论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善，本文主要内容关键词为：性及论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A
一、诉讼欺诈的概念分析和本质界定
诉讼欺诈已经成为一种普遍存在的社会现象，尤其在诉讼制度比较发达的国家和地区。在我国，由于长期受到官本位思想严重影响，在民众心理还普遍存在厌诉情绪。(注 ：在我国民众心里普遍存在认为“打官司”总是不光彩的事情，法律还没有真正完全成 为解决社会冲突的主要手段，很多人遇到矛盾首先总是想到通过“找人”——通过行政 手段或者私下的人际关系——来解决。)但是，近年来，通过法律来解决社会冲突(注： 本文中所说的“社会冲突”，除非有特别说明的，都做广义的民事、行政冲突理解。) 的趋势上升，1996年处理的与经济社会发展和人民安居乐业密切相关的民事、经济、海 事、行政一审案件4692561件，审结4667210件，分别比上年上升15.87%和15.6%。在审 结的案件中，有民事案件3083388件，经济纠纷案件1500647件，海事海商案件3648件， 行政案件79527件。[1]依法审理这些案件，有利于维护社会主义市场经济秩序，增强人 民内部团结，消除不安定因素，促进社会主义精神文明建设。2003年全国法院全年共审 结各类民事案件4834350件。其中，审结企业改制、重组、破产和买卖、租赁、金融等 案件632719件，维护市场秩序；审结婚姻家庭案件1266593件，维护正常的婚姻家庭关 系；审结涉军案件4848件，维护军人军属合法权益。[2]通过法律手段解决社会冲突， 应是一个社会文明进步的表现之一，但是我们发现，随着诉讼案件的上升，以诉讼为手 段恶意侵占他人财物的行为也随之攀升，据不完全统计，仅河南郑州市检察机关民行检 察部门在办理民事申诉案件中，近两年就发现并纠正了42起。这种恶意诉讼的社会危害 性是不言而喻的，而且其手段具有特殊性，引起了法学理论界和司法机关的广泛关注。
对于诉讼欺诈的概念，中外学者的看法不一，众说纷纭，甚至可以说几乎找不到统一的定义。归纳起来，大致有以下几种观点：一种观点认为，所谓诉讼欺诈(又称诉讼诈骗或诉讼诈欺)，是指行为人为非法获取他人财产或财产性利益，虚构事实或者隐瞒真 相，伪造证据并向法院提起民事诉讼，诱使法院作出有利于自己的判决，从而获取财产 或财产性利益的行为。[3]有观点认为，所谓诉讼欺诈。简称“诈讼”，是指行为人以 非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相通过提起虚假的民事诉讼来欺骗法院，使法院作 出错误判决，从而占有他人财物的行为。[4]还有的学者指出，诉讼诈骗是指行为人以 非法占有他人财物为目的，以提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中使用虚假证据欺骗法 院，使法院作出错误判决从而骗取数额较大的公私财物的行为。[5]还有的学者从程序 意义的角度出发认为，诉讼欺诈，是指在诉讼中，部分诉讼法律关系主体恶意串通，采 取隐瞒真相、虚假陈述等非法手段进行欺诈，致使法院作出错误的裁判，损害当事人的 正当权益，破坏正常的审判活动的行为。[6]类似这种表述的还有，所谓诉讼欺诈，是 指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使 法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的行为。[7]我国台 湾学者林山田认为，所谓诉讼欺诈，即指行为人以提起民事诉讼为手段，以虚伪之陈述 、提出伪造之证据或串通证人提出伪造之证据，使法院作成错误之判决，而达其不法所 有之目的。[8]我国也有学者引用日本有学者的观点，对诉讼诈骗作广义和狭义之区分 ，认为，广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为 ；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院 产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将 被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。(注：参见[日]曾根威彦：《刑法各论》 日本成文堂2001年第三版，第151页，转引自张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究 》2004年第2期，张明楷教授在其所著《外国刑法纲要》一书中指出：所谓诉讼欺诈， 是指行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、提出伪造的证据、或者串通证人 提出伪造的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财物或者财产上不正当利益 的行为。参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版，第633页。) 日本还有的学者认为，所谓诉讼诈骗，是指向法院提出虚假事实，欺骗法院，使法院做 出判决，并依据该判决骗取财产或者免除自己的债务。[9](P188)此外，日本学者大塚仁教授认为，诉讼欺诈，即欺骗裁判所，得到胜诉的判决，使败诉人交付财产(财产上 的利益)的行为。[10](P244)
以上各种对诉讼欺诈概念的界定，都从一定程度上反映出诉讼欺诈的基本特征，但同时我们看到，这些定义不适当的扩大或者缩小了诉讼欺诈的内涵或者外延，此外，大多数学者还是从诈骗罪的构成要件出发，对诈骗罪概念进行了修正，并以此为基础对诉讼欺诈来进行定义，例如，有的把诉讼欺诈行为人的目的仅仅限定在对他人财物的占有上，显然外延过窄，因为如果行为人伪造与他人之间本来存在的合法债权消灭的证据，利用诉讼的方式从而使自己免于履行债务的行为，应当被包括在诉讼欺诈行为之中；还有的学者把行为人的主观目的作了不适当的扩大，如果把行为人主观目的扩大到任何不法目的，也不利于司法实践中的认定，我们主张行为人的不法目的应当被限制在财物或者财产性利益。仅仅从财产的角度去定义诉讼欺诈，显然这种行为的本质特征并没有被表述出来；此外，大多数学者都将诉讼限制在民事诉讼，我们认为这也是不科学的，我们认为，从实然的角度上看，讨论诉讼欺诈发生在行政诉讼过程中似乎有些不切合实际，因而不具有现实意义，但是从应然的角度上看，诉讼欺诈同样可以发生在行政诉讼过程中，所以从概念周延的角度考虑，我们认为不应当把诉讼欺诈仅仅限制在民事诉讼过程中。最后，完全从程序意义上来定义诉讼欺诈有可取之处，这种定义在某种程度上说，反映出了诉讼欺诈行为的本质特征，同样，这种定义也忽略了诉讼欺诈中不可避免的对于被害人财产权的侵害。基于对诉讼欺诈行为的分析，我们认为，诉讼欺诈行为的表现形式可以是多种多样的，但是诉讼欺诈行为必须具有以下几个本质特征：首先，诉讼欺诈行为通常发生在民事诉讼过程中，但是也不排除发生在行政诉讼过程中的可能性；其次，行为人使用虚假的证据提起诉讼。主要表现为行为人通过自己伪造或者与他人串通伪造证据，甚至教唆、胁迫他人为自己伪造证据，这些伪造的证据都具备形式上的合法性，但是其内容是虚假的或者非法的，伪造证据的使用在客观上造成了对司法机关正常活动(法院的审判活动)的破坏；再次，行为人通过利用这种虚假的证据，欺骗法院做出错误判决或者裁定，从而获得财产或者某种财产性利益；最后，这种财物或者是财产性利益可以是现实的，也可以是可期待的，获益者可以是行为人本人，也可以是第三人。
综上所述，我们认为，所谓诉讼欺诈，是指行为人以提起诉讼的方式(民事诉讼或者行政诉讼)，通过利用虚假的证据，促使法院做出错误的判决或者裁定，破坏司法机关正常活动(即法院正常审判活动)，而使自己或者他人获得财产或者财产性利益的行为。
二、诉讼欺诈的司法评价和理论分歧
诉讼欺诈手段的多元性和行为性质的复杂性，导致了目前在司法实践中的实际处理上存在很大的差异。存在罪与非罪、此罪与彼罪的争议。例如1999年1月11日《中国律师报》报道，甲为朋友从A公司购买一辆桑塔纳轿车，因未付款，便以自己的名义打了一张欠条，后车被甲的朋友卖掉，车款用于吸毒。A公司派出代理人乙、丙、丁三人前去向甲索款，当得知甲无任何财产偿还，又了解到甲数年前曾经承包过B公司，手中尚有一些盖有B公司印章的空白信笺时，三位代理人便说服甲用该空白信笺伪造了B公司向A公司的“还款计划”，并以此为证据向开封市郊区人民法院起诉B公司。法院遂依照“ 还款计划”判处B公司向A公司支付车款，并多次冻结B公司的账户。1998年11月，检察 机关对乙、丙、丁三人向开封市南关区人民法院提起公诉，罪名是伪证罪，后经审判委 员会讨论法院最后判决三人无罪。而《检察日报》2000年3月6日以题为《制造假案骗人 财物——新疆一律师被判刑八年》的类似报道：新疆某律师事务所王雄伟采取伪造证据 的手段，试图制造假案，骗取他人财物42万余元，乌鲁木齐市天山区法院审理后以诈骗 罪(未遂)判处王有期徒刑八年，并处罚金5000元。相同性质的行为，在不同地区的不同 法院，做出了截然不同的判决，差异之大令人瞠目结舌。司法实践需要正确的理论作为 指导，而从目前笔者所掌握的资料上来看，诉讼欺诈行为在理论界同样存在非常大的分 歧，概括起来有以下几种代表性观点：
第一，无罪说。该种论者认为，诉讼欺诈行为不构成犯罪。[11]该种观点从“故意”之形态、客观方面和犯罪客体等角度分别指出，诈骗罪的主观故意只能是直接故意，而不包括间接故意；诉讼欺诈的对象不是对方(被害人)而是法院，法院判决对方败诉，交出财物时，对方也不是自愿的，而是被迫，系慑于法律威严之故；诉讼欺诈侵犯的客体是民事诉讼的正常秩序。诉讼欺诈行为主要发生在民事诉讼过程中，企图通过欺诈行为寻求“合法”结果。因已处于“诉讼”这一特定程序阶段，当事人伪造证据的行为影响了法庭正常审理案件，干扰了法院正常的民事审判活动。民事诉讼中当事人伪造证据欺诈行为确实可能会给被害人造成损失，且严重扰乱了民事诉讼的正常秩序，其危害程度绝不亚于诈骗犯罪，但从犯罪构成理论分析并不构成诈骗罪、合同诈骗罪，由于没有相应条款加以刑事处罚，根据“法无明文规定不为罪”的原则，只能按无罪处理。
第二，诈骗罪说。(注：参见苗升明、庄伟：“诉讼欺诈侵财是间接诈骗犯罪”，载《检察日报》，2003年5月30日第4版；张明楷：“论三角诈骗”，载《法学研究》2004年第2期；王殊、杨书文“诉讼欺诈行为之定性”，载陈兴良主编：《刑事法判解》第2卷，法律出版社2000年版；柳忠卫、石磊“诉讼欺诈行为研究——以刑法为视角的分析”，载《山东公安专科学校学报》，2003年第5期等。)该种观点认为，诉讼欺诈行为构成诈骗罪。这也是大多数学者所主张的观点。持该种观点的学者分别从不同的角度分别认为，诉讼欺诈行为不仅符合诈骗罪的客体要件与主观要件，而且在客观方面，诉讼欺诈也与典型诈骗一样，行为人通过施展骗术实施了“骗(财)”的行为，即通过伪造证据，虚构其与被害人之间根本不存在的民事法律关系，继而向法院提起民事诉讼，提出根本不存在的诉讼请求，骗取法院的信任，并借助于法院的强制力攫取他人财物。从形式上看，这种骗财虽然具有间接性，但却不能掩盖其诈骗的本质属性。而且，虽然在形式上是由于法院的错判误判以及强制执行导致了被害人的财产受损，但从根本上说行为人伪造证据、提起虚假诉讼才是被害人财物受损之真正原因，至少可以说是其原因之一。正是行为人虚构事实、伪造证据提起虚假诉讼的因，结出了法院判决的果，更导致了被害人财产受损的最终结果。因此，行为人的诉讼欺诈行为与被害人的财物受损之间存在着刑法上的因果关系。还有的学者认为，诉讼欺诈是三角诈骗的典型形式，而否认三角诈骗构成诈骗罪，会导致诈骗罪的处罚范围过于窄小，因而主张诉讼欺诈构成诈骗罪。
第三，无罪加其他犯罪说。该种观点来自2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室在给山东省人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(以下简称《答复》)，《答复》中指出：你院(山东省检察院——作者注)《关于通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》(鲁检发研字[2001]第11号)收悉经研究答复如下：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团 体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第二款的规定，以伪造公司、企业 、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成 犯罪的应当依照刑法第307条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。
第四，敲诈勒索罪说。[12]该论者认为，诉讼欺诈行为成立敲诈勒索罪。持该种观点的学者认为，首先敲诈勒索罪是采用威胁或要挟的手段，强迫他人交付财物。而威胁、要挟的方法是多种多样的。诉讼欺诈是要借助法院判决的强制力迫使被告交付财物，而不是骗取被告的财物。其次，实施诈骗是利用被害人的弱点(如贪小便宜或缺乏警惕性)行骗，比较容易得逞，社会危害性大。而法官负有审查案件事实辨别真伪的职责，且有专业技能，行为人搞诉讼欺诈得逞的可能性相对较小。因为，即使一审判决原告胜诉， 被告也会提出上诉，争取改判；即使二审判决原告胜诉，被告还可以请求检察机关提起 抗诉，仍有获改判的机会。由此可见，把诉讼欺诈看成是敲诈勒索的一种特殊方式、方 法更为恰当。
第五，抢劫罪说。持该种观点的学者认为，抢劫罪，是指以不法所有为目的，以暴力、胁迫或者其他反复，强行劫取公私财物的行为。当法院依据形式真实主义，依据行为人伪造的证据作出对被害人不利的判决或者裁定时，此时，被害人的财产就处于一种危险的状态，即被害人如果不履行法院的判决或者裁定内容，法院将会采取强制执行措施(暴力)，此时法院成为行为人获取财物(以暴力、胁迫或者其他手段)工具，此时行为人构成抢劫罪间接正犯的情形。(因为在这种状态下，法院不可能构成抢劫罪)。此外还有极少数人认为，诉讼欺诈行为应当以伪证罪来定罪量刑。
以上种种观点分别从不同角度研究诉讼欺诈行为的性质，不无可取之处，但是又存在不同程度的局限性。
无罪说的观点，主张诉讼欺诈行为和普通诈骗行为不相同，从罪刑法定主义出发，主张无罪。这种观点很难成立。首先，从社会危害性的角度来分析，行为人通过诉讼欺诈非法占有他人财物，在侵犯了被害人公私财产所有权的同时还破坏了正常的诉讼秩序，妨害司法机关正常活动，损害了司法机关据实裁判的公正性与权威性，其社会危害性是不言而喻的；其次，从犯罪构成要件上看，诉讼欺诈行为与诈骗罪的犯罪构成要件之间存在包容关系。诉讼欺诈行中本身是包含有普通诈骗行为属性的，当行为人以非法占有 他人财物为目的，通过提起诉讼的手段，来达到其目的，主观上当然希望这种危害结果 的发生，所以不能排除其犯罪故意。至于客观方面，普通诈骗罪的构成特征通常表现为 ：行为人实施欺诈行为，由于行为人这欺诈行为而引起他人的错误，被欺骗者由于错误 而处分财产(被骗者与财产处分者必须是同一个人)，最后导致两种结果，一是由于被骗 者的财产处分行为造成被骗者本人或者第三人在财产上的损失(处分财产的人和财产受 损失的人不一定是同一个人)；二是行为人获得他人的财产或者财产性利益，或者使他 人获得财产或者财产性利益(行为人和获利者也不一定是同一个人)。这种模式可以概括 为：行为——错误——处分——受损(得利)。在诉讼过程，法院应当被推定为对双方当 事人的财产都具有“处分权”(注：有的学者认为，法院是审判机关，法官具有做出各 种财产处分的判决与裁定的法律上的权限。参见张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研 究》2004年第2期。我们认为，“处分权”只有权利人才能享有，法院只是保障权利人 实现其处分权的机关，从实质意义上来说，法院是不享有审判权的，但是，当法院依据 证据做出判决或者裁定的时候，就涉及到权利人的处分权，所以本文中所提到法院的“ 处分权”不是实体意义上的处分权，还是法院行使审判权即保障权利人处分权实现的方 式，从某种意义上说，具有类似行使处分权的功能。)，试想，在非恶意诉讼的场合， 法官依据法律和证据当然是可以对当事人的财产进行处分的权限的，反之，即使在一方 诉讼当事人进行恶意诉讼，在诉讼形式真实主义下，法官同样具有对当事人财产进行处 分的权限。基于以上分析，我们认为，即使在罪刑法定主义原则下，无罪说的观点亦不 可取。
敲诈勒索罪说和抢劫罪说，从被害人交付财产行为非自愿，而是迫于法院判决的强制性和威慑力才交付财产的角度出发，分别得出这两种观点。尤其在法院作出判决后但是被害人尚未交付财产而法院基于判决采取强制措施的场合，行为人借助国家暴力获取其想得到的财产或者财产性利益，把法院的强制措施作为自己实施的工具，所以成立间接正犯。我们认为，无论是敲诈勒索罪还是抢劫罪中的行为方式——我们在这里无意去讨 论敲诈勒索罪和抢劫罪行为方式之间的区别和联系——都是被害人基于行为人的非法行 为而产生的恐惧心里而交出财物；而在诉讼诈骗的场合下，被害人虽然也是被迫交付财 物，但是这种交付财物的行为并非因为自己的恐惧而作出的交付，换句话说，就是法院 依据判决而采取的强制措施并非敲诈勒索罪或者抢劫罪中构成要件的行为，所以，这两 种观点就是将这二者之间等同，所以得出这种结论也是不科学的。
将诉讼诈骗作为诈骗罪处理，这是目前支持者最多的观点。有以下几个问题得不到解决，一是诈骗罪不能完全准确地涵盖诉讼欺诈行为的本质，从而给予确切的评价；二是对于犯罪形态即犯罪未遂和犯罪既遂的问题，不利于有效打击各种诉讼欺诈行为，虽然在国外也有对于诉讼诈骗未得逞的，也可能以诈骗罪未遂论处的情形。[13](P151)但是如果行为人基于不正当的目的提起了诉讼，这本身就已经具有一个完整的侵害行为，即妨害司法机关正常活动，而此时如果以诈骗罪未遂来处理，有不尽合理之处；三是如果以诈骗罪对诉讼欺诈进行定罪处罚，会导致诈骗罪外延的不适当的扩大。不置可否，诉讼欺诈行为和诈骗罪之间具有包容关系，以诈骗罪来评价诉讼欺诈行为，虽有以偏概全之嫌，但是在当前的司法实践中也不视失为一种明智的选择。
三、诉讼欺诈的立法完善——兼评最高检察院《答复》
对于诉讼欺诈行为，从社会危害性的角度来分析，行为人通过诉讼欺诈非法占有他人财物，在侵犯了被害人公私财产所有权的同时还破坏了正常的诉讼秩序，妨害司法机关正常活动，损害了司法机关据实裁判的公正性与权威性，其社会危害性是不言而喻的，甚至可以说诉讼欺诈行为的社会危害性远远大于普通诈骗侵财行为的社会危害程度。正 如有的学者分析诉讼欺诈行为的危害性时指出的那样，(注：陈桂明、李仕春.诉讼欺诈 及其法律控制[J].法学研究.1998(6).作者文章中的诉讼欺诈也仅仅限于在民事诉讼中 ，在本文中应该包括行政诉讼欺诈，但是为了尊重作者的文章原意，所以本文中所引用 的时候还使用了民事诉讼的提法。)首先，诉讼欺诈有违司法追求真实的精神，有背民 事诉讼的客观目的——维护法的秩序。其次，由于诉讼欺诈通常以符合法律程序的形式 进行，带有很强的欺骗性和隐蔽性，因此，诉讼欺诈的场合容易造成误判。对于错误裁 判，尽管可以通过再审程序加以纠正，但过多的再审程序的启动不仅造成了司法资源的 极大浪费，而且损害了判决的稳定性。再次，诉讼欺诈通常是民事欺诈或诈骗犯罪的途 径或方式，侵害了他人、集体或国家的合法权益，扰乱社会经济秩序，危害交易安全。 尤其是在国有企业涉讼的情况下，诉讼欺诈更会造成国有资产的大量流失。最后，诉讼 欺诈使法庭变成非法交易甚至犯罪的场所，极大降低了诉讼制度的性能和效用，损害了 国家审判机关的权威性，使民事诉讼这一保障社会安定的最后救济手段面临着巨大的冲 击。所以我们认为，正是在这种意义上理解，对于诉讼欺诈行为应当作出刑法上的否定 评价。
我国《民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的……”，考虑到与民事诉讼法上规定的协调，刑法上也应当作出相应的规定，否则，民事诉讼法上的规定就变成了空文，导致法条虚置，无法保证法律横向之间的配套协调，刑法也因而失去了其后盾法和保障法应有的作用和地位。
我国《刑法》第238条规定的非法拘禁罪，是指行为人故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为，而第243条规定了诬告陷害罪，即故意捏造犯罪事实，向国家机关或有关单位告发，意图使他人受到刑事追究，情节严重的行为。当行为人通过诬告陷害，即启动刑事诉讼程序来达到使被害人处于非法拘禁的状态，而事实上被诬告陷害人实际上被法院基于行为人伪造的证据而作出有罪判决，从而导致被害人被关押，我们可能都并不认为应当对行为人以“非法拘禁罪”来定罪量刑。非法拘禁罪侵害了被害人的人身权利，而诬告陷害罪不仅仅侵害了被害人的人身权利，而且妨害了司法机关正常活动，虽然该罪被规定在侵犯公民人身权利民主权利罪一章中，但是不能否认其妨害司法机关正常活动这一犯罪特征。按照这一逻辑，刑法中也应当对诉讼欺诈这一行为作出规定，否则导致了刑法内部条文之间逻辑上的矛盾，无法划清犯罪化和除罪化之间的界限，解决刑法评价功能的准确性问题。
尽管目前很多国家在司法实践中把诉讼欺诈行为诈骗罪来处理，但是同样在国外刑法典中，有很多国家都是把诉讼欺诈行为作为单独评价对象的，把该种行为和诈骗罪等犯罪加以严格区分。例如，《西班牙刑法典》第304条规定：“明显地利用前条所包括之伪造文件，提出诉讼，或以其作为营利意图，应处以伪造罪规定较低一等之刑……”[14](P713)《意大利刑法典》第374条规定：“在民事诉讼或者行政诉讼中，以欺骗正在进行调查或者司法试验的法官为目的，有意改变有关地点、物品或人身的状况的，或者鉴定人在进行鉴定时做出上述改变的，如果行为人不被特别的法律条款规定为犯罪，处以6个月至3年有期徒刑。”[15](P112)我们在考察国外刑法规定和司法实践对于诉讼欺 诈行为进行定性的时候，也不能人云亦云，因为国外是如何规定的，我们就理所应当的 如何了，关键还要在于结合诉讼欺诈行为的本质属性及我国相关的刑法理论，得出正确 结论。
最高检察院的《答复》具有一定的合理之处，但是该种观点从诉讼欺诈的其他行为手段考虑，即针对手段行为进行刑法评价，而忽视对诉讼欺诈行为本质的考量，刑法第307条第1款规定的妨害作证罪，是行为人通过种种手段阻止证人作证或者指使他人作伪证 的情形，该条第2款规定的帮助毁灭、伪造证据罪，而行为人本人作虚伪陈述就没有规 定在其中，立法者对这种行为的除罪化也有基于期待可能性的考虑，但是这种规定本身 就有可商榷之处，因为无论是诉讼当事人指使他人作伪证还是他人帮助当事人伪造证据 的行为都为刑法所评价，而本人的伪造证据却以可以由人民法院依照民事诉讼法的有关 规定作出处理，这种对诉讼欺诈的定性造成了逻辑上的矛盾。
我们认为，要正确对诉讼欺诈行为进行定性，必须对诉讼欺诈行为的本质属性和行为方式进行恰当的分析和界定，从应然的角度来看，它具有可罚性，从实然的角度看，因为诉讼欺诈行为和诈骗罪之间具有包容关系，以诈骗罪论处该行为有理论依据和法律依据，不会造成对罪刑法定原则的冲击和破坏，但是同时我们必须注意到，诉讼欺诈行为的社会危害性具有独特性，以诈骗罪论处不足以全面和准确评价之，因此，以诈骗罪论处诉讼欺诈行为是目前司法站在功利主义和社会本位立场上的无奈选择，是两害权衡取其轻的结果。(注：相对于被诉讼欺诈行为所侵害的社会关系，这里还不能称为犯罪客体，因为根据刑法理论关于犯罪客体的通说理论，是指为犯罪行为所侵犯的而为我国刑法所保护的社会主义社会关系，而本文分析中指出，被诉讼欺诈行为所侵害的社会关系并没有完全被刑法所保护，因此，在本文中还是用社会关系来说明诉讼欺诈行为危害性。这里所说的两害，一是对诉讼欺诈行为除罪化，二是对诉讼欺诈行为进行处罚，在不 能全面保护的情况下，保护一部分总比完全不保护要好。)对于诉讼欺诈行为最终还需 要通过立法上的犯罪化来彻底解决。
收稿日期：2004-09-07
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