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摘要 我国未来合同法既不能机械地继承大陆法系的债法思想，也不应该全盘引进英美法系的合同法观念，它应在总结现行合同法实践的经验教训的基础上，彻底摆脱计划经济体制的痕迹，借鉴国际立法经验，科学地反映市场经济对合同法的要求。
关键词 合同 英美法系 大陆法系
我国现行合同法体系包括《中华人民共和国民法通则》第五章第二节《债权》（以下简称《民法债权》）、《中华人民共和国经济合同法》（以下简称《经济合同法》）、《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称《涉外合同法》）、《中华人民共和国技术合同法》（以下简称《技术合同法》）及具体合同条例等内容。这些法律法规之间不协调之处不少，另有许多各国合同法上的必备内容在我国各合同法中又没有规定。1993年9月2日对《经济合同法》的修改，只是删除了该法中的一些保证计划实现的条款，未能从根本上解决我国合同立法的混乱局面。理论界和司法实践部门一直期待着统一的合同法的出台。理论界对我国合同法的发展方向选择取得了较为一致的意见，其主要内容有如下几个方面：
一、关于合同的成立
过去的合同法对于合同的成立，规定当事人双方依法就合同的主要条款经过协商一致，或在经过双方签字、有关部门批准，合同即成立〔1〕。尽管理论上都承认要约、承诺等概念， 但是由于没有法律的规定，其法律效力无严格依据，实践导致了一些不必要的合同纠纷的产生。这次合同法的草拟中，《专家稿》和《人大稿》都明确规定要约和承诺的概念及其法律效力〔2〕。
1、关于要约。 “要约是指一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。”〔3〕关于要约， 各国立法上主要有这几个方面有不同的规定：（A）要约是否必须向特定的当事人发出， 比如说广告能否构成要约？大陆法系国家多规定要约应向特定的当事人发出，而英美法系的判例则不要求要约必须向特定的人发出。 《专家稿》第8条用“相对人”概念，应理解为要约可向不特定人发出，而《人大稿》第8条则明文规定“要约是向特定人作出的意思表示。”（B）带有标价的商品陈列、自动售货机的设置、标书的寄送是否为要约？立法上瑞士等少数大陆法系国家认为是要约，英美法系和多数大陆法系国家均不认为是要约。《专家稿》第12条和《人大稿》第8 条一致将其规定为要约行为。（C）要约对于受要约人原则上无拘束力是立法上的通例， 对于要约人的效力则差距较大，英美法认为要约上对要约人无约束力，因为对方无“对价（Consideration）”；德国法则认为， 除非要约人注明了不受拘束，否则就要受其拘束；法国法则认为，要约人在受要约人承诺前可以撤回要约；《联合国国际货物销售合同公约》第16条规定，要约在受要约人承诺前原则上可以撤回〔4〕。
2、关于承诺。 承诺是受要约人向要约人作出的对要约同意的意思表示。在承诺问题上，值得注意的是承诺的生效时间问题。对此，英美法采“投邮主义”，即只要承诺人将承诺的意思表示投付邮箱即生效力；德国法采“到达主义”，即承诺必须到达要约人始生效力；立法人还有所谓的“了解主义”，即承诺的意思需为要约人所了解。《专家稿》第17条、《人大稿》第15条应理解采取的是以“投邮主义”为原则，兼顾交易便利，允许用其他确定承诺的生效时间。
二、合同的形式
我国过去的合同法，一般要求合同必须用书面形式为之〔5〕。 在立法上，合同形式被作为合同成立要件，即不合法定形式的合同不能成立，但是在合同司法实践中，司法机关降低了合同形式的价值，只是在极其有限的范围内将其视为合同的生效条件。
在传统的民法理论中，合同依是否要具有特定的形式，有要式与不要式之分，近代社会中，为适应迅速交易的需要，各国立法对于合同形式多采“不要式主义”，只是对少数的合同要求采用特定形式签定。合同形式的法律意义，“德国法侧重于作为合同有效成立的要件，法国法偏重于作为证据要求，英美法则根据不同类型的合同有不同的要求。”〔6〕《专家稿》第24条规定：“合同可以采用口头、 书面或者当事人约定的其他形式。法律，法规另有规定的，从其规定。”《人大稿》的规定与此相似。
三、缔约过失责任
鉴于过去合同法实践中存在的不足，统一合同法将规定“缔约过失”责任，明确“当事人在为订立合同而进行磋商的过程中，相互负有协力、保护、通知及其他依据诚实信用原则和交易惯例所要求的义务。”〔7〕违反上述义务者应承担赔偿责任。
四、合同效力的补正
（A）过去的合同法对于不具缔约能力人签订的合同， 直接认为是无效合同，在市场经济条件看待这些规定显有不当，一是不利于交易安全，二是对善意相对人有失公平。为弥补旧法之不足，借鉴国外法例，统一合同法规定有“合同效力的补正”，规定无民事能力人、限制民事行为能力人订立的合同、无代理权人以他人名义订立的合同以及无处分权的人处分他人财产权利而订立的合同的效力，可以依法定条件补正其效力。
（B）保护善意第三人。 统一合同法将法学上的“善意第三人”引入法条，规定合同的无效，不影响善意第三人取得的合法权益。
五、合同履行的原则
我国现行合同法要求合同当事人全面、实际履行合同义务，不履行合同或履行合同义务不符合合同约定，即构成违约〔8〕。 学术界多认为我国合同法规定履行原则有实际履行原则、全面履行原则。也有学者认为还有一个“协作履行原则”。
国外立法对于合同履行的原则的规定不尽相同，《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的合同，在订立合同的当事人间具有相当于法律的效力。”《德国民法典》第242 条规定：“债务人须诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其义务。”英美法的传统是强调严格依合同约定履行义务。莎士比亚在《威尼斯商人》中所虚构的尤莉娅智难夏洛克的故事，就是基于这一法律原则。英美法同样要求当事人依诚信履行合同，如果债务人向债权人表示要履行其义务，即“奉上”〔9〕时， 对方不予配合，则债务人可将这视为是拒绝其履行，有权解除合同。
统一合同法考虑到新的经济环境对合同法的实际要求，规定了合同履行的“严格履行原则”、 “诚实信用原则”和“相互协力原则”〔10〕。
六、合同履行的保全
合同实务中有些债务人怠于行其权利而导致债权人利益受损，还有的债务人恶意损害债权人利益。过去的合同法对此情形未有明文规范，新的合同法拟通过设立“代位权”和“撤销权”来弥补。
所谓“代位权”，是为债权人的利益计算，在债务清偿期限届至时，债务人怠于行使对第三人到期债权的，债权人可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的债务权。代位权的行使必须以保全债权的实现为限。代位权的行使效果归于债务人，不得要求债务人的债务人直接对自己为给付。
所谓“撤销权”，是为债权人的利益计算，债务人所为之无偿行为损害债权时，债权人可向法院请求撤销该行为；债务人所为之有偿行为，行为时明知损害债权权利，受益人于受益时亦明知其情事者，债权人也可以向法院请求撤销该行为，撤销权自知道或应当知道撤销原因一年内不行使而消失。
七、合同权利义务的转让
（1）债权让与。是指不改变债的内容， 债权人通过与第三人订立合同将债权移转于第三人。对于债权转让，国外立法上有3 种不同的类型：（A）德国法主义。主张债权不必征得债务人同意。《德国民法典》第398条规定：“债权得依债权人与第三人的合同而移转于第三人， 新债权人依合同的成立取得债权人地位。”（B ）英美法过去不承认债权自由转让，认为合同只有经过债务人的同意才能转让。现代合同法实践承认债权让与，但是规定某些合同不得让与。（C）日本法主义。 日本法允许债权让与，但规定债权人有义务通知债务人。法国法规定债权转让的效力对于受让人和债务人有所不同：在让与人与受让人合同成立时起债权让与生效；让与事实自债权人通知债务人时生效。
统一合同法承认债权让与不必征得债务人同意，但下列三种合同不得让与：A.当事人约定不得让与的债权；B.法律规定不得让与的债权；C.其性质决定不得让与的债权。
（2）债务承担。是指第三人与债务人订立合同， 承担债务人的债务，使原债务人于承担的范围内免责，债权人得向承担人主张债权的制度。债务承担也可以第三人与债权人订立合同的方式为之。
和债权让与不同，“债权让与只是更换了债权人，一般不会影响债务人履约能力，但债务转移却要更换债务人，不同的债务人其资信情况、履约能力、经营作风等都可能有所不同，这就可能会对债权人的利益带来严重的影响。”对于债务承担，各国立法有不同的规定：（A ）德国法认为债务承担是一种合同关系，法律上承认两种方式的债务承担：一是由承担人与债权人订立合同，代替原债务人，承担其债务；另一种方式是由承担人与债务人订立合同，让承担人向债权人履行债务。后一种方式下的债务承担合同“须经债权人的追认始发生效力。”（B ）法国法原则上允许第三人代替原债务人向债权人清偿债务，“但以该第三人以债务人名义并以消灭债务人的债务为限。”法国法上的债务承担主要是通过债务更新（Novation）的办法来实现的，“债权人得解除旧债务人的债务而由新债务人代替之。”（C ）英美法原则上不经债权人的同意不得转移合同债务，但在某些情况下允许代行债务（Delegation of dufy），但是代行债务不解除原债务人的责任。
我国现行法中，《涉外合同法》第26条规定，“当事人一方将合同的权利和义务的全部或者部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意。”第27条规定：“中华人民共和国法律、行政法规应当由国家批准成立的合同，其权利和义务的转让，应当经原批准机关批准，但是，已批准的合同中另有约定的除外。”这表明我国法律是允许合同转让的，但是其范围有所限制。
我国未来合同法取德国法主义，承认合同债务的承担，允许通过由债务人与第三人或债权人与第三人订立合同的两种方式为之。
（3）合同承受。合同承受，是指一方当事人经他方当事人的同意，通过与第三人订立合同，将其合同当事人地位移转给第三人的制度。其效力准用有关债权让与和债务承担的规定。
八、合同消灭的原因
我国现行法未明文规定合同消灭的原因。新合同法规定的原因有清偿、抵销、提存、混同、免除等。
抵销，是指二人互负债务，且其标的物种类、品质相同，并均届清偿期时，任何一方都有权将自己的债务与对方的债务相互抵销。
提存，是指债权人无正当理由拒绝受领或者不能受领，或者债务人无过失而不能确知债权人，或者债权人丧失行为能力或者死亡而未确定监护人或继承人时，债务人可以将清偿标的物向提存机关提存。
混同，是指债权与债务同归于一人时，合同关系消灭。
免除，是指合同因债权人免除债务人的债务的意思表示而消灭的制度。
九、合同的解释
当事人在订立合同时使用的文字，有时并没有反映他们的真实意思，或是合同的执行中出现了一些他们始料不及的情境，或是由于其他的原因，当事人对合同的理解往往大相径庭，对司法实践的调查表明，90%以上的合同纠纷中，当事人对合同的某些条款或是词句总是有不同理解的。由于这是一种客观的法律现象，国外合同立法中一般都有关于合同解释的原则或方法的规定。
我国现行合同法中没有明文规定关于合同解释的专条，但其中规定了一些关于解释的内容。实践出现了一种不良倾向，这就是审判人员不尊重合同当事人的真实意思表示。还有人从理论上来加以证明，认为国外合同立法中所谓合同解释，均是指法院对合同的解释。我们认为这种理解是不正确的，因为国外法学著作在谈到合同解释问题时，都有一个语境，这就是关于对有争议条款的解释。对于当事人双方无争议条款的真实意思，则必须尊重当事人的约定。从这个意义上，我们认为，广义的合同解释，应包括当事人对合同的解释。由于“依法成立的合同，在订立合同的当事人间具有相当于法律的效力。”当事人（共同）对合同的解释是一种“立法解释”，对法院具有约束力，当然，法院可以宣告该条款无效，但是无论如何，法院不能宣告该条款的“真实意思”与当事人的共同解释不同。
国外对于如何解释合同向来有两种相对立的主张，一是强调探求当事人的真实意思而不拘泥于合同的文字。罗马法学家保罗说：“我们不是受文字形式的拘束而是受文字所表述的内容的约束。因此，我们认为以文字形式表达的内容与以语言形式表达的内容具有同等的效力。”这种主张以当事人意思自主原则为依据的解释合同的方法通常被称作“意思说（Will Theory）”； 另一种主张强调解释合同应以当事人表示出来的意思为根据，因为当事人的内心意思非他人所能得知。这种主张通常被称作“表示说（Declaration Theory）”。总体上来说，大陆法系国家多采“意思说”，而英美法系通常采用“表示说”。
《专家稿》专列一章（第9 章）《合同的解释》规定了有关合同解释的规则，包括文字解释、整体解释、目的解释、习惯解释、公平解释、诚信解释。
十、损害赔偿中的损益同销制度
损益同销，又称“损益相抵”，杨立新先生将之定义为“损益相抵是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益。而由赔偿义务就其差额赔偿的债法制度〔11〕。”损益相抵制度，国外立法中一般并不作规定，而由判例和学说研讨之。据杨先生介绍，德国法对损益同销制度的接受，是基于“利益说”，即认为赔偿的结果是使得受害人的财产状况如同没有受损一样；法国和英国则是基于“禁止得利说”，即损害人不得因受损而得利。我国古代对这一问题的理解则是唐宋律中所言“偿所减价”。现行立法对此未作明文规定，而我国由于未实行判例制度，法学理论又欠发达，为满足实践中的需要，最高人民法院以司法解释的方式肯定了损益同销制度，这就是最高人民法院1991年8月9日（91）民地字第1号复函。
《专家稿》吸收这一司法解释的成果，在现行合同法过错相抵原则之外又规定了损益同销制度：“受害方因对方违约同时受有损害和利益的，在计算损失赔偿时，应扣除所受利益〔12〕。”
（收稿日期：1996—06—29）
注释：
〔1〕《经济合同法》第9条；《技术合同法》第10条；《涉外合同法》第7条。
〔2 〕《人大稿》（指全国人大试拟的《中华人民共和国合同法》文本，下同）第2章1，2节； 《专家稿》（指法学专家组试拟的《中华人民共和国合同法》文本。下同）第2章第7—19条。
〔3〕冯大同：《国际商法》（新编本）， 对外贸易教育出版社，1991年5月第2版，第59页。
〔4〕《国际商法》（新编本），第62—66页。
〔5〕《经济合同法》第3条；《技术合同法》第9条； 《涉外合同法》第7条。
〔6〕《国际商法》（新编本）第88页。
〔7〕《专家稿》第29条，《人大稿》第21条的规定与此同义。
〔8〕《技术合同法》第17条；《涉外合同法》第18条。
〔9〕“奉上”的英文是“tender”， 《国际商法》（新编本）译作“提供”（第116页）。我们用“奉上”一词， 乃取自何美欢著《香港合同法》（北京大学出版社），有关“奉上”的概念、规则及效力，参阅该书第16章《合同的履行》第5节《奉上》，第548—550页。
〔10〕《专家稿》第63—65条。
〔11〕杨立新《论损益相抵》《中国法学》1994年3期，第23页。
〔12〕《专家稿》第153条。
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