的继承权，主要理由是不能因杀人而更改立遗嘱者的意愿，只要这种立遗嘱人的意愿是真实的；而最后此案以厄尔法官占优势票数的观点取胜，并确立了这样一条法律原则，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益，因此，遗嘱法应被理解为否认以杀人来获得遗产继承权。〔4〕这一法律原则的确立实际上是道德原则的胜利， 即埃尔默不能因其杀死立遗嘱人（这种不道德的行为）而从遗嘱中获得遗产继承权（利益）。尽管厄尔法官以及德沃金教授并未言明此案的决定因素是道德原则。
轰动全世界的1996——1997年间美国的“辛普森案件”的两次审判，实际上也反映了审判过程道德原则所起的作用。辛普森在刑事审判中被判无罪（这里面有很复杂的因素），但在民事审判中，先被宣告有罪，然后被判巨额民事赔偿，即虽然不能使他得到监禁，但也要让他在经济利益上倾家荡产，从其（有罪的不道德的）行为中得到报应和补偿。
美国的判例法制度、陪审团制度、法官创造先例制度等决定了美国法官在司法判决中有创造法律、改变法律的权力。在中国，如何解决现实中的法律与道德的矛盾，确实还是需要长久探索和实践的问题。
二、公认的社会道德并非全部确立为法律，法律与道德既相互适应又相对保持距离
问题：1996年11月，应香港大学法律学院的邀请，我访问了港大。主人为我在香港大学亚洲研究中心安排了一个题为《中国大陆关于公权力与私权利之争》的学术讲演和讨论会。在讲演中，我阐发了关于法律与道德的观点。我的主要观点是：法律与道德之间存在着一种既相互适应、相互吻合，又相互冲突、相对保持距离的特性。法律在总体上同道德相适应，但在某些方面它又相对独立于道德要求。反之，道德亦然。尤其是那些为社会道德所提倡，但又暂未被现行法律所明文禁止的公民个人行为，法律无法去作出调整，去进行制裁。因为，那属于道德性规范调整的范畴。因而，有一些公权力决策内容，可能同社会道德要求相吻合，但却同法律原则和宪法权利相冲突，这样的决策可能在道德上符合要求，但在法律上却难以立足，因而，可能触撞现行法律，导致破坏法治。
针对我的上述观点，香港大学亚洲研究中心的一位博士研究生提出了一个问题：法律是对公认的社会道德的确认，既然如此，那么违反道德的，也就是违反法律的，因而不存在既违反道德，但又不能进行法律惩罚的私权利行为。这一问题又涉及到法律与道德在理论上的关系。我当时简答道：法律是对公认的社会道德的确认，但公认的社会道德并非全部会确立为法律，法律只是对一部分公认社会道德的确认。
在法学理论上，公认的社会道德是否会全部确立为法律，违反道德的行为是否就是违反法律的行为，这是法律与道德关系理论的又一个重要问题，并且在这一问题上也存在着许多模糊认识，因为它直接涉及到对违反道德的行为和违反法律的行为的判断及其两者的联系和区别。因此，有必要进行一些理论上的分析和研究。
第一，之所以说公认的社会道德并非会全部确立为法律，这是由法律和道德所调整的事物以及不同的属性所决定的。就对人的关系而言，法律是一套行为规则体系，主要用于调整人的行为，为人的行为提供一套行为准则，这种行为准则对人的行动、行为有一种直接的效力；而道德是一套观念体系，主要用于调整人的观念，并通过这种观念去间接地影响人的行为，因而它不能直接地作用于人的行动和行为。但由于法律和道德不论是规则性的或观念性的、直接的或间接的作用于人的行为，它都具有一种调整功能，这就决定了它们之间具有一种重合性。这种重合性表现在：一是它们各自通过自己的不同方式作用于人的行为，对人的行动和行为发生影响，由此决定了它们都属于广义的社会规范体系，具有规范属性和功能；二是两者所调整的对象在内容上可能发生交叉重合关系，有些对象既属于法律调整的事物，也属于道德调整的事物。比如，不许杀人，既是一种法律要求，也是一种道德要求，诚实信用，公平买卖，既是市场交易中的道德要求，也是市场交易中的法律要求。在法律与道德发生重合的地方，立法者将这种公认的道德要求确立为法律，成为受国家保护的一种必须为之而不是可为可不为的行为准则。这就是我们常讲的法律和道德之间的互相渗透。
但法律和道德调整的事物在性质上和广度上存在着差异。一般来讲，道德既有对人的行为的要求，也有对人的思想、观念、情操、信仰等意识方面的要求，因而它具有较为广泛的调整属性；而法律则只能对人的行为提出要求，法律不可能去调整人的思想、观念、信仰、情操等属于人的意识方面的东西。对于有着各种不良思想、情操的人来讲，只要它不表现为行为，法律就不能对它进行调整。因此，马克思曾精辟地讲到：“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果，——因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应该是他的行为的界限。”〔5 〕这种由于法律和道德调整事物的不同属性和特点决定了法律和道德之间发生分离，即在道德领域，和行为相联系的且应该上升为法律的那部分道德要求，将它确立为法律；而和行为不发生联系的或不应该上升为法律的，它仍停留在道德领域，和法律保持相对的距离，仍由道德规范进行调整。因此，公认的社会道德能否上升为法律，其重要因素之一就是看它同行为的联系程度，且这种程度应达到一定的法律要求。
第二，判断公认的社会道德能否确立为法律，要看这种道德要求和人的行为的联系程度，这只是因素之一。仅凭此点，还不足以合理地解释法律与道德的关系。因为在现实生活中，在许许多多的和行为相联系的事物，仍游离于法律之外。就比较典型的通奸行为而言，这种行为无疑是一种同道德观念密切相联的行为，而且，一般而言，这种行为为公认的社会道德观念所否定。但能否将这种行为上升为违法和犯罪，确立为法律，取决于不同的社会对这种行为的社会危害性程度的认识。又比如，新加坡1996年确立了一条法律：在自己家中裸体，也属违法行为，要处以罚款。其立法理由是：现代城市的建筑高度密集，可视度很强，如果一个人不拉窗帘，在自己家中裸体，便可被邻近楼群的人看见，有伤社会风化。这条法律其实是一种有关社会风化、社会公德的立法。在崇尚个人自由权利至上的社会的人看来，这条法律侵犯了个人的私生活自由权利，制订得近似荒诞和苛刻。但人们很难轻易否认这条法律有其制订者的道德性根据。这条法律同一些国家所存在着的“裸泳海滩”合法化形成鲜明的强烈对比。因此，同样一种行为，在有的社会中被认为是违法犯罪行为，但在有的社会中，则不作为违法犯罪行为，而仅作为有违社会道德的行为，由道德规范进行调整。甚至在有的社会中将其视为与道德无涉的行为。这说明，一种公认的社会道德观念要确立为法律，除了这种道德观念所指向的对象具有行为特征外，这种行为还必须达到一定的“度”，即行为的属性。由于各个社会的观念体系差异，这种“度”不好用一个统一的尺度去衡量，它取决于各个社会对一种行为的认识程度和社会的接受和容忍程度，这也正是各个社会之间既有一些共同的法律要求，也有许多不同的甚至相反的法律要求，因而表现出法律的差异性的原因之一。
第三，法律和道德的不同属性还表现为法律是一种历史阶段性的产物，法律是对现实社会关系的确认和保护；而道德规范由于是一种观念性的、个体化的、分层次的，因而，社会的道德规范在某种程度上可能相对超越于社会发展阶段，去提出一些更高的要求，但法律则不能。法律只能保护一定历史阶段上的文明和进步，而不可能超越特定历史发展阶段去保护所有为社会道德所倡导、所超越的文明要求。法律义务和道德义务之间存在着相互交叉重合关系，但同时也存在着相互之间的一定的距离关系。如果将全部的道德义务拔高为法律义务，那无疑提高了法律的标准，而这种被拔高了的标准是普通社会成员所难以去具体履行的。因此，法律义务的设定也要保持适当的“度”，这个“度”就是现实的社会关系所能接受的程度以及普通社会成员的道德观念所能接受的程度。
第四，法律与道德之间，存在着一种不能反推（反证）的逻辑和推论。我们知道，法律问题并不就是违法犯罪问题，违法和犯罪只是法律问题之一种，它并不能包括全部法律问题。但仅就违法犯罪而言，一般来讲，我们可以说，凡是违反法律的，就是违反道德的。这一推论既可适用于刑事违法，也可适用于民事的、经济的、行政的等违法行为。但我们不能将这一推论反推为：凡是违反道德的，就是违反法律的，这一反推是难以成立的。原因就在于并非所有违反道德的行为都可上升为法律和确立为法律。能够上升和确立为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分。有相当一部分道德要求仍然需要停留在道德领域，由道德规范来加以约束和调整。如果将全部道德问题变为法律问题，那无疑使一个社会的法律变成了道德法典，一个社会的法庭变成了道德法庭，法律审判变成了道德审判，那等于由道德取代了法律，法律和道德之间的界限不复存在，这是不符合人类创设法律的目的和其理想目标的。
第五，如果我们将分析视野由违法犯罪扩展到更广泛的法律领域就会发现，法律并不仅仅只是解决道德问题。法律的功能、属性、特征、调整范围是极其广泛的。法律要对一个社会的政治结构作出安排，要合理地设置该社会的权力分配机制及运作原则和运作机制，要确认该社会公民的基本权利和义务，要促进一个社会的政治发展、经济发展、文化发展等等。法律承担着解决社会政治、经济、文化等许多方面的问题和任务。因此，法律的功能是多方面的，法律问题并不全部地与道德划等号。比如，法律关于国家组织机构的设置及其运作原则，就很难和社会的伦理道德联系起来（当然，西方有些学者认为这些政治性的法律制度中也隐含着政治道德问题）；法律关于国家结构形式的安排（单一制还是联邦制），法律关于国旗、国歌的确定，法律关于经济制度、财产制度、土地制度等的安排等，则更多地出于政治的、民族的、政治信仰的、经济的等目的和考虑，很难都和社会道德联系起来。
即使就公民的权利和义务行为来讲，也很难完全用道德尺度去衡量和评价。法律规定了离婚自由，因而离婚是公民的一种法律权利。因此，对于离婚这种公民行为，我们很难说它是道德的或不道德的。因为引起离婚的原因非常复杂。有些道德行为无疑是道德引起的，虽然离婚者可以行使这种权利和自由，但人们可能对其加诸于道德评价；但有些离婚者双方纯属性格、感情不合（这里暂时省略原因分析），发生感情破裂，如果勉强维持，对双方当事人都是极大的痛苦和折磨，对于这种离婚，如果按照恩格斯的观点，对于两个已不相爱的人来讲，不离婚恰恰是不道德的，因为它违背了人追求幸福的本性。
还有，同一种行为，在不同的场合，会产生不同的结果。以吸烟这种公民个人行为为例，在公共场所吸烟，是一种违反社会公德的行为，这种行为在有立法的情况下就是一种违法行为；但一个单身汉独自在自己的寓所内听烟，并未影响他人，很难说这是一种不道德的行为。当然，如果按照更高的生命伦理道德要求，一个人有保护自己健康的义务，而损害自己的健康是不道德的行为。但这样一个高级的道德标准显然不能成为一个社会的基本道德准则。如果将此作为基本道德准则，那么，烟草制造商、烟草公司，甚至国家则成为最大的不道德者，因为他生产损害人们健康的烟草并用法律保护这种生产行为和经销行为。显然不能得出这样的结论，因为它脱离了现阶段社会发展的基本道德要求。而法律则在于维护一个“度”，即法律应保证使吸烟者不在公共场所吸烟，有吸烟行为的人应以不损害他人健康为限度，这就是法律应该做而能够做的事情。
在印度，由于自杀率升高，自杀成为一个严重的社会问题，为此，印度于1996年通过了一条法律：自杀是犯罪行为，自杀未遂者要处刑。这样一条法律，其直接目的是为解决自杀这一社会问题，但它又触及了生命权利和生命道德问题。印度在阐明这条法律的立法理由时认为，一个人无权自己剥夺自己的生命。生命是属于自己，还是属于社会，不同的宗教、道德、法律观念有不同的解释。如果说生命属于自己，自己就有权处置；如果说生命属于社会（或属于上帝），那么，自己就无权处置，如果自己行使处置权，那就成为对社会的不道德行为。像类似这样的公民个人行为，在不同的道德观念下会有不同的结论，这都取决于具体社会的道德观念和认同，很难笼统地说它就属于法律问题或道德问题。
以上分析说明，法律和道德之间既相互适应、相互渗透，但又相互分离、相对保持距离。法律是对一种公认的社会道德观念的确认，但并非对全部的社会道德的确认。法律问题并不全部等同于道德问题。因此，对于违反法律的行为，我们可以说也是违反道德的行为；但对于违反道德的行为，就不好笼统地说也是违反法律的行为，它们之间发生分化，即一部分可能是违反法律的（其标准是以法律作判断），而一部分则不是违反法律的（其标准也是以法律作判断）。对于前一部分行为，可以施以法律惩罚；对于后一部分行为，则不能施以法律惩罚，而只能用道德规范去调整，去惩罚。于是，我们又引出了下面第三个问题。
三、对于法未明文禁止（限制）的私权利行为，不能用法律惩罚，但应保留道德惩罚的空间
问题：在香港大学亚洲研究中心的同一次讲演和讨论会上，我在对“对私权利，凡法未明文禁止（限制）的，不得惩之”的私权利法治原则进行解释时提出：这条原则要求对法未明文禁止的私权利行为不能给予法律评价和不施以法律惩罚，但并不意味着认可它是自由的，是法律允许的行为，只是说它不属于法律调整的领域，但并不排除对这种行为进行道德评价和其他社会规范的评价及采取相应的措施。对于一些法律所无法或暂时无法涉及的领域，应该留给其他社会规范去调整。保留这样的调整空间，发挥多种社会规范调整的功能和作用，更有利于法治的实现，而不是相反。
针对我的上述观点，香港大学亚洲研究中心的另一位学者提出了与前一位相反的一个问题：从法治原则讲，凡法未明文禁止的私权利行为，不得给予法律惩罚，这符合法治，但是，对其进行道德惩罚，是违反法治的。即凡是法未明文禁止的，既不能给予法律惩罚，也不能给予道德惩罚，这样才符合法治。
我在简答中，简略地谈到了人的行为的复杂性，以及道德惩罚与法律惩罚的不同特点等等。但这一问题仍需要从理论上进一步探讨。
第一，从法律和道德的不同角度分析，人的行为可能存在以下一些分类：以法律作标准，可分为与法律有涉和与法律无涉的行为；以道德为标准，可以分为与道德有涉和与道德无涉的行为。将这四种分类行为综合，可得出以下四种复杂的分类：（1 ）与法律有涉也与道德有涉的行为；（2）与法律有涉但与道德无涉的行；（3）与法律无涉但与道德有涉的行为；（4）与法律无涉也与道德无涉的行为。 对于上述第一种行为，因与法律与道德都有涉，因而属于法律调整和道德调整的双重调整，对其惩罚也表现为法律惩罚和道德惩罚并举；对于第二种行为，因与法律有涉但与道德无涉，因而只是法律惩罚但不予道德惩罚；对于第三种行为，因与法律无涉，但与道德有涉，不属法律调整范畴，只属道德调整范畴，因而只予以道德惩罚；对于第四种行为，因与法律无涉也与道德不涉，因而法律和道德都不应去调整和惩罚。
我所说的凡法未明文禁止的行为，不得施以法律惩罚，而要施以道德惩罚，排除了以上行为分类的第四种（当然第一、二种更在排除之列），专指上述行为分类的第三种行为，即与法律无涉但与道德有涉的行为。因而，凡是施以道德惩罚的行为，其前提是有违社会道德的行为，这是这一私权利法治原则所针对的特定的行为对象。
第二，法律惩罚与道德惩罚的不同特点：首先，法律惩罚是指以国家强力作后盾的一种强制性的有形的惩罚，即人们可以感知到的、客观实在的惩罚。它表现为人身的、生命的、物质的、金钱的等等形式，如监禁、罚款、拘役、管制、处死、赔偿、违约金、返还财产、吊销执照、停止生产、经营、销售等等。这一切都表现为一种有形性、可感知性；而道德惩罚则是以一种社会道德观念作基础的非强制性的无形的惩罚，它是一种观念性的、舆论性的、道义性的惩罚，它不像法律惩罚那样具体地表现为人身、生命、物质、财产等有形的惩罚，而主要是一种精神上的、观念上的无形的惩罚。
其次，法律惩罚如同法律评价一样，是一种普遍性平等性标准的惩罚，即对同一种行为，要坚持同一种标准，惩罚不能有差别对待；而道德惩罚却表现为个体化、个别化，即由于它是观念性的，是否惩罚以及惩罚的程度取决于每个社会个体者自身的道德信念。比如，对于一个对同性恋行为厌恶的人来讲，它会认为同性恋是一种不道德的行为，因而对同性恋者持一种道德否定和道德谴责态度；而对于一个自身也是同性恋者或对同性恋有认同感或认为同性恋属于一些人的正常自然属性（医学界就有持这种观点的）的人来讲，对同性恋行为者就不会有什么道德谴责，相反，会有一种道德认同感。现代社会由于道德观念变化非常迅速，道德分化很厉害，因此，即使对一些公认的社会道德观念，也常常很难有一个坚固的阵地。当然，这并不意味着我们否认一些基本的社会道德观念和价值，只是指出现代社会的高速发展对于人们的道德观念所带来的强烈的巨大的震荡及其复杂性。
第三，法律惩罚和道德惩罚的效果分析：法律惩罚和道德惩罚从其惩罚性质上看，显然法律惩罚要严厉于道德惩罚，并且其人身、生命、财产、金钱要受到损失或约束。但问题也并不这么简单。最近在一次小型学术交谈中，一位学者列举了一个例子，并发问到：到底是什么在起作用？这个举例是：一个剽窃别人著作的人，被诉诸法律，由法律判决撤消其著作权，并给予被剽窃者以赔偿。从法律上看，这件事实到此了结。但由于这个人有过剽窃行为，自此便被（社会道德和舆论）开除出学术队伍，具体表现为报刊不再会刊登他的文章，出版社也不会再接受他的书稿，更为严重的是，他在学术同行中声誉扫地（个别单位可能还会给予撤消学术职称等行政处罚措施），因为他是个有过劣迹的人。〔6〕这位学者谈到，这种来自于社会道德的惩罚， 很难说就比法律惩罚轻，相反，可能比前面的法律惩罚重数倍或数十倍。还有，一些贪官污吏等腐败分子，不怕撤职，不怕赔款，最怕媒介曝光，这都说明道德惩罚的威力之巨大，不见得就比法律惩罚轻和小。
第四，社会调整系统的多样性、广泛性及其功能的多元化。任何一个社会都存在着一种调整系统，它包括法律的、宗教的、道德的、习俗的等等，因而呈现为一种多样性和广泛性。每个调整系统都有其存在的客观根据和理由，这源于人类社会生活的多样性和复杂性。人类的社会生活样式不是单一的，人类的行为也不是一种单一的行为。因而，没有一个社会的调整机制是单一的，而是由多种调整机制组合成的一个大的调整系统，在该系统内发挥着各自的功能。法治社会强调法律至上，强调法律应居于最高的调整地位，发挥最重要的调整作用，但法律并不是唯一的社会调整机制，因为法律不可能囊括一切社会现象和行为，不可将所有的行为都纳入法律调整领域，这也就是法律的局限性和有限性。法治社会要求，凡是应该纳入法律调整的领域，就应该由法律来调整。但对于那些不属于法律调整领域的，就应该由其他社会规范去调整，发挥其他社会调整规范的作用。
第五，各调整机制间的功能互补；各种不同调整机制具有不同的调整功能。这种不同的调整功能发挥作用，维护一个社会的正常运转。而且，各种功能之间还有一种互补关系。就以法律和道德而言，就存在着一种互动作用，即：通过法律的实现来促进道德的提高，而通过道德来提高法律实现的程度。法律的充分实现，意味着法律中所确认的基本社会道德准则在全社会的广泛推行，这样，可以带动和提高那些尚不具备这些基本道德准则的人来提高自己的道德观念和意识，并进而逐渐提高全社会的道德水准；同样，一个社会的道德观念对于法律实现也具有不可忽视的重要作用。因为法律实现取决于多种因素，其中道德观念至关重要。如果全社会的道德观念同法律不相吻合，对法律的实现会产生一种抗力，即不合作。这样，法律的实现程度便会大打折扣。法律和道德的这种互动原理，可以使我们对为什么在对法律禁止的私权利行为不施以法律惩罚的前提下，而要保留道德惩罚的空间，会有一个更清醒的认识。因为道德惩罚不是目的，而是通过这种手段，以纠正那些违反社会公德的行为，使其行为重新回到社会基本道德观念要求的标准上来。它和法律惩罚在终极功能上，可谓异曲同工，都是为了维持一个社会的正常运转。所不同的是，一个是通过强制手段，一个是通过道义和舆论的手段。
注释：
〔1〕此案情是凭作者的记忆而录于此， 可能与这位女法官的原始叙述有出入，但大意如此。由此案也反映出一些法律问题：何以按照法律房屋只能判归男方所有？何以主审法官都难以接受这样的判决？何以这位副院长明知这样判决与法有悖，但考虑到情（即社会道德因素）而这样下判？
〔2〕这只是我对这位女法官主要观点的概括， 不知是否能准确反映她的观点。
〔3〕道德本身客观存在着高低之分， 但用这种道德标准去判断法律，则难以得出一个客观的结论。
〔4〕参见〔美〕德沃金：《法律帝国》，李常青译， 中国大百科全书出版社（1996），第14—19页。
〔5〕《马克思恩格斯全集》第1卷，第16—18页。
〔6〕这样的道德惩罚虽然客观存在，但是否合理、公平， 也值得思考。
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