禁止重复追诉研究——以大陆法系既判力理论为切入点，本文主要内容关键词为：大陆法系论文,切入点论文,理论论文,既判力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF971 文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2007)04-0141-(11)
在我国目前的刑事诉讼立法与司法实践中，对被告人的同一犯罪行为进行重复追诉是一种司空见惯的现象。显然，重复追诉既不利于维护法院生效判决的权威性和终局性，也不利于保护被追诉者的权利。正是基于重复追诉所可能带来的弊端，1966年联合国颁布的《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第14条第7项明确规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或者惩罚。”[1]577《公约》的这一规定在大陆法系和英美法系中分别被表述为“一事不再理”和“禁止双重危险”。我国已于1998年10月正式加入《公约》，按照“条约必须信守”的国际法准则，我国的刑事诉讼立法中必须明确贯彻公约中的基本内容，因此，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中关于重复追诉的立法规定必须予以修改。
目前，对于如何通过贯彻《公约》中禁止重复追诉的基本精神来改革我国的刑事审判制度，一些国内知名的刑诉学者已经进行了系列研究。但是，笔者认为，上述学者甚至包括一些国外刑诉专家的研究前提以及结论似乎都还有待于进一步推敲。如大多数的学者将大陆法系的“一事不再理”原则与英美法系的“禁止双重危险”原则予以等同①。事实上，虽然“一事不再理”与“禁止双重危险”是禁止重复追诉在两大法系中的不同表达，但它们无论是在理论基础、含义、适用范围以及制度设计上都存在重大差异。无疑，如果没有深入了解“禁止双重危险”与“一事不再理”之间的差异，也就难以在国内立法中设计出科学的禁止双重重复追诉制度。有鉴于此，本文拟以大陆法系中“一事不再理”原则所赖以存在的理论基础——既判力理论为切入点，系统分析大陆法系“一事不再理”与英美法系“禁止双重危险”之间的区别与联系，然后结合中国的现实情况，提出我国禁止重复追诉的立法模式选择以及制度设计，以此为修改《刑事诉讼法》提供立法参考。
一、既判力与一事不再理原则
在大陆法系的诉讼理论中，既判力又被称为实质上的确定力，是指生效判决对法院和当事人在实体上的拘束力。具体表现是，判决一经确定，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系另行起诉，法院也不得作出与判决所确定的内容相矛盾的判决。在西欧法律传统的诉讼法学说上，关于既判力的理论从来就占有十分重要的地位，有关既判力的学说一直被认为是诉讼法的基础理论之一。[2]338目前，我国民诉学者对大陆法系的既判力理论有比较系统的介绍，而刑诉学者则基本没有涉及。事实上，刑事诉讼中对判决实质确定力的要求程度甚至比民事诉讼更为强烈，因为在刑事诉讼中，如果对被告人的同一犯罪行为已经作出了生效的判决，而国家仍可以反复多次进行追诉的话，那么，被告人就会因为同一行为而长期处于焦灼和巨大的精神折磨之中，而且在多次追诉的前提下，即使被告人是无辜的，也增加了他一次被错误定罪的风险。因此，英国上议院议员迈克默特(Macdermott)曾明确指出，关于既判力的格言在刑事诉讼中的适用性一点也不弱于民事诉讼。[3]73-74下文中，笔者结合刑事诉讼的本质及运作特征，对既判力及其与一事不再理原则的关系进行系统阐述。
从历史上看，既判力理论产生于古罗马法中诉权消耗的法理与制度。古罗马法学家从朴素的唯物世界观出发，认为物质一旦运动必然带来消耗，诉权的行使也会带来诉权的消耗进而导致实体权利的消灭。按照诉权消耗理论，衍生出了既判力理论及其相关规则：第一，所有的诉权都会因为诉讼系属而消耗，同一诉权或同一诉讼请求权只能有一次诉讼系属。因此，原告不能针对同一诉权重复起诉。第二，如果当事人针对同一已经经过审理并作出判决的案件再次提起诉讼，被告人可以实施“既判事项的抗辩”或“诉讼系属的抗辩”，使原告的诉讼请求不能系属。这两条诉讼规则之间虽然是紧密联系的，但是差异也是比较明显的：第一条诉讼规则可以制止好讼的原告重新起诉，但是败诉的被告方仍然可以针对已决事由另行起诉；而第二条诉讼规则可以产生比较完全意义上的“一案不二讼”的效果，因为该条规则与诉权因诉讼系属而消耗相比，明确承认了前诉判决对于后诉具有约束力，即败诉的原审被告方也不得另行起诉，否则，原审原告可以提出既判之抗辩，请求法院予以驳回。
与既判力相关，大陆法系的刑事诉讼理论认为，法院的裁判可分为形式裁判和实体裁判。实体裁判是判断被告人应否定罪与量刑的判决，包括有罪判决与无罪判决两种。形式裁判是根据程序上的理由停止诉讼的裁判，如受理案件的法院有无管辖权的裁判。[4]284法院的裁判都会产生确定力，确定力按其法律效果上的不同分为形式确定力和实体确定力；实体确定力也就是既判力。形式确定力是指裁判已经正式生效，诉讼法律关系已告消灭，当事人不能通过常规的诉讼程序（如上诉渠道）来寻求救济；实质确定力是指裁判一经确定，当事人之间的权利义务关系就会按照判决所确定的内容固定下来，不再容许轻易改变。因裁判的确定所带来的这种实体方面的效果，即实体确定力（既判力）。[2]336形式裁判大多情况下并不涉及当事人之间的实体权利义务关系，因此，形式裁判一般只具形式确定力；实体裁判一旦具备形式确定力以后，就会将当事人之间的权利义务关系以判决的形式予以固定下来，即具实体确定力。
在传统的大陆法系国家的诉讼理论中，既判力与一事不再理之间的关系尚无定论。但大多数学者还是将一事不再理原则等同于既判力，或者认为两者虽然用语不同，但本质和目的是一致的。如日本诉讼法学家三月章就认为，所谓判决的既判力，不过是诉讼上表现了一事不再理的理念而已。[5]田口守一也持上述观点，实体确定力，其内容的效力是产生执行的效力，其外部的效力是产生一事不再理效力。而且，既判力这一用语就意味着实体确定力，但从具体效果看，多数情况下把一事不再理称为既判力。[4]296但是，也有学者认为一事不再理原则不能涵盖既判力的内容及其范围，因为尽管既判力的实际作用主要体现在能够产生一事不再理的法律效果，但是既判力的另一表现是禁止后诉法院作出与前诉法院生效判决相矛盾的事实和法律认定。因此，既判力与一事不再理原则存在本质上的差异。[5]笔者认为，一事不再理原则强调的是法院判决的终局性、权威性和安定性，其逻辑前提之一无疑是“已决事实即视为真实”，如果不承认这一逻辑前提，实质上就是将法院所有的生效裁判都假定为错判，这样一事不再理原则也就失去了赖以存在的基础。而一旦“已决事实即视为真实”成为一事不再理原则的逻辑前提，那么，后诉判决通常也就不能作出与前诉判决相矛盾的事实认定。因此，笔者认为，无论对既判力的概念、本质以及适用范围作何理解，有一点是无疑的：一事不再理原则是既判力理论在诉讼中的具体体现。
大陆法系的既判力理论要求在诉讼中遵循一事不再理原则，具体到刑事诉讼中，为了维护法院生效裁判的终局性、安定性与权威性，禁止对已有生效判决调整的被告人的同一行为进行重复追诉。当然，为了在判决的既判力与公正性之间寻找适度的平衡，对于已经生效的实体判决，如果在认定事实或者适用法律上存在明显错误，特别是因这种错误导致无辜的被告人被定罪量刑时，应该通过特别程序予以变更。对此，联合国人权事务委员会于1984年专门颁发了第13号《一般评论》(genera comment)，评论指出：“在审查国家报告时，经常可以看到针对第14条第7款的适用范围所表达出来的不同意见。有些缔约国甚至感到有必要就有关恢复刑事案件的程序作出保留。……这种对一事不再理含义的理解可以鼓励缔约国重新考虑它们对第14条第7款所作的保留。”[6]著名人权法学者曼莱德·诺威克对此的解释是：“在例外情况下允许新的审判(a new trial)并不等于对一事不再理原则的违反。”[7]虽然，作为一事不再理原则的例外，大陆法系国家都规定了针对生效的错误判决进行再次审理的程序，但是每个国家甚至是同一国家的不同历史时期对再审程序的规定也存在较大差异。下文中以法国与德国为例予以说明。
（一）法国
1.能够产生既判力裁判的种类以及适用前提。在法国，法院能够产生既判力的裁判包括形式裁判和实体裁判。形式裁判中只有预审法庭根据法律理由作出的不起诉裁定才具既判力，能够产生一事不再理的法律效果；而所有的刑事实体判决，一旦正当上诉救济途径被使用殆尽，立即具备既判力，产生一事不再理的法律后果。
另外，法国的刑事法院作出的实体裁判能够产生一事不再理的法律后果是有一定的前提条件的，这种前提条件按照目前法国的立法界和学术界的观点就是“同一违法事实”。长期以来，对于“同一违法事实”如何理解，法国司法部门和理论界之间一直存在争论，最高法院以前将“违法事实同一”解释为“同一法律意义上的行为”，即要求违法事实与罪名认定都必须一致。按照这种解释，对于被告人实施的同一行为，如果检察院按照甲罪名进行起诉未被法院定罪，检察院还可以重新以乙罪名再行起诉。学者们则认为，判决的既判力丝毫不得动摇，禁止对同一行为进行重复追诉，“诉讼原因同一”应该理解为“事实同一”，即对同一行为无论以什么罪名进行了一次追诉，就不应允许以另外的罪名再行起诉，否则就违反了一事不再理原则。法国最高法院在1956年的一起判例中已经开始采纳了理论界的观点，1958年颁行并适用至今的《法国刑事诉讼法》就明确规定采用“违法事实同一”的作法，该法第368条规定：“任何人经依法宣告无罪，不得因同一事实再行受到拘捕或者控诉，即使以不同的罪名拘捕或者控诉，亦同。”[8]879-883
2.再审与一事不再理原则。在法国，对于已具既判力的有罪裁判，申请再审一律只能向最高法院申请再审，最高法院对于申请再审的案件通常并不审理案件事实，而只复议法律问题。同时，最高法院对申诉案件原则上只宣告撤销原判或维持原判。不过，最高法院一旦作出撤销原判或者再审的决定，通常情况下是将案件交由与终审判决法院同级的法院进行审理。[9]启动最高法院的再审程序的途径可以分为两类：一是申请人直接向最高法院提出再审申请；二是具备再审申请权的主体向欧洲人权法院提出法国法院所作出的终审判决严重违反了公正程序，侵犯了被告人人权。欧洲人权法院经审查认为申请理由成立，然后作出判决或者与判决相类似的裁决，申请人以此裁判为依据，向法国最高法院申请再审。这两类不同的启动申请再审程序方式既有差别又有共同之处，分述如下：
首先，差别主要体现在申请理由上。根据《法国刑事诉讼法》第622条的规定，第一类直接向最高法院申请再审的理由至少应该具备以下条件之一：一是认定被告人构成杀人罪并科处刑罚后，发现有证据表明原来认定的被害人仍然活着；二是对同一案件事实的判决不能相互吻合；三是在法庭上作伪证的证人因作伪证而受到科刑判决；四是对被告人科罪判刑之后，发现了原来在审理案件时尚未发现的新事实或证据，这些新的事实足以对被判刑人有罪产生疑问，而并不要求其足以确认被判刑人无罪。[8]869第二类向最高法院申请再审的前提条件是，法国法院在审理案件时严重违反了《欧洲人权公约》中规定的下列人权保障条款之一：侵犯了为准备辩护而获得适当的时间和便利的权利；侵犯了拥有自由选择辩护人的权利；侵犯了公正受审的权利。[10]
其次，这两类申请再审的共同之处体现在：第一，有权申请再审的主体是相同的。包括司法部长、最高法院的检察长、被判刑人（或其法定代理人）以及被判刑人死亡后其权利义务的继承人。第二，由最高法院重审委员会审查再审申请的理由，如果认为再审理由不成立，重审委员会应该驳回申请人提出的再审申请；如果认为再审理由成立，重审委员会应该将案件提交给最高法院刑事庭，由最高法院刑事庭主持重新审理。第三，启动这两类申请再审的前提是再审结果只能有利于被告人，任何可能加重被告人刑罚或者使其处于更加不利位置的再审，在法国都是绝对禁止的。
（二）德国
1.既判力裁判的种类及其中断情形。在德国，立法上对能够产生既判力的裁判种类及其既判力的强弱程度都作了明确规定，分述如下：
(1)具有绝对既判力效力的裁判。绝对的既判力裁判包括：法院作出的所有刑事实体判决、《德国刑事诉讼法》第260条第3款所规定的“有程序障碍存在时，判决书应当宣布停止程序”、所有只能用立即抗告提出不服的裁定、《德国刑事诉讼法》第349条第2款所规定的终结诉讼程序的裁定。
(2)具有相对既判力效力的裁判。具有相对既判力裁判主要是法院作出的中止诉讼程序裁定，如法院因提起公诉的理由不充分作出的驳回起诉裁定、法院在法定情形下作出的拒绝开始审判程序裁定等，这些中止诉讼程序的裁定，只有在发现新事实和新证据，或者事后发现有重大违反法令的情况时，才能重新启动诉讼程序。[11]481-483
2.一事不再理原则与再审程序。在德国，有四种例外情形可能会导致既判力的中断，其中，再审程序是导致既判力中断的最主要情形。与法国相比，德国的一事不再理原则表现出两点明显不同：
首先，德国的“一事”既包括被告人的“同一行为”，同时还包含“同一行为”的关联行为。如被告人因盗窃汽车并无证驾驶的定罪量刑判决生效后，又有事实表明他曾对搭乘妇女在车内实施了强奸，但此时不能对他重新起诉强奸罪。[12]218同时，在罪行性质的认定方面，如果在判决生效后，发现被告人的犯罪行为比判决认定的性质要严重得多，也不得再次追诉。如伤害罪的被害人在判决获得最终效力后因为所受的伤而死亡，也不得对被告人再行追诉。[12]218
其次，德国的再审程序分为有利于被告人和不利于被告人的再审两种情形。这两种不同性质的再审理由既有共同之处，也有一定程度的差别。分述如下：
第一，相同的再审理由：(1)对判决有重要影响的书证被证明是伪造的；(2)证人或鉴定人故意或过失作虚假的证词；(3)参审的法官、陪审法官犯有与案件有关的违反职责的犯罪。
第二，只能在有利于被告人前提下启动的再审理由是：(1)被作为刑事判决基础的民事判决已经被撤销；(2)被作为判决依据的法律或法律解释已经被联邦宪法法院宣布为违宪时；(3)判决生效之后发现了对被告人有利的新事实或新证据。
第三，只能在不利于被告人前提下启动的再审理由是：(1)被判无罪被告人在法院或法院之外作了令人相信的实施了犯罪的自白；(2)根据刑罚处罚令作出的简易刑事判决生效后，发现了新的事实或证据。[11]543-545
二、禁止双重危险与人权保障
在英美法系国家中，任何人不因自己的同一行为遭受重复追诉被表述为禁止双重危险原则。虽然禁止双重危险原则与大陆法系的一事不再理原则都渊源于古希腊和古罗马，也是由古罗马教会法中所确立的“即使是上帝也不能对同一个犯罪人进行两次惩罚”发展而来。[13]但是，禁止双重危险与一事不再理原则赖以存在的理论基础呈现较大区别：在崇尚自由价值优先的英美国家中，传统观念认为国家的追诉权力应该受到限制，禁止对被告人的同一犯罪行为进行多次追诉，以避免将其置于极端不利的境地。因此，英美学者主要是从为了减少错误定罪的风险、为了减少审判过程带来的痛苦、出于终局性的需要、出于激励有效的侦查和起诉的需要等方面来阐述该原则的基本价值。[14]美国联邦最高法院的布莱克法官在格林诉合众国(Green v.United States)[15]一案中对禁止双重危险的核心价值进行了经典归纳：拥有各种资源和权力的国家不应当被允许因为一个公民的一件被指控的犯罪而反复作出使他得到定罪的努力，以至于把他置于尴尬、消耗和使其意志遭受痛苦折磨的状态之中，迫使其生活在一种持续的焦灼和不安全中，同时增加其（即使是无罪的）被判定有罪的可能性。因为如果允许二次追诉，公诉人可以利用自身所拥有的权力资源，从第一次公诉失误中获得利益，他或者她可以分析第一次公诉策略上的失误，积累经验，甚至还可以会见第一次审判的陪审团成员，并且利用第一次庭审中已经查明的案件事实来支持第二次公诉。[16]而被告人却不得不一次又一次地证明自己是清白无辜的，这样，既增加了无罪的被告人被错误定罪的可能性，又使得他的辩护成本大大增加。[17]
由上可知，与大陆法系一事不再理原则强调裁判的既判力不同，英美法系国家的禁止双重危险的价值基础主要是立足于限制国家的追诉权和保障被告人人权，也正是基于这一原因，在英美普通法系国家都将禁止双重危险作为最基本的权利保护原则。[13]理论基础上的重大差异，决定了两大法系之间在设置禁止重复追诉的制度设计上也会呈现出巨大的反差。与大陆法系国家相似，英美法系各个不同国家甚至是同一国家不同地区之间，禁止双重危险原则在制度设计上也存在一定的差异。以美国和英国为例：
（一）美国
1.禁止双重危险原则的理解及其适用区域。禁止双重危险原则旨在避免对同一犯罪行为进行重复追诉或者惩罚，因此，“危险”自何时产生以及“同一罪行”如何界定是该原则的首要问题。
首先，对于“危险”自何时产生，美国联邦最高法院确立通过判例的方式进行了规定：如果不是由陪审团进行审理，“危险”始于第一位证人宣誓完毕；[18]在陪审团审判的案件中，“危险始于陪审团挑选完毕并宣誓就职之时”；[19]对于被告人主动承认有罪的案件中，“危险”始于法庭接受被告人有罪供述时开始。[20]
其次，美国对于认定在什么情况下构成“同一犯罪”一直存在争议。但总体来看，目前联邦和各州主要是遵循1932年在布洛克伯格诉合众国(Blockburger v.United States)[21]中所确立的标准，按照该标准，如果一个法条中所要求证明的事实之中有一项事实是另一法条所不要求证明的，那么，这两个不同法条所规定的犯罪就是两个不同的犯罪。简言之，布洛克伯格规则确立了两个判断标准：一是只要相关法条规定的犯罪构成要件相同就是同一犯罪；二是即使犯罪构成要件不完全相同，但如果存在包容关系，也应视为同一罪。例如谋杀罪包含过失杀人罪、故意伤害罪包含非法伤害罪、夜盗罪包含盗窃罪等等。显然，从严格意义上讲，只有第一个标准下的同一罪才是罪名相同的同一罪，而第二个标准下的同一罪并不是罪名相同的同一罪，只是在处理上按照同一罪进行而已。
美国的刑事审判中对禁止双重危险原则贯彻得相当严格，自第一次危险产生之时起，原则上对被告人的同一犯罪行为就不得进行重复追诉。但僵硬地实施禁止双重危险原则有时会放纵犯罪，因此，美国最高法院通过判例确立了以下几种例外：第一，在发生“吊死的陪审团”（陪审团的意见不一致）的情况下，检方可以对被告人重新起诉，法院据此可以重新进行审判；[22]132-133第二，如果被告人申请动议要求法官宣布误审(mistrial)，而法官认为动议成立，并且动议不是检方有意造成的，检方可以重新提出公诉。但如果误审是检方造成的，被告将永远无罪释放；如果误审是由检方提出的，检方必须证明误审是“明显必然”(manifest necessity)才能重新起诉。例如当起诉书明显必然地错误地指控了最基本的犯罪构成事实就属于“明显必然”的情形；[23]第三，如果被告方上诉成功，上诉法院将案件退回初审法院，退回的理由并非证据不充分，那么检方可以对被告重新起诉。在美国，对于控方的上诉权进行了严格限制，无罪判决通常是绝对禁止控方上诉的，即便是判决被告人有罪的案件，控方也不得提起上诉，除非是被告人上诉成功之后，控方才能提起上诉。需要特别指出的一点是，在被告人上诉的前提下，他就失去了禁止双重危险原则的保护，因为该原则本质上是立足于权利保障的，被告人上诉就意味着他主动地放弃了该权利，希望通过重新审判获得有利于己的判决结果；[24]第四，虽然美国对控方针对定罪问题的上诉限制较多，但对控方针对量刑的上诉限制却比较宽松。比如，在联邦司法系统中，只要检察官认为，法院裁量的刑罚不合法或违背量刑的基本原则时，即可向上诉法院提起上诉。如果上诉法院认可检察官上诉，则可以指令区法院重新裁量刑罚。在重新裁量刑罚时，在针对同一犯罪的法定刑幅度以内，可以重新加重原判刑罚；[25]第五，非常救济途径。
另外，禁止双重危险原则适用区域范围只限于一个独立司法区，而美国联邦和各个州都拥有独立的司法主权，禁止双重危险允许联邦与州以及两个独立的州对同一犯罪行为进行追诉。[26]具体而言，在适用区域范围上，禁止双重危险允许在以下三种例外情形下进行重复追诉：第一，不同州对同一犯罪都有管辖权时；第二，州和联邦政府对同一犯罪都有管辖权时；第三，州或者联邦与另一个国家对同一犯罪都有管辖权时。[27]也正是基于这一原因，美国一些学者认为，在两个以上的州或者联邦政府或者州政府与联邦政府与其他国家之间出现同一犯罪事实时，禁止双重危险原则就面临比较尴尬的境地。[13]
2.间接救济程序（人身保护令制度）。在美国，对于生效的刑事判决是禁止启动再审程序予以审理的。同时，一审法院的无罪判决一经作出立即产生法律效力，即使事后发现在审理过程中存在严重错误也不得上诉或者启动再审程序。因此，美国学者指出：“禁止双重危险原则保护的最为本质的东西就是保护当事人在无罪裁判作出后再遭重新追诉。”[28]但是，对于生效的有罪判决，正在被羁押的被告人如果认为原审过程中侵犯了宪法赋予自己的正当程序权利，还是可以通过特别程序（主要是人身保护令制度）获得救济的。
在美国，人身保护令本质上属于一种民事诉讼程序，其适用的范围不仅包括因有罪判决被羁押的囚犯，还包括未决羁押的嫌疑人，囚犯如果认为法院侵犯了自己的宪法权利并穷尽了所有正当救济途径，就可以申请联邦人身保护令要求释放，并撤销原判决。人身保护令的申请以及审理程序的特点是：
第一，申请人通常就是被羁押的囚犯，他只有在已经无法通过州级法院得到救济的前提下，并证明原审法院侵犯了他的宪法权利时才能提出申请。
第二，应诉者是监狱的监狱长，受理申请的法院是关押地法院而非原审法院，法院通常会指令应诉者说明囚犯的申请不被准许的理由，如果应诉者不予答复，囚犯的申请理由就会被视为真实。
第三，一旦收到应诉者的回复，法院必须就囚犯的申请理由是否正当举行听证会。同时，法院必须尊重原审法院对事实问题的判定，而不得审判诸如证人的可信性、证据证明力等之类问题。
第四，如果经过听证之后证明原审法院确实存在以下情形：在法庭审判之前，被告人的案情被不适当地予以公开，致使审判的公正性受到影响；在预审(preliminary hearing)、法庭审判或者上诉程序中被非法剥夺了法律援助的机会；在上诉程序中被非法剥夺查阅审判案卷的机会；控方故意使用了错误证据，而法官也没有加以纠正；被告人在作有罪答辩或者接受审判时心神丧失；被告人非自愿的有罪供述成为判决根据；控方没有向被告人披露对其有利的证据。[29]321那么，法院就会发布人身保护令，原审定罪量刑判决就会被撤销，并立即将囚犯予以释放。
（二）英国
英国和美国作为普通法系的两大代表国家，在禁止双重危险原则的适用问题上既有相同之处，但也存在一定的差异。分述如下：
1.禁止双重危险原则的理解与适用。在英国，首先，“危险”始于法院已经针对被告人的同一犯罪行为已经作出了裁判。因为英国长期以来一直奉行“前经开释”或“前经定罪”原则，也就是说，被告人关于双重危险的抗辩必须以法院先前已就被指控的同一犯罪作出过有效的无罪或有罪裁判为前提，否则，因尚未有任何危险附着，此等抗辩即不成立；[3]190-191其次，对于“同一罪行”的概念理解就是罪名相同的犯罪。如果针对被告人实施的相同或者相似的事实，如果第一次起诉的罪名与第二次起诉的罪名不相同，也就不存在前已有判，也就不发生禁止双重危险的问题。
2.控方的上诉权。在英国，对于尚未生效的有罪判决，被告人享有比较广泛的上诉权。但控诉一方对有罪裁判的上诉权受到较大程度的限制，一般只能就有关法律问题即量刑方面提出上诉；对于无罪判决，英国的传统作法是一经作出，控诉方就不得提出上诉。但是，近年来有所改变，在以下三种情形下，控诉方有权在上诉期限届满之前提出上诉：第一，对于治安法院作出的无罪判决，控方可以以该判决“在适用法律上有错误或超越管辖权”为由向高等法院的王座庭提出上诉。第二，在上诉法院刑事庭对原审法院的有罪判决予以撤销并改作无罪判决的情况下，只要上诉法院确认其判决涉及具有普遍重大意义的法律问题，并且在征得上诉法院或上议院许可的情况下，控方可以向上议院提出上诉。同样，对于高等法院王座庭作出的撤销原审法院有罪判决而改作的无罪判决，控方也可以向上议院提出上诉。第三，对于通过正式程序审理的案件，2003年11月英国颁布了一个新法律文件——《2003年刑事司法法》(criminal justice act 2003)，该法赋予了控诉方的一项新的上诉权利，即针对在陪审团被要求对证据进行评价之前法官作出的无罪裁定或者决定，控诉方有权提出上诉。[30]
3.非常救济程序。在英国，传统上，对于无罪判决控诉方也不能在实体上请求启动再审程序予以变更。但是上述作法已经发生了改变，现在控方在特定条件下或按照特定的方式，可以对无罪裁判提出再审要求。具体包括两类：一类是带有瑕疵的无罪判决。所谓带有瑕疵的无罪裁判，是指在原审判程序中，由于存在妨碍司法的犯罪行为而导致的本不应当作出的无罪裁判；另一类是被判决无罪的严重犯罪案件 （杀人、强奸、贩毒、损害和恐怖主义等29类犯罪），如果发现令人信服的新证据，可以对原无罪判决进行重新审理。[30]
对于生效的有罪判决，英国规定了专门的再审程序，启动这种再审程序的前提条件是必须有利于被追诉人。以前受理和初步审查被告人的申诉是内政部的职能，但是由于其工作效率低下，1995年英国议会通过了一项新的《刑事上诉法》，并成立了刑事案件审查委员会专门负责对当事人的申诉。该委员会既接受了原届内政部审查当事人申诉的全部职能，同时管辖范围也有了进一步扩大：不仅接受了对原定罪不服的申诉，而且接受了对原判刑不服的申诉；不仅可以处理对治安法院原判不服的申诉，而且可以受理对刑事法院原判不服的申诉。对于被判有罪的当事人的申诉，英国没有规定时限。关于刑事案件审查委员会就其接受的申诉向上诉法院提交的时间，1995年《刑事上诉法》也没有作出限制，而是规定其可以在任何时候将申诉提交上诉法院。对于刑事案件审查委员会决定不服的复审案件，刑事案件审查委员会应将其作出这一决定的理由书面通知申诉人。需要指出的是，凡由刑事案件审查委员会提交的案件，一般都会引起复审程序。[30]
三、两大法系禁止重复追诉制度之比较
由上可知，在理论基础上，既判力是大陆法系的核心诉讼理论，在民事诉讼和刑事诉讼程序中都普遍适用，之所以要求在诉讼中必须遵循一事不再理原则，主要是为了保障法院判决的终局性、权威性和安定性，尽量避免法院对同一事实作出相互矛盾的判决。具体到刑事诉讼中，要求对被告人的同一行为不得进行重复追诉，主要也是以强调判决的安定性为价值取向，致力于维护法院判决的权威性和终局性；而作为英美法系正当程序核心内容之一的禁止双重危险原则，仅仅只能在刑事诉讼程序中适用，其理论基础在于限制国家追诉权的膨胀，以人权保障为价值取向，希望通过禁止双重危险原则来平衡控辩双方的实质不对等，从而保证刑事诉讼活动能够按照公平的游戏规则来进行，所以美国学者称其本质为“权利保障规则”。两大法系中禁止重复追诉在理论基础与价值取向上的重大差异，决定了一事不再理原则与禁止双重危险在具体的制度设计上也存在较大不同。具体而言，体现在以下四个方面：
第一，适用的前提条件不同。大陆法系一事不再理原则只能针对法院作出的已具既判力的判决以及个别的程序性裁判，否则，如果裁判尚未具备既判力，一事不再理原则就不会对检察官的重复追诉行为产生任何约束力；英美法系的禁止双重危险原则适用的前提条件是“危险已经构成”，虽然英美法系各个国家内部对“危险已经构成”的理解并非完全一致，但是总的来说，它们对重复追诉的禁止性规定更为苛刻。以美国为例，只要陪审团成员一经选定且宣誓就职之后，危险即已构成，控诉方不得再行起诉和上诉，法院也不得对被告人的同一犯罪行为进行第二次审判。
第二，对“同一罪名”的理解不同。目前大陆法系的一事不再理原则中，“同一罪名”事实上指的仅仅是“同一犯罪行为”，即事实行为，而不涉及法律评价。被追诉者实施的任何一项违法行为，只要法院已经对此作出了生效判决，追诉方就不得以任何其他的罪名另行起诉；而英美法系国家实行诉因制度，诉因的构成包括事实与法律评价两个方面，因此，无论是美国还是英国，只要控诉方两次起诉的罪名不一致，通常情况下并不被认为违反了禁止双重危险原则。以英国1964年确立的“康奈利规则”为例，在该案中，被告人康奈利涉嫌在实施抢劫的过程中致人死亡。康奈利先是受到故意杀人罪的指控，但被法院作出无罪判决。后来，控诉一方又依据同一事实，以抢劫罪的罪名对康奈利进行指控。被告人提出“前已有判”作为抗辩，认为控诉方的起诉违背了禁止双重危险原则。英国上议院最终裁定，“同一犯罪”包含构成犯罪的事实和使该犯罪成为某种犯罪的法律性质两个方面。为适用该规则，必须在事实和法律两方面都可判定为同一罪。在本案中，不存在前已有判的前提，抢劫与故意杀人不是同一犯罪，检察官以抢劫罪的罪名对康奈利的重新起诉是成立的，不违反禁止双重危险原则。[31]
第三，对控诉方的上诉权限制程度不同。在大陆法系国家，只要上诉期限尚未届满即不具备既判力的刑事判决，一事不再理原则对控诉方的上诉权限没有任何限制，控诉方拥有与被告方完全相同的上诉权利；而在英美法系国家的禁止双重危险原则中，通常不允许控诉方提出上诉，对一审有罪判决的上诉权专属被告人一方，通常只有在被告方上诉成功后控诉方才可以提出上诉。特别是针对一审的无罪判决，一般一经作出即产生法律效力，控诉方即使认为无罪判决在认定事实或者适用法律上存在错误，也不得提出上诉，即使是在极其例外的情况下，控诉方针对无罪判决以适用法律存在错误提出了上诉，但这种上诉并不会导致实体判决结果的变更，二审中也不能改判被告人有罪。
第四，对于启动变更生效判决的特殊救济程序的规定不同。在大陆法系的一事不再理原则中，再审程序旨在纠正原生效判决中所存在的事实或者法律错误，本质上是一种纠错程序，因此，如果原生效判决在认定事实或者适用法律上存在错误，控诉方和被告方都可以申请重审。不过法国、奥地利、希腊等多数国家禁止启动不利于被告人的再审程序，而德国等少数大陆法系国家则例外；而在英美法系国家，控辩双方原则上对生效判决都不能申请重新审理，但是如果被告人对有罪判决不服，可以申请特别的救济程序，而控诉方通常情况下则不能申请重新审理。因此，在英美法系国家，刑事案件的重新审理程序是为了保障被追诉人的权利，避免其被错误定罪，本质上是一种特殊的权利救济程序。
综上所述，虽然两大法系在刑事诉讼中都禁止重复追诉，但是大陆法系的一事不再理原则与英美法系的禁止双重危险原则无论是在价值取向、理论基础还是制度设计上都存在重大差异。如何评判这二者之间的优劣，任何一个法学研究者都可能难以得出确切的答案，因为法律根植于文化传统及配套的制度环境，援引比较法学家梅利曼的话说就是：“‘孰优孰劣？’一般而言，这是一个愚蠢的问题。正如问法语是否比英语优越一样笨拙。因为‘优’是针对具体对象而言，肯定没有一个人会说意大利人的处境比普通法系国家人的处境更优裕，或是说大陆法系国家人的处境比美国人的处境更糟。”[32]
四、我国禁止重复追诉的立法模式与制度设计
（一）立法模式选择
上文中笔者已经详细分析了大陆法系的一事不再理原则与英美法系的禁止双重危险原则之间的重大差异，无疑，如果希望在修改《刑事诉讼法》时贯彻《公约》中禁止重复追诉的基本要求时，首要问题是立法模式的选择——即究竟应该是借鉴一事不再理还是禁止双重危险。对此，笔者认为，无论是从我国的诉讼制度设计还是现实国情等诸多方面来看，似乎都应该以大陆法系的一事不再理原则为立法模式选择。其理由是：
首先，从配套的制度环境来看，英美法系的禁止双重危险原则是建立在陪审团事实审裁的基础之上的。在英美法系国家，定罪与量刑程序截然相分离，定罪的事实认定完全委诸陪审团，陪审团的事实审裁是“上帝的声音”，即使是庭审法官甚至上诉审法官认为陪审员的事实认定是错误的，也必须将其视为真理，因此，在英美法系国家中，陪审团成员一经选定并宣誓就职之后或者一审裁判作出之后，禁止双重危险原则就开始发生约束力，控辩双方均不得就事实问题提出上诉。同时，英美法系国家的上诉审程序通常只是对原审法院的笔录进行书面审理，上诉审法官既不能亲眼目睹也不能亲耳聆听证人作证，也就根本不可能质疑陪审团对案件事实的认定与证人证言的评价。而在我国与大陆法系国家中，既没有设置陪审团的事实审裁制度，也没有将一审中的事实认定视为绝对真理的逻辑前提，且立法上还规定上诉审法院通常还要对一审的事实认定与适用法律采取直接开庭的方式进行重新审理。因此，如果我们试图选择英美法系的禁止双重危险作为立法模式，就不得不将二审程序甚至是整个刑事诉讼程序都要推倒重来，并建立陪审团的事实审裁机制，这显然是既不现实又不可能的。
其次，选择一事不再理原则是与我国一直沿袭大陆法系的做法相吻合的。任何一项立法都是历史和文化的传承，以既判力为理论基础的一事不再理原则既是大陆法系的传统标志之一，也是贯穿于其民事诉讼程序与刑事诉讼程序的根本制度。长期以来，我国的刑事诉讼立法一直是以借鉴大陆法系国家的做法为主，因此，如果选择禁止双重危险的立法模式，实际上是背离我国的这一立法传统的。虽然细微的制度是可以通过法律移植来予以变更的，但是对标志性制度的法律移植起决定作用的却是制度本身所依赖的文化传统和历史积淀。例如，拿破仑试图在他统治下的法国引进英美法系的陪审团制度，最终该制度却沦为拿破仑镇压其政敌的工具，适用不到一年就被废止；我国的《刑事诉讼法》在庭审阶段大量移植了英美对抗制诉讼的合理因素，但是，从实施的现状来看，依然是强职权主义色彩浓厚。从这两个事例中可以逻辑地推导出这样一个结论：如果选择与我国立法传统相违背的禁止双重危险原则，最终也是难以在司法实践中得到贯彻的。
再次，从我国的宪政体制来看，英美法系禁止重复追诉的立法模式与检察机关法律监督者的地位不相符合。依据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）以及《刑事诉讼法》的规定，作为国家专门的法律监督机关的人民检察院，在刑事诉讼中对法院的审判活动依法进行监督，其监督的职责主要是通过抗诉权来实现。如果我们选择英美法系的禁止双重危险原则作为立法模式，就意味着检察院既不能对一审尚未生效的判决提起抗诉，也不能对已具既判力的判决通过抗诉启动再审程序，因此，英美法系的禁止双重危险原则与我国的宪政体制以及检察院的法律监督者的地位是不相符的。而在以既判力为理论依据的一事不再理原则中，作为国家追诉机关的检察院对尚未产生法律效力的一审判决既拥有与被告人几乎完全相同的上诉权，也可在特殊情况下针对生效判决启动再审程序，因此，选择一事不再理原则作为我国禁止重复追诉的立法模式，并不会对我国人民检察院的法律监督者的地位造成太大的影响。
最后，从我国的现实国情来看，英美法系的禁止双重危险原则似乎难以为广大的社会民众所接受。司法权的行使是以社会民众的支持与认同作为前提条件的，因为“司法依赖于民众的信赖而生存。任何司法的公正性，在客观性与可撤销性方面的价值观，决不能与司法的信任相悖。”[33]119甚至在司法独立观念深入人心的美国，法官在审理案件时还是很注重社会舆论的，因为在他们看来，“法院是一个政治机构，它的权力依靠公众的服从和尊重”。[34]目前，我国正处于社会转型阶段，司法腐败现象一定程度上还是存在的，广大社会民众对此也有一些不满情绪。在英美法系的禁止双重危险原则中，陪审团一经选定并宣誓就职或者一审判决作出之后，作为控诉方的检察官即使认为存在严重错误，既不能提出上诉；通常也不能通过其他的途径要求法院重新审理。因此，如果在立法模式上选择禁止双重危险原则，由于检察院通常不能启动二审和再审程序，这样势必会导致大量一审判决中将事实上有罪而被判无罪或者重罪而被轻判的被告人逃脱法律惩罚，这样无疑会加剧社会民众对司法腐败的不满情绪，从而造成司法的信任危机。
（二）一事不再理原则与我国再审程序的制度设计
目前，刑事再审程序存在诸多弊端，简言之，按照有些学者的归纳、概括就是“五无限”：申诉主体、时间、审级、次数及申诉和再审理由五个方面没有限制。[35]239上述弊端使得改革我国刑事再审程序成为近年来学界与司法实务部门探讨的热点问题，这些有益的探索无疑可以很大程度上避免现行再审程序的固有弊端。但是，笔者认为，在设计再审程序时，应该贯彻《公约》中禁止重复追诉的相关内容，明确规定以大陆法系的一事不再理原则作为立法模式，在判决的既判力与保证被告人权利、公正与效率之间寻求适度的平衡。具体而言，我国刑事再审程序的制度设计应该包括以下六个方面的内容：
1.调整刑事诉讼活动的基本原则，在《宪法》和《刑事诉讼法》中将一事不再理原则确立下来。当今绝大多数的法治国家都将一事不再理或者禁止双重危险原则规定在其宪法或者刑事诉讼法典中，这一做法无疑具有普遍意义。同时，从法律体系的完整性来看，在《刑事诉讼法》中明确规定一事不再理原则是确有必要的。因为《刑事诉讼法》设置了专章的“任务和基本原则”篇，一事不再理原则无疑应该属于“任务和基本原则”篇中的内容之一。另外，禁止重复追诉是公民所享有的宪法性权利，《宪法》中也规定了指导刑事诉讼活动的一些基本原则，如三机关分工负责、互相配合、互相制约等，因此，在国家的根本大法——《宪法》中明确规定一事不再理原则也是理所当然的。对于一事不再理原则的条文表述，笔者认为，应该借鉴大陆法系的传统表述：“除本法另有规定的以外，如果法院对任何人的同一行为已经作出了生效的判决，人民检察院或者人民法院不得对其再次追诉或者审判。”
2.明确区分有利于被告人和不利于被告人的再审。在大陆法系国家中，法国、意大利、比利时和希腊等国家的立法中只规定了有利于被告人的再审，而德国以及奥地利等国家明确将再审区分为有利于被告人和不利于被告人两种情形。国内有些学者主张应该借鉴法国的作法，只能是有利于被告人结果的再审才能启动，而对被告人不利的刑事再审则必须绝对禁止。[36]但笔者认为，上述学者的观点虽然不乏可取之处，但在中国的现实条件下，这一提法似乎难以为社会民众以及立法者采纳。因为我国目前正处于社会转型时期，一些党政干部的严重贪污腐败现象以及严重危害社会秩序的暴力犯罪还是大量存在的；如果上述案件中的被告人通过贿买证人或者贿赂司法人员的方式逃避了刑事制裁，在判决生效后才发现了上述妨碍司法公正的罪行，检察院却不能通过提起抗诉的方式重新予以追究的话，不但广大的社会民众难以接受这种结果，而且也会动摇党和政府惩罚腐败的信心与决心。因此，在修改《刑事诉讼法》时，应明确规定有利于被告人和不利于被告人的两种再审情形，不过启动这两种再审理由应该作出不同的具体规定。
3.申诉期限与申诉次数作出明确规定或者调整。目前，各级信访单位以及人民法院和人民检察院每年都要受理大量的刑事申诉案件，但这些申诉绝大部分属于重复申诉和无理申诉，造成了大量的资源浪费。以云南为例，云南三级法院2001年刑事申诉总量达到了11022件，这还不包括各级信访部门以及人民检察院受理的申诉案件。[37]学界将实践中申诉数量较大的原因之一归结为申诉主体无限。对此，笔者认为，如果说1979年《刑事诉讼法》中对申诉主体范围的规定过于宽泛的话，那么，现行《刑事诉讼法》对申诉主体范围的规定则是比较合理的。因为1979年《刑事诉讼法》中规定的申诉主体包括当事人、被害人及其家属以及其他公民。“其他公民”的范围显然极为广泛，因此，如果说1979年《刑事诉讼法》的申诉主体无限是可以理解的。但现行《刑事诉讼法》第203条已经将有权提起申诉的主体修改为当事人及其法定代理人、近亲属，这一修改显然大大缩小了其范围。同时，从诉权保护的角度而言，刑事判决的结果与当事人及其法定代理人、近亲属存在直接的利害关系，赋予他们的刑事申诉权是应有之义。因此，笔者认为，《刑事诉讼法》对申诉主体规定是合理的，似乎并不存在申诉主体无限的问题。
如果希望减少目前刑事申诉数量过多的问题，笔者认为，可从两个方面着手，首先，应该在立法上明确规定申诉的次数，因为实践中大量的申诉都是重复申诉。因此，应该明确规定申诉人已经提出一次申诉而被驳回，没有新的事实或者证据，不得再次提出申诉；其次，对申诉期限作出适度的调整。虽然欧洲国家的法学界和立法机关都普遍认为再审程序是在穷尽了普通救济程序之后的特殊救济程序，很难预知新证据、新事实等情况出现的时间。因此不可能限制提出申诉的期限。[38]但是笔者认为，考虑到中国千百年来有冤必申的传统所可能导致的大量重复申诉，我们不宜完全照搬国外的作法，应该在立法上对申诉期限作出一定的限制性规定。对此，《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第10条指出：人民法院对刑事案件的申诉人在刑罚执行完毕后两年内提出的申诉，应当受理；超过两年提出申诉，具有下列情形之一的，应当受理：可能对原审被告人宣告无罪的；原审被告人在本条规定的期限内向人民法院提出申诉，人民法院未受理的；属于疑难、复杂、重大案件的。不符合前款规定的，人民法院不予受理。笔者认为，该司法解释比较符合中国的现实情况，但是考虑到刑事再审制度设计应该尽量向被告人一方进行倾斜，故需要作适度调整：只要是对被告人有利的再审申诉，不受期限的限制；被害人提出申诉的，应该在判决之后两年之内提出，否则不予受理。
4.取消法院自行启动再审程序的权力，修改检察院一旦提起抗诉法院必须再审的规定。首先，应该取消人民法院自行启动再审程序的权力，因为法院自行启动再审程序违背了不告不理和控审分离的现代诉讼规律，也与司法权本身的消极性、被动性和中立性不相符合。其次，立法上应该规定，人民检察院提出抗诉的，如果不具备启动再审程序的法定理由或者法定的形式要件，人民法院可以裁定驳回。按照《刑事诉讼法》规定，只要人民检察院提出抗诉，人民法院就必须启动再审程序重新审理。但是，这种作法有两大弊端：其一，分割了法院的部分审判权，虽然人民检察院是专门的法律监督机关，但是审判权却只能由人民法院所独享，人民法院有权对检察院不符合形式要件的起诉或抗诉裁定驳回；其二，这种作法明显违背了控辩平等的程序公正要求，因为绝大多数的被告方申诉都是不会引起再审程序的。
5.明确规定启动有利于被告人和不利于被告人再审结果的法定理由。我们应该借鉴德国和奥地利等欧洲国家的先进立法经验，在立法上明确区分启动不利于被告人和有利于被告人的再审理由。具体而言，启动不利于被告人再审程序的法定理由仅限于以下四种情形之一：(1)被告人以威胁、利诱、胁迫或者贿买的方式，导致证人、被害人与鉴定人提供伪证的；(2)公安人员、检察人员、审判人员在办理该案过程中收受贿赂、徇私舞弊以及枉法裁判的；(3)被告人在公开场合作出了令人信服的有罪自白的；(4)可能判处十年以上有期徒刑的严重危害社会治安以及国家安全类犯罪，如果原生效判决因为证据不足作出了无罪判决，发现新事实或者新证据可以证明其罪成立的。启动有利于被告人再审结果的法定理由是：(1)发现了原审过程中未收集到或者未被采纳的证据，可能推翻有罪判决的；(2)主要证据不充分或者不具有证明力的；(3)原判决依据的主要事实被依法变更或者撤销的；(4)据以定罪量刑的主要证据自相矛盾的；(5)引用法律条文错误或者违反《中华人民共和国刑法》第12条的规定适用失效法律的；(6)违反法律关于溯及力规定的；(7)量刑明显不当的；(8)审判程序不合法，影响案件公正裁判的；(9)审判人员在审理案件时索贿受贿、徇私舞弊并导致枉法裁判的。
6.适当地提高受理再审案件管辖法院的级别，并针对不同性质的再审申请作出相异的受理规定。目前，刑事司法实践中绝大多数刑事再审案件都由原审人民法院管辖，这种作法的弊端是很明显的：首先，通常情况下，原审法院重新组建的合议庭并不愿意轻易改正原判中的错误，因为一旦改判，就意味着该法院办理了一起错案，原审合议庭中的本院同事也可能因此受到相应的惩处；其次，目前我国司法行政化的色彩浓厚，大多再审案件由于案情复杂，原审合议庭在作出判决之前事先大多已经请示过院长甚至已经提交给审判委员会讨论，而目前在全国各级法院中，只要是再审案件，合议庭在作出判决之前必须提交审判委员会讨论，而审判委员会通常难以更改原来对案情的认识和法律的理解，这样也会导致由原审法院进行再审难以纠正生效裁判中错误的情况；再次，对申诉人而言，他们往往对原审法院怀有成见，如果仍有原审法院主持再审案件的审理，即使再审后作出了公正的判决，他们通常也不愿意接受再审判决的结果，因此，从法律效果与社会效果的统一来看，也不宜由原审法院受理再审案件；最后，由原审法院审理再审案件必然会导致当事人申诉次数过多以及再审次数过多。因为如果当事人对原审法院的再审审理结果不满的话，还可以向上级法院以及原审法院再次提出申诉，这样就容易导致反复启动再审程序，不利于维护生效判决的稳定性。
基于上述原因，应该在立法上明确规定，再审案件原则上应该由原审法院的上一级别法院审理，特殊情况下，上级法院可以指令与原审级别相同的另一法院受理。
收稿日期：2007-04-03
注释：
①谢佑平、万毅：《一事不再理原则重述》，《中国刑事法杂志》2001年第3期；陈光中：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制改革》，载陈光中、〔加〕丹尼尔·普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第78-79页；参见张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第20-28页；See Jay A.Sigler:Double Jepardy,New York:Cornell University Press(1969),p122-124;Jennifer E.Costa,Double Jeopardy and Non Bis in Idem,U.C.Davis J.Iht 'l L.&Pol 'y (Spring,1998).