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张驰
实战派资深劳动法津法规专家、北京首安人力资源服务有限公司总经理，“人力资源管理师”培训讲师。自1996年起任北京市劳动争议仲裁委员会仲裁员，曾任国家人事部全国人才流动中心常年劳动法律顾问。长期致力于劳动争议、公司法务、合同纠纷等领域内的司法实务和理论研究，具有丰富的执业经历和办案经验。
1.单位、职工“两不找”，终会引发大问题
案情简介
杨某是某工厂的一名老职工，2004年11月起，该工厂因生产线落后、设备老旧，产品无法满足市场要求，销售量大幅减少，最终开工不足，职工收入只能保障最低生活需要。2005年4月，杨某在领完工资后就再没到工厂上班。此后，双方也没有任何联系。2007年5月，杨某突然患病，进行了两次手术后身体基本痊愈。由于工厂在此期间没有为杨某缴纳社会保险，导致杨某无法享受医疗保险待遇。2008年2月，杨某拿着自己全额支付的医药费用清单找到了经济效益早已好转的工厂，要求工厂报销。该工厂认为，从杨某不来上班的那天起，工厂就与他没有任何关系了，理应不为其缴纳社会保险、不支付生活费，医药费用也应由其个人全额承担。杨某遭到工厂拒绝后，向劳动争议仲裁委提出了仲裁申请。
仲裁结果
由于该工厂在杨某自动离职后，未对杨某进行任何处理和告知，劳动关系仍然存续，所以工厂应按照基本医疗保险规定的报销比例，支付杨某医药费，补齐2008年2月前的社会保险，并支付生活费。
专家点评
焦点一：什么是“两不找”？
所谓“两不找”，是指在计划经济向市场经济转型时期，企业因改制、经济效益不好等原因，无法安排职工工作，所形成的用人单位与劳动者保留劳动关系，不支付劳动者报酬的一种不规范的劳动关系状况。在上述情况下，用人单位不找劳动者办理任何手续；劳动者离开单位自谋出路或隐性就业，大多也不找单位要求各种待遇。
近几年来，随着劳动法律法规的不断完善和用工环境的不断规范，“两不找”的概念也随之改变。现在我们所说的“两不找”大多是指劳动者出现自动离职、孕产期、医疗期、长假期满不来上班等情况，用人单位因不找或找不到劳动者，未依法与劳动者办理终止、解除劳动关系手续，致使双方劳动关系继续存续的现象。本案中，杨某在工厂开工不足的情况下，突然不来上班，此后双方均未联系，且不曾办理任何劳动关系解除手续，这便是典型的“两不找”情况。
很多用人单位都认为，无论是当年还是现在的“两不找”现象，都对用人单位和劳动者没有任何损失。一方面，离开单位的劳动者可以出去临时做工，甚至当老板，劳动关系还挂在单位，单位则节省了费用；另一方面，单位也省去了为劳动者办理相关手续的麻烦。因此双方都乐于你不找我，我也不找你的状况。
然而，单位、职工“两不找”，双方的劳动关系始终存续的现象也会给用人单位带来巨大隐患：一是“两不找”职工的社会保险缴纳问题，单位不为其缴纳社会保险，就要承担职工无法享受社会保险待遇的全部责任；二是对于无法证明有工作、有收入的职工，单位要承担生活费；三是随着职工年龄增大就业能力降低，在外干不下去了，单位还得负责安排职工上岗或支付生活费；四是单位还可能因职工在别处就业而被依法追究双重劳动关系的法律责任。
本案中，由于该工厂没有依法为杨某缴纳社会保险，导致杨某不能依法享受基本医疗保险待遇，依据《北京市基本医疗保险规定》第五十八条规定，杨某在“两不找”期间患病所发生的医疗费用，应当由工厂按照规定的报销比例承担费用的应报部分。
依据《劳动法》、《劳动合同法》规定，该厂应当为与其存在劳动关系的杨某缴纳社会保险，并支付生活费。
焦点二：如何清理“两不找”？
由于“两不找”这种不规范的劳动关系现象极易引发劳动纠纷，因此，各用人单位应当积极按照劳动法律法规予以规范化，彻底清理解决此类遗留问题。笔者认为，彻底清理“两不找”问题，应当注意把握以下几点：
(1)核查单位人事档案备份，确定“两不找”人员名单及相关社会保险缴纳、待遇发放情况；
(2)尽快与职工本人联系，如单位仍然可以提供工作岗位，则经平等协商后变更劳动合同、安排上岗；
(3)单位无法提供工作岗位的，应当与职工解除劳动合同，办完解除劳动合同手续后，依法支付经济补偿金；
(4)职工本人自愿不上岗，单位应当要求其提交书面解除劳动合同申请，并依法办理解除手续；
(5)对于无法联系到的职工，单位可发出书面通知并设法送达职工或其家属；职工逾期仍未按通知要求办理手续的，单位可依法做出解除劳动合同的处理，将解除劳动合同证明书等一并送达职工本人。
2.“停薪留职”岂能死而不僵
案情简介
1993年8月苏州某国有企业通过“停薪留职”方式对富余人员进行分流，小陈作为该国有企业的一名被分流职工，自愿与企业签订了“停薪留职”协议，协议期限为2年。1995年3月，小陈突然接到企业通知，要求其在5月31日前回单位工作，并与单位签订劳动合同。由于当时已有稳定工作，小陈未按通知要求回企业办理劳动劳动合同签订手续。2008年1月，《劳动合同法》正式施行，小陈带着当时签订的“停薪留职”协议来到单位，要求单位自2008年1月起，依法支付小陈的生活费，并为其缴纳社会保险。企业则称1995年公司开始实行劳动合同制，取消“停薪留职”的做法，小陈没有按通知要求办理劳动合同签订手续，劳动关系已依法终止，拒绝了他的请求。小陈不服，申请了仲裁。
仲裁结果
由于1995年3月该国有企业严格依据法律规定，积极清理“停薪留职”问题，小陈未按要求及时办理上岗手续、签订劳动合同，双方劳动关系已于1995年6月依法终止。因此，劳动争议仲裁委员会对小陈的申请不予支持。
专家点评
焦点一：什么是“停薪留职”？
“停薪留职”这种说法，从20世纪80年代初就开始大量出现了，从历史上可以理解为计划经济向市场经济过渡转型期的产物。在计划经济时代，包括企事业单位正式职工、党政机关工作人员在内的一些职工，手里端的是摔不破的“铁饭碗”；而当市场经济大潮来临时，这些职工与单位办理了停薪留职手续，有的甚至未签订停薪留职协议就离开了工作岗位“下海弄潮”。由于转型未完成，计划与市场仍处于交汇期，于是这些职工的公职仍被继续保留下来。这便是早期的“停薪留职”。
1983年6月，劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》中，对“停薪留职”进行了较为具体的规定。如“凡是企业不需要的富余职工，可以允许停薪留职”、“停薪留职的时间一般不超过两年”等。
1984年，劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的补充通知》中，明确了停薪留职的职工，是指国营企业富余的固定职工。鼓励采用“停薪留职”方式，分流富余职工。
1994年，《中华人民共和国劳动法》颁布后，劳动部颁发了[1995]309号《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》，该文件规定：“原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同；不愿回原单位继续工作的，原单位可以与其解除劳动关系。”
本案中，1993年该国企与小陈签订了两年期限的停薪留职协议后，根据《劳动法》规定，实行劳动合同制，积极清理“停薪留职”问题，向小陈发出要求其回来上岗并签订书面劳动合同的通知，其做法是完全符合上述法律规定的。
焦点二：“停薪留职”何时被取消？
随着企事业单位劳动合同制用人制度的全面实行，国家机关事业单位用人也开始逐步推行聘任制，这两项在其岗必获其薪的制度，从客观实际上叫停了“停薪留职”。在1997年劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》劳办发[1997]15号文件中，特别明确了劳动合同制职工不适用“停薪留职”。
此后，各省市根据劳动部文件精神，相继出台了一些关于清理“停薪留职”问题的政策和操作办法。如《天津市实行劳动合同制度若干问题的补充规定》中，明确自1998年12月25日起，用人单位与职工不得再签订停薪留职协议。原停薪留职协议期限届满，不得续订。
苏州《关于加强劳动合同管理理顺劳动关系的意见》（苏劳[1999]90号）也同样规定：“根据劳动部劳办发[1997]15号文件精神，企业实行劳动合同制以后，不再办理停薪留职手续。对已经签订停薪留职协议而期限未满的，企业应要求本人在书面通知依法送达后1个月内返回，并按省委、省政府苏发[1999]12号文件规定的原则区别不同情况进行处理。对未按期返回的，企业应与其解除劳动合同。此项工作原则上不得超过1999年底。”
上述规定更加充分地说明，案例中该国有企业积极清理“停薪留职”的做法完全符合国家相关规定。经调查，小陈在1995年3月接到单位的通知后，确未按单位要求的日期办理上岗手续，该企业按照通知“逾期未办理者，按主动解除劳动关系”的规定与小陈解除停薪留职协议、解除劳动合同不违反法律规定。因此，小陈在2008年要求单位为其缴纳社会保险、生活费的仲裁请求理应得不到支持。
专家提示
关于清理“停薪留职”、理顺劳动关系的众多政策颁布执行后，“停薪留职”就逐渐退出了历史舞台，而在某些国有企业，“停薪留职”制度目前还依然存在，特别是在一些事业单位和党政部门，“停薪留职”依然很多。因此，建议至今仍未清理此类问题的各用人单位，尽快制定解决“停薪留职”问题的方案，严格按照上述法律规定程序执行，避免因问题的长期遗留而导致劳动争议的发生。
3.如此“按自动离职处理”，合法吗？
案情简介
2006年9月，宋某所在的电器公司进行了组织结构调整，调整后，公司出现了人多岗少的情况。同年11月，未被安排工作岗位的宋某与公司经过协商一致，口头约定宋某回家等待安排，并约定此期间公司负责为他缴纳社会保险、按月支付其最低工资。半年后，公司单方停止了宋某的一切待遇，宋某也不曾过问此事。直至2008年3月，宋某向公司提出支付经济补偿的要求时，却被告知公司已于2007年5月将其按自动离职处理，解除了劳动合同。宋某认为自己从未依法与公司订立劳动合同，公司也未按约定执行，何来的依法解除劳动合同？遂向劳动争议仲裁委提出仲裁申请。
仲裁结果
经查，公司确未按规定为宋某缴纳社会保险、支付最低工资，且未与宋某订立书面劳动合同，未依法办理解除劳动关系手续，双方仍然存在劳动关系。所以，该公司应为宋某缴纳社会保险费、支付生活费。
专家点评
焦点一：怎样理解“按自动离职处理”？
自动离职，简单来说就是劳动者不向用人单位打招呼，随意脱离所在工作岗位和所在单位的行为。根据1994年劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》中对《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条第1项中的“自动离职”的解释，是指职工擅自离职的行为。职工擅自离职的原因很多，如职工辞职未准、不满用人单位管理等。
虽然自《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法规施行以来，劳动者的合法权益已经得到了很好的保障，但仍有很多劳动者不顾用人单位的生产经营需要，擅自离职、不辞而别，甚至带走用人单位的商业秘密，给用人单位蒙受重大经济损失。对于这样的职工，用人单位应当按照自动离职处理。
但是，“按照自动离职处理”并不是用人单位随意处理职工、解除劳动关系的万能理由，用人单位在做出“按自动离职处理”的决定时还是要慎重的。
笔者认为，用人单位依法“按自动离职处理”应同时满足三个条件：第一，职工与用人单位依法确立了劳动关系，订立了劳动合同；第二，因职工个人原因，在未办理任何请假手续或未通知单位的情况下不来上班的情况属实；第三，用人单位有合法、生效的规章制度作为处理依据，如对自动离职情况界定的具体描述。
依据《北京市工资支付规定》第二十七条规定：“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”本案中的电器公司在组织结构调整后，未能为宋某提供工作岗位，经双方协商一致，电器公司支付宋某最低工资、为其缴纳社会保险费的做法是符合法律规定的。
2007年5月起，电器公司在未与宋某解除劳动关系的基础上单方停止发放宋某待遇，是违反相关劳动法律规定的行为。同时电器公司对宋某做出的按自动离职处理，与宋某解除劳动合同的决定也是不符合客观实际和法律规定的。
焦点二：如何正确处理职工自动离职？
关于用人单位如何依法正确处理职工自动离职的问题，这里给出如下建议：
(1)在已与职工依法建立劳动关系、订立劳动合同的前提下，通过事实调查并依据规章制度的规定情形，严格判定职工行为是否属于自动离职；
(2)将职工自动离职行为的证明材料备案，并将要求职工回单位上班的通知送达职工本人签收；
(3)按照单位的规章制度规定，自动离职的职工在收到通知后仍未回单位上班的，做相应处理，如旷工；
(4)自动离职职工被记旷工日达到规定时限（比如属于制度规定的严重违纪情形），按照单位规定处理；
(5)用人单位依法与职工解除劳动合同，并将解除劳动合同证明书送达职工本人。
在众多劳动争议案件中，职工自动离职，不但给用人单位带来了劳动关系存续的法律后果，更多的是因带走商业秘密而给用人单位造成了直接经济损失。
专家提示
在此，建议用人单位可通过一些处理自动离职争议适用的法律规范性文件，来维护自身的合法权益。例如，《关于企业处理擅自离职职工问题的复函》劳办发[1993]68号“擅自离职的职工给企业造成损失的情况，可视其给企业造成损失的大小，责令其给予企业一定的经济赔偿。”；《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》；《劳动合同法》第九十条规定，劳动者未提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同给单位造成损失的应当承担赔偿责任等。
另外，特别提醒各用人单位，要想彻底杜绝职工自动离职带来的麻烦与损失，用人单位首先应当把精力重点放在对规章制度的建立、完善和人力资源工作管理流程上，确保用人单位解决自动离职问题的依据在单位合法生效的规定中有所体现。
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