劳动者忠实义务论，本文主要内容关键词为：劳动者论文,忠实论文,义务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引论：问题的缘起与意义 在劳动关系存续期间，围绕劳动者提供劳动力与用人单位支付劳动报酬这一对主要义务，双方当事人之间还会产生其他各种权利和义务。这些权利和义务的内容虽然林林总总，但我们却可以从中发现它们在总体上依循着一条最基本的逻辑脉络，即劳动者对用人单位负有忠实(又称忠诚、诚实)义务，用人单位对劳动者负有保护(又称保护照顾)义务，这一对基本义务以及由此衍生的各项权利便构成了劳动法律关系的重要内容。 在国际上，“忠实义务”被普遍认为是雇员义务的应有之义。例如，根据英国普通法中的默示条款理论，雇员一般被认为有下列义务：服从合理命令的义务；尽到合理的注意义务及合理的行使职权的义务；保持忠诚的义务(to maintain fidelity)；诚实的义务(to be honest)；竞争禁止义务；不得滥用秘密信息的义务；不得妨碍雇主业务的义务；详细报告义务。①又如，在加拿大，无论雇用合同是否明文规定，每一个雇员均有义务对雇主保持忠诚。所谓忠诚义务，是指雇员必须一心一意地、忠诚地、诚实地为雇主工作。忠诚义务的定义非常广泛，任何行为只要是不诚实的、有损于雇主声誉的或使雇员的利益与雇主的利益相冲突的，就均属禁止之列。②再如，根据德国的相关立法，雇员的义务有劳动义务、忠诚义务、竞业禁止义务三个方面，其中忠诚义务又分为服从的义务、守密的义务和勤勉的义务。③ 在我国，由于各种原因，劳动法学界尚未对此展开深入的法理探讨。据笔者所见，旧中国最早论述受雇人忠实义务的著作，当属出版于1934年的史尚宽先生所著《劳动法原论》一书。④新中国成立后，最早提及受雇人忠实义务的著作则是谢怀栻、陈明侠先生于1985年出版的《劳动法简论》。该书作者在介绍资本主义国家的劳动合同时，简略介绍了受雇人的劳动义务、忠实义务和附随义务，⑤但该书在论述我国的劳动合同制度时，并未指出我国劳动者是否也负有这一义务。自20世纪90年代以来，学界开始关注劳动者忠实义务问题，但大多数劳动法论著只是对其做一些片言只语的知识性介绍，篇幅均很短小，即使是一些劳动合同法领域的学术著作，亦鲜有专门论述劳动者忠实义务者。在我国的立法实践中，完全由学者起草的《中华人民共和国合同法(建议草案)》(1995年1月)曾试图在“雇用合同”一章中专门设置“受雇人的诚实义务”条款，即“受雇人于提供劳务期间，有服从雇用人指示，保守秘密，重大情况告知和照顾雇用人利益的义务。受雇人故意或者因重大过失违反前款规定的义务，致雇用人遭受重大损失时，雇用人有权终止合同，并请求损害赔偿。”⑥但当《合同法》于1999年3月15日正式通过时，此“建议草案”中的“雇用合同”整章内容因各种原因已被悉数删除。综观我国现行立法，除了在《公司法》、《企业国有资产法》中对董事、监事、高级管理人员规定过“忠实义务和勤勉义务”外，我国《劳动法》、《劳动合同法》等劳动立法迄今未正式使用过“劳动者忠实义务”这一概念，更遑论对此有全面系统的规定。而在我国劳动争议处理实践中，亦鲜见处理机构直接运用劳动者忠实义务之法理进行裁判的具体案例。 笔者认为，研究和规制劳动者的忠实义务之所以具有重要意义，主要是基于以下几点原因：第一，这有利于对劳动者在劳动关系中承受的诸多义务进行系统的学术梳理和概括，做出必要的理论澄清，使之在法理上能够趋于定型化。相应地，这也有利于提升我国现有的劳动立法水平，完善我国对劳动合同条款、当事人权利义务和法律责任等具体制度的规定。第二，这有利于理顺并协调好劳动法与道德之间的关系，准确把握劳动法中的道德标准和尺度，使诚实信用原则真正落到实处。第三，这有助于构建互利共赢的劳动关系。劳动者忠实义务的切实履行，将强化对用人单位权益的保障力度，这对于形成劳资双方的“利益共同体”、实现“互利共赢”的终极目标无疑是大有裨益的。有鉴于此，笔者拟对该领域已有的理论成果进行一番全面的总结和剖析，并试图对劳动者忠实义务的内涵界定、法理基础、具体内容和法律救济等问题提出若干拙见。 二、劳动者忠实义务的厘定：内涵、法理与定位 (一)劳动者忠实义务的内涵界定 1.学界诸论及评析 “忠实”一词的核心是“忠”，其意是指“赤诚无私，诚心尽力”。⑦作为一种社会化生物，每个人在多个领域都须履行其忠实义务。例如，在家庭关系中夫妻双方应互相忠实，在政治上党员应对党组织忠诚等。在人力资源管理方面，“员工忠诚度”(Employee Loyalty)也是一个重要的概念，其程度高低被认为有着“决定员工的工作绩效、维系员工与组织之间的稳定关系、增强企业的核心竞争力、减少组织的人员置换成本”等多种作用。⑧然而，劳动法上的“劳动者忠实义务”含义究竟为何，法学界至今尚未给出一个公认的准确定义。 一些学者只是对劳动者忠实义务的内涵进行描述性的说明。例如，德国学者W.杜茨教授指出：“它是关于体谅另一方合法利益的义务，它可能是一种积极作为或者是一种不作为的义务，其法律基础是劳动合同。”⑨我国学者李坤刚教授在介绍瑞典劳动法中雇员忠诚义务时提到：“依照瑞典法，雇员对雇主忠诚义务的内涵广泛。简言之，忠诚意味着雇员把雇主的利益放在个人利益之上，避免个人利益与雇主利益冲突。换句话说，雇员不能损害雇主利益。”⑩我国学者王全兴教授认为，职工的忠实义务，即作为用人单位的劳动组织成员而必须在劳动过程中忠实于用人单位，维护和增进而不损害用人单位利益。(11)我国台湾地区学者黄越钦教授对受雇人忠诚义务的解释是：“劳动者应尽注意义务提供劳务，并忠实维护雇方合法之利益。劳动者对于雇方的机器、工作器具、技术装置、设施、交通工具以及供其工作所交付之材料等应正确使用注意保护。”(12)上述观点从不同角度阐释了劳动者忠实义务的内涵，但均非严格意义上的概念界定。 另有一些学者将劳动者忠实义务作为不言自明的概念，故而直接介绍其分类及其下位概念。例如，我国学者史尚宽先生认为：“忠实义务可分为三种，即服从义务、秘密义务及增进之义务是也。”(13)杨燕绥教授认为，雇员忠实义务包括：保守雇主业务方面或技术工艺方面的秘密；在合同规定的时间和地点内，服从雇主或其代理人的指挥和管理，并接受其监督；爱护雇主交给使用的原材料和机器设备等；未经雇主同意，不得再与第三者签订劳动合同。(14)我国台湾地区学者郭玲惠教授则认为，劳工之忠诚义务可再区分为作为义务及不作为义务。作为义务系指劳工应尽可能避免造成雇主之利益伤害。不作为义务则指不可从事有害于雇主利益的行为，如保密义务及竞业禁止义务。(15)显然，以上这些观点实指劳动者忠实义务的具体内容，而非法学定义。 当然，亦有学者尝试对劳动者忠实义务的含义直接做出界定。如我国学者潘峰博士认为：“对忠诚义务概念的界定应以诚信原则为核心要素，忠诚义务可定义为：劳动者在行使劳动合同权利和义务时，应依照诚实信用原则合理考虑自身在企业的地位，维护雇主的利益。”(16)但是，这一定义无论从表述的严谨性还是从内容的完整性来看，都有待进一步推敲、充实和改进。 2.本文之拙见：概念要素与定义思路 笔者认为，持上述观点的各位学者虽然视角不一、阐释各异，但均涉及我们在界定“劳动者忠实义务”这一概念时的一些共同要素。只有厘清这些要素，我们才能在此基础上对本概念做出一个能获得学人广泛共识的定义。这些共同要素主要包括： (1)义务目标。“为了使雇主所追求之目的得以实现，劳工乃负有忠实义务。”(17)由此可见，法律确认和设置此项义务的现实目的，主要是为彰显和保护用人单位(雇主)一方的权益，换言之，该义务的主要受益者就是作为权利人的用人单位。当然，这种保护并不是单向的，而是在“利益平衡”理念和“倾斜保护”宗旨的指导下实施的，并且被保护的用人单位利益必须是合法的、值得保护(或曰应予保护)的利益。此外，作为对劳动者忠实义务的一种回应，用人单位一方对劳动者应当承担保护(保护照顾)义务。这两项对称性义务的正确履行和良性互动，无疑有助于构建和发展和谐稳定的劳动关系，并惠及国家和社会。因此可以说，确立劳动者忠实义务的终极目标，是为了实现“劳资共赢”的最佳利益格局。 (2)义务主体。忠实义务的承受主体，毫无疑问是劳动关系中的劳方当事人(劳动者)。此处“劳动者”的范围应限于作为雇主相对人而存在的受雇人(雇员、雇工)，而不包括雇主(雇用人)或者雇主代表。某公民之所以需要承担劳动者忠实义务，正是基于其“劳动者”的身份，而非其他社会角色。例如，《公司法》(2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议修改)第147条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”(18)此项忠实义务从总体上看不属于本文的讨论范围，盖其并不是根据劳动关系而是基于资本授权经营关系和公司治理结构而产生的，实系这些特殊人员(主要是雇主代表)基于其履行参与决策、监督、管理等职责的需要而必须承担的一项法定义务。(19)还应说明的是，本文所谓“劳动者”仅指劳动法意义上的劳动者，若不是在劳动法覆盖范围内的劳动者群体(诸如公务员、农村劳动者等)，则亦不属于本文的研讨对象。(20) (3)义务内容。与本项义务的预设目标相对应，劳动者忠实义务的内容是指为实现用人单位的合法权益而应由劳动者履行的各种行为，其中既包括积极作为的义务，也包括消极不作为的义务。就该义务的履行形态来看，它们主要表现为劳动者的服从、注意、协力、增进利益、保密等行为。就该义务所涉及的履行范围而言，既包括劳动关系直接覆盖的领域，也包括劳动关系的合理延伸部分。就该义务的性质而论，主要涉及劳动合同义务，但也在一定程度上涉及侵权之债等其他私法领域，甚至可能涉及公民言论自由等公法领域的问题(如劳动者的“公益告发”行为等)。就该义务的履行时段而言，既包括劳动关系存续期间，也包括劳动关系结束后的一定期间内。 (4)义务渊源。劳动者忠实义务的产生既有其道德渊源，又有其法律渊源。劳动法将其中的道德义务有条件地转化为法律义务，从而实现此项义务中伦理基础与法理基础的有机结合。例如，劳动者“服从义务”之履行，既需要劳动者具备诚实、善意的内心状态(如“爱岗敬业”的职业操守和“自律”精神)，也需要辅之以适度的外部强制(如用人单位劳动规章制度的制定、法律责任的实施等“他律”手段)。这些渊源在理论上可以概括为该义务的法理基础，下文将对此进行具体阐述。 根据以上分析思路，笔者认为，劳动者忠实义务，就是指为了维护和实现用人单位的利益，基于诚实信用原则以及劳动关系、劳动合同的人身性和继续性特征，劳动者应对用人单位履行的以服从、注意、保密、增进利益等为主要内容的各项不作为义务和作为义务的总称。 (二)劳动者忠实义务的法理基础 劳动者为何应负忠实义务，其法理依据究竟何在？这是研讨劳动者忠实义务必须厘清的一个前置性理论问题。“劳动契约的附随义务之法律依据，主要可分为四种不同学说：(1)身份法因素说；(2)人格法上共同关系说；(3)诚信原则说；(4)冲突对立理论说。”(21)结合学界同仁现有的这些研究成果，加上笔者对这一问题的一些粗浅思考，本文试将劳动者忠实义务的法理依据概括为如下两点： 1.劳动关系的人身性和劳动合同的继续性特征 如所周知，劳动关系兼有财产性、人身性之双重属性。劳动关系的人身性特征主要表现为：劳动力直接依附于劳动者人体，既不能转让也不能继承；劳动行为必须由劳动者亲自履行等。当劳动关系成立以后，用人单位随即拥有了劳动力使用权，若其不能对劳动者进行指挥、命令和管理，则该项权利将无法实现。因此，劳动者履行忠实义务，实为劳动关系人身性特征的必然要求，是用人单位得以行使劳动力使用权的条件和保证。需要说明的是，强调劳动者忠实义务的人身性基础，只是表明该义务是劳动法之“从属性劳动”的题中应有之义，而并未表明劳动者对于雇主具有人身依附关系之意。 劳动合同的继续性特征是指：“它不能通过当事人之间的一次给付就能实现合同目的，而必须随着时间的推移，通过双方当事人特别是劳动者持续不断地提供劳动才能达到合同目的。”(22)在这样一种持续履行的契约关系中，若劳动者不尽忠实义务、用人单位不尽保护义务，则劳动关系必将失去双方互相调适的基础，从而难以持久稳定地维系下去。 2.诚实信用原则 诚实信用原则主要来源于民法。“所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。”(23)将诚实信用原则视为民事雇佣契约的理论基础，这在民法学界早有定论。如史尚宽先生指出：“然虽无特约，受雇人依诚实信用原则及交易习惯，无论高级或低级劳务，于必要范围，虽然不直接属于劳务供给之事项，亦应解释负有附随的义务，概称为忠实义务。”(24)基于劳动合同所具有的私法关系属性，这一看法在劳动法学界亦被广泛认同。如黄越钦教授在论述劳动契约受雇人之忠诚义务的原则时提到：“受雇人之义务为雇用人之合法利益，依诚信原则之要求应予以维护，因此受雇人应尽力避免或减少雇主之损害。”(25) 值得一提的是，我国《劳动合同法》(2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)首次确立了诚实信用的基本原则。该法第3条第一款明确规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”(26)诚实信用原则在本法中主要体现在：①劳动合同先合同义务和缔约过失责任的确立。②劳动合同当事人应当履行劳动合同约定的义务，不履行劳动合同使对方当事人受到损害的，应当自觉承担责任。③劳动合同后合同义务的规定。(27)作为劳动合同的一项附随义务，劳动者忠实义务主要发生在上述第②③两个阶段，亦即劳动合同履行过程中或者劳动合同结束后的一定期限内。我们只要仔细分析《劳动合同法》的相关条款便可知晓，尽管本法没有明确提出劳动者忠实义务的概念，但其所作的不少规定，实为诚信原则与劳动者忠实义务的体现。例如，劳动者违反服务期约定应当支付违约金(第22条第二款)、用人单位与劳动者可以约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项(第23条第一款)、劳动者违反竞业限制约定应当支付违约金(第23条第二款)、用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务(第29条)、在解除或者终止劳动合同时劳动者应当按照双方约定办理工作交接(第50条第二款)、劳动者违法解除劳动合同或者违反约定的保密义务或者竞业限制应当承担赔偿责任(第90条)等条款的规定中已经蕴含了劳动者忠实义务的部分内容。值得注意的是，劳动法引入并确立诚信原则，既应尊重和沿袭该原则的原有内涵和主旨，亦应结合劳动关系的特质和劳动法的社会本位理念进行新的建构并能有所拓展。例如，民法对民事关系各方当事人履行诚信义务的要求通常是一致的，而劳动法对用人单位一方适用诚信原则的要求则明显高于对劳动者一方的要求。 综上，劳动者忠实义务理论既是有关劳动合同权义结构的一种学术论点，亦是诚信原则在劳动合同领域的应然展现。同时，鉴于劳动合同是我国现阶段调整劳动关系的重要法律手段，故此还应看到，劳动者忠实义务理论的塑造与践行还有助于在劳动关系领域构筑起一种道德调节与法律调节相结合的良性互动模式，并对实现劳动关系和谐稳定的目标起到“润滑剂”和“推进器”的作用。因此，劳动者忠实义务学说也理应成为我国劳动法理论体系中一种重要的基础理论。它对于我们准确认识和深入研究诸如劳动法的基本原则、劳动法律关系的“三要素”原理(特别是内容要素)、劳动法与道德的关系等一系列基本理论问题将产生至为关键的影响。 (三)劳动者忠实义务的准确定位 在劳动关系中，劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬，这是双方当事人应履行的一对主要义务。劳动者忠实义务与用人单位保护义务等并非主要义务，而是劳动关系当事人基于上述主要义务而产生的附随义务。(28)对此通说，本文总体上亦表赞同。但笔者认为，在肯定劳动者忠实义务属于附随义务的同时，尚有如下两点应引起充分重视： 1.劳动者忠实义务的道德属性 诚实信用原则源于市场活动中所形成的道德规则，因而具有强烈的道德属性。由于诚信标准的判定本身存在着模糊性和不确定性，因此诚信原则在具体适用时也就具有极大的弹性空间。正如我国民法学者徐国栋教授所云：“诚信原则是对法官自由裁量权的授予。……诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。”(29)劳动者忠实义务作为诚信原则的一种具体表现，如何恰当地付诸实施，同样牵涉对其具体标准的准确把控问题。诚然，从理论上说，其基本要求是明晰的，即劳动者须竭尽必要的注意(善意)义务，本着用人单位“利益最大化”的基本要求，诚实地履行其工作职责。然而，若要在实践中真正落实这一要求，则既有赖于立法者将劳动者忠实义务逐步法定化并尽可能地予以细化规定(如辅之以立法解释)，使之具有更强的可操作性；也有赖于执法者在全面理解劳动法道德观的基础上，通过发布司法解释、公布指导性案例等手段，“拿捏”好劳动争议个案处理中道德标准的适用尺度。而上述做法的主要目的是为实现劳动关系当事人之间的利益平衡。 2.劳动者忠实义务的社会法属性 随着劳动法从19世纪初逐渐脱离传统民法而“自立门户”，劳动法的社会法属性日益彰显。相应地，劳动权利义务所呈现的社会化趋势亦越来越受到学人和立法者的关注。不难看出，把劳动者忠实义务视为一种附随义务，这主要是从合同法视角对该义务做出的一种学理判断和法律定性。但是事实上，劳动者忠实义务并非仅限于合同法领域，其中有些内容已逐步拓展至侵权法等其他私法领域(诸如劳动者不得发表有害雇主声誉之不实言论的义务)。此外，劳动者忠实义务的履行亦须公法的介入，劳动者违反该义务也有可能产生行政责任甚至刑事责任。因此，唯有从公法、私法相兼容的社会法即“第三法域”这一立场出发，我们才能对劳动者忠实义务获得一种准确、完整的认识。当然，国家公权力介入和干预的目的主要是为对处于弱势一方的劳动者提供“倾斜保护”，故劳动者因违反忠实义务而承担公法责任的范围和程度都将受到严格限控。以劳动保障监察制度为例，根据我国《劳动合同法》第74条的规定，劳动行政部门有权对实施劳动合同制度的情况进行监督检查，但此种行政执法行为的相对人(即被监察主体)的范围只限于用人单位、劳务派遣单位和用工单位，而并不包括劳动者。 三、劳动者忠实义务的展开：类型、内容与边界 (一)劳动者忠实义务类型化方式的选择 1.学界现有之分类方式 由于学者对劳动者忠实义务的内涵和定位存在着不同的理解，因此对于该义务究竟涵盖哪些具体的下位义务以及该义务与劳动者其他义务如何分界等问题，学界亦会出现不同的见解。从笔者现已搜集的论著来看，各位学者所采用的分类方式纷繁复杂，差异极大，大体可归纳为如下六种： 一曰“列举法”，即直接列举劳动者忠实义务的具体内容或者下位义务。例如，我国学者王全兴教授认为，职工的忠实义务主要表现为：服从用人单位的指挥和监督；遵守用人单位的劳动纪律和其他规章制度；保守在劳动中所了解的用人单位的商业秘密；向用人单位报告、上交在劳动中所获的应归用人单位所得的一切财产；学习和掌握胜任本岗位所必备的知识和技术等。(30)又如，学者杨苏将劳工对雇主的忠实义务概括为如下五项：①真实告知义务。②商业秘密及其他秘密的保密义务。③在职期间不竞业义务及若从事兼职以不减损自身劳动力为限度的义务。④移交工作义务。⑤对雇主提供的劳动工具、原材料等妥善使用和保管的注意义务等。(31)黄越钦教授则认为，受雇人的忠诚义务涉及以下四项个别规定：兼差、守密义务、计算与返还义务和服从义务。(32)加拿大学者奥斯特和夏莱特认为，雇员的“忠诚品质”内容包括以下诸项：诚实、维护雇主利益与名誉、保守机密、不为利益冲突行为、不为离职后不忠诚竞争行为、信托义务或高度忠诚义务。(33) 二曰“分解法”，即将劳动者忠实义务先分解为若干项，再作具体阐释。例如，史尚宽先生认为，受雇人之忠实义务可分为三种：①服从义务，此为受雇人劳动上服从雇用人之指挥监督之义务。②秘密义务，即受雇人有不泄漏其所知雇用人之营业上或制造上秘密之义务。③增进义务，即受雇人对于其所承受之劳动，应以注意行之。例如，“关于业务之进行应就其所知陈述意见或为报告以求业务之增进，并不得收受贿赂或因其他情事而与业务以不利益。”又如，“劳动者于劳动契约期满前，未得雇用人之同意，不得与第三人订立新劳动契约。但无损于其履行原劳动契约之能力者，不在此限。”(34)再如，谢怀栻、陈明侠两位学者认为，受雇人的忠实义务可分为两种：一为服从义务，即受雇人劳动上服从雇佣人的指挥监督，在劳动方法、时间、地点上除法令或团体协约(集体合同)有规定或特约外，要服从雇佣人的指示；二为保密义务，即受雇人有不泄漏其所知雇佣人之营业或制造秘密的义务。(35) 三曰“三分法”，即将劳动者忠实义务分为不作为义务、作为义务和企业外行为义务三大类，再列举其下位义务。例如，我国台湾地区学者刘士豪教授认为，一系列劳工的附随义务，“就其性质来说基本上可以分成两大范围：一是雇主利益维护义务，也就是不作为的义务，另一为保护义务，即作为义务，此外还有一项值得特别提出的就是劳工在企业外行为是否也有义务？”进而，他认为不作为义务具体包括保密义务、竞业禁止义务、兼差之限制、不伤害企业之言论义务和禁止不当影响同事义务。作为义务具体包括报告义务、遵守劳工保护法令义务和工作障碍及危害通知义务。至于企业外之行为义务，刘士豪教授认为雇主对于劳工企业外的行为的干预应该严格限制。(36)我国台湾地区学者黄程贯教授则直接指出劳工的附随义务可以区分为三大面向，其内容为不作为义务、作为义务、企业外之行为。(37) 四曰“二分法”，即将劳动者忠实义务仅分为不作为义务和作为义务两大类，再列举其下位义务。例如，我国学者郑尚元教授将劳动者之附随义务分为不作为义务与作为义务，他对于这两类义务具体内容的看法与刘士豪教授的见解基本相同。(38)郭玲惠教授亦采“二分法”，不过她对于下位义务范围的理解较为狭窄，如仅将保密义务及竞业禁止义务列为不作为义务的内容。(39) 五曰“综合法”，亦即同时采用“分解法”与“二分法”。如杨通轩教授把劳工的忠实义务之内容既分解为“服从、诚实、协力、增进、勤慎及守密之义务”，又同时将它们区分为不作为义务和作为义务两大类。(40) 六曰“独立法”，即认为劳动者忠实义务独立于劳动者的其他附随义务而自成体系。我国学者潘峰博士即持此种观点，他认为，首先，忠诚义务是劳动者附随义务的基本类型。在与其他附随义务的关系上，由于劳动合同中身份要素的削弱，忠诚义务不再被视为所有其他附随义务存在的正当性基础。其次，劳动者的附随义务还可进一步划分为作为之附随义务和不作为之附随义务。不作为之附随义务包括保密义务、竞业限制义务、不当言论限制义务。作为之附随义务包括告知义务、服从义务和工作障碍及危害通知义务。(41)根据该观点，劳动者的忠诚义务、保密义务、竞业限制义务、服从义务等都是劳动者的附随义务。但对于忠诚义务与其他各项附随义务的关系究竟为何，潘峰博士语焉不详，笔者也只能大致揣测之。(42) 2.定型化方式：评价与选择 以上六种定型化分类方式，蔚为大观，各有长短。对此，我们需要在分析和评价各种方式利弊的基础上，选择一种最有利于劳动者忠实义务定型化的分类方式。 笔者认为，“列举法”诚然使人一目了然，但因其难以做到穷举而且缺乏必要的概括提炼，故非良策。“分解法”对劳动者忠实义务做了适当的整理归纳，此为其可取之处，但其不足在于：由于各学者采用的归类标准不一，故很难达致学界之共识；另外，由于此种归类很难做到“全覆盖”，故容易遗漏或者难以包容有些具体的下位义务。相对而言，“三分法”和“二分法”较为可取。但是，“三分法”中所提及的“企业外之行为义务”与不作为义务、作为义务的界分显然没有遵循同一的划分标准。所谓企业外之行为义务，主要是讨论劳工在工作时间以外的行为是否仍应负担附随义务的问题。由此可见，该问题的实质无非在于明确劳动者的忠实义务是否可以扩展至劳工之私生活范围，而其内容仍然可以区分为不作为义务和作为义务。换言之，不作为义务、作为义务的划分已经能够囊括劳动者忠实义务的全部内容。因此，“二分法”比之“三分法”更具有合理性。至于将“分解法”与“二分法”结合使用的“综合法”，看似完整，但因其同时采取了两种不同标准的分类方式，容易造成对劳动者忠实义务具体内容进行分类时的混乱现象。事实上，即使是采“综合法”的学者，在具体说明劳工忠实义务之内容时，仍然是采用“二分法”(不作为义务、作为义务)的做法，(43)故而“综合法”亦不足采。而对于“独立法”，假若笔者对其真实含义的揣测是正确的(亦即推测持该论者认为劳动者忠实义务系独立于其他附随义务而存在)，则其所谓忠实义务其实仅剩下“劳动者应依照诚实信用原则维护雇主的利益”这一抽象的含义，而保密义务、服从义务等均被排除在忠实义务之外，故其具体内容基本上已经被“架空”和虚化，这显然大大限缩了劳动者忠实义务的应有意涵。 综上所述，在各种分类方式中，“二分法”无疑是一种最佳的类型化选择方案，本文对此持肯定态度。 (二)劳动者忠实义务的内容谱系 基于上述分析，本文赞同将劳动者忠实义务区分为不作为义务和作为义务这两大类型，并在此基础上对各项具体的下位义务进行整理归类，从而构成本义务完整的内容谱系。 劳动者忠实义务中的不作为义务是指劳动者的消极义务，即劳动者不得从事损害用人单位权益之行为的义务。笔者认为，此类义务主要包括如下几项：①保密义务。劳动者应保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，不得违法披露、使用或允许他人使用。②竞业限制义务。劳动者应依约定履行不从事与本单位有竞争关系之业务的义务，包括在职期间的竞业限制义务和离职后的竞业限制义务。③不为伤害单位之言论和行为的义务。包括：劳动者不得发表损害雇主名誉的不利言论(但特殊情况下劳动者的一些“公益告发”除外)；在本单位的对外活动中(如劳动者代表本单位与其他单位进行业务谈判或签订民事合同)以及从事职务行为的过程中，劳动者应尽力照顾和增进用人单位的利益，并以实现本单位“利益较(最)大化”作为行事的基本准则，不得收受他人的商业贿赂或者其他好处，不得从事损害和出卖本单位利益以及与本单位利益相冲突的行为等。④多重劳动关系限制义务。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系时，不得对完成本单位的工作任务造成严重影响；经用人单位提出意见后，应予改正。 劳动者忠实义务中的作为义务是指劳动者的积极义务，即劳动者应当主动维护和实现用人单位利益的义务。笔者认为，其内容主要包括如下几项：①服从义务。劳动者在提供劳动时，应服从用人单位的指挥监督，遵守用人单位的各项劳动规章制度，特别是应遵守劳动安全卫生规程与劳动纪律。②善意义务。劳动者应当忠于职守，遵从职业道德，竭尽“最大注意”勤恳完成本职工作；在生产过程中应注意正确使用和妥善保护企业的机器设备、劳动工具与其他设施，节约原材料和能源；应主动学习，掌握相应的职业知识，提高自身的职业技能。③服务期义务。若劳动者已经与用人单位订立了服务期协议的，则劳动者应履行其劳动义务至约定的服务期满为止，否则应支付违约金。④告知义务。其内容包括：劳动者对于与履行劳动合同直接相关的个人基本情况(如与从事劳动有关的工作技能、身体状况等信息)，应当向用人单位如实作出说明，但涉及与工作岗位无关的个人隐私除外；劳动者对于其所获知的涉及用人单位利益的一些重要信息(如其发现的事故隐患和不安全因素)，应及时报告用人单位。⑤后合同义务。在劳动合同解除或者终止时，劳动者应依据诚信原则向用人单位办理工作交接手续，如交还与工作有关的物品和财产、移交有关的工作资料等。 鉴于上述每一项义务的内涵界定和具体实施均涉及诸多的理论与实务问题，故本文不拟在此逐一详加研讨。应予说明的是：其一，并非每个劳动者都必须履行忠实义务的全部子义务。尽管上述各项义务均属于劳动者忠实义务的范畴，但某个劳动者具体应履行哪几项义务，尚应视个案实际情形而定。例如普通底层劳动者通常无须承担服务期和竞业限制方面的义务。特别是在劳动合同实务中，当法律或劳动合同对劳动者忠实义务的规定不明确时，判断某个劳动者是否负有某一项子义务(如告知义务)，抑或判断劳动者是否违反了某项子义务的要求(如劳动者的一些对外告发行为)，处理机构即应根据诚信原则、忠实义务的分类标准并结合个案具体情形予以厘清和认定。其二，劳动者的不作为义务与作为义务具有紧密相关性。从一定程度上说，两者往往构成同一类性质义务的不同侧面，互相补充和配合，因此不应把它们截然分开。例如，劳动者一方面不得损害和出卖本单位的利益(不作为义务)，另一方面应勤勉工作、爱护机器设备、节约能耗等(作为义务)，这两方面义务其实都是围绕劳动者应如何增进用人单位的利益这一内容而展开的。其三，劳动者忠实义务的内容谱系是一个开放的系统。从历史上看，劳动者忠实义务的最初内容只限于服从义务、保密义务等寥寥数项，演化至今其已涵盖劳动者诸多方面的义务。而随着社会经济条件和劳动关系的不断发展变化，今后这一内容谱系仍会进一步拓展和细化。 (三)劳动者忠实义务的边界关系 在界定劳动者忠实义务之各项具体内容时，还必须准确厘清本义务的理论与法律边界，以防止实务中出现该义务被过度扩张适用抑或履行失范的弊端。在此方面，我们应当着重协调好如下几对主要的关系： 1.劳动者忠实义务与劳动者附随义务的关系 劳动者忠实义务属于劳动者附随义务的范畴，学界对之并无多大争议。但是，也有一些学者认为二者实为同一概念。如刘士豪教授指出：“在劳工方面有关劳工附随义务的名称并未统一，以往有称为忠实义务，有称为忠诚义务，其意旨为劳动者应尽注意义务提供劳务，并忠实维护雇主合法利益。”(44)学者杨苏也认为：“从本文对劳动合同附随义务的理解出发，笔者将劳动合同附随义务概括为劳动者的忠诚义务和用人单位的保护义务两部分。”(45)笔者认为，这些观点从一个侧面呼应了劳动者忠实义务日益扩张的发展趋向，具有一定的合理性，但能否因此而把二者等同，仍不无疑问：其一，对于忠实义务的具体内容，目前学界和实务界均未达成共识。例如，瑞典劳动法把“雇员对雇主的批评权和对工作场所信息的公开权”、“雇员参加针对雇主的法律程序”也列为雇员忠诚义务的具体内容，(46)这在其他国家或地区均较为少见。在义务内容本身不够清晰的情况下，若以“忠实义务”一词径直取代“附随义务”，未免有些简单和草率。其二，从有些学者提到的个别下位义务来看，亦很难为忠实义务的一般词义所包容。例如，对于“禁止不当影响同事义务”，(47)倘若把它列入劳动者的附随义务，尚有一定的合理性；但若将其视作忠实义务之一，则无论从义务的内容抑或从义务的相对人来看，均显得颇为牵强。故此，笔者认为，忠实义务是劳动者附随义务的核心内容，但理论上仍不宜将其直接等同于劳动者的附随义务。 2.劳动者忠实义务与其法定化的关系 由于劳动者忠实义务系基于劳动关系的自身属性以及诚信原则而产生，因此从总体上说该义务具有默示条款的性质，即不论法律有无规定抑或劳动关系双方有无专门约定，劳方均应履行此项义务。不过，随着劳动立法的迅速发展，附随义务的法定化也逐渐成为一种趋势。“在劳动合同法中将常见的附随义务作法定化处理，既是一国劳动合同法时代性和科学性的体现，也为维护劳动者权益提供了更为有力的保障。”(48)对此现象，有的学者指出：“另外值得注意者，劳工的附随义务已经有一些法律明文具体规范，因此无须再使用诚信原则的法理去导出该等义务”。(49)笔者认为，这一观点具有一定道理，但是，我们不能由此认为法定附随义务已经成为一种有别于原附随义务的新的义务类型。事实上，立法者把一些劳动者忠实义务上升为法律规定，本身就是基于劳动关系人身性、继续性特征以及诚信原则的要求，而且当这些法律条款含义不明或者现有规定不敷使用时，执法者仍须以诚信原则作为法律解释的出发点以及弥补法律“漏洞”的法理依据。因此，劳动者忠实义务的法定化，其法律意义在于赋予其法律适用方面的优先性，即明确“法定优于约定”的适用效力，而并非为排除诚信原则的适用，更不是对其与劳动者忠实义务具有“同质性”的否定。 3.劳动者忠实义务履行中的内外关系 此处所谓内外关系，是指劳动关系内与劳动关系外之间的关系。劳动者忠实义务既然为劳动合同的附随义务，则其履行范围总体上应以劳动关系为限。“原则上雇主没有权利干涉劳工在工作时间以外的行为，也就是企业外的行为劳工没有附随义务要遵守雇主之指示，因为这已经超出劳动关系的范围，除非能明确证明其行为对雇主的事业活动或声誉有影响。”(50)本文对此看法亦予赞同。例如，某员工在开放式的本人博客、微博或者公共网络平台(如“BBS”论坛)发布对本企业不利的一些虚假信息，虽然看似劳动关系之外的个人行为，但若由此给本单位名誉或商誉造成现实损害，仍会构成违反劳动者忠实义务的行为。 4.劳动者忠实义务履行中的私益、公益关系 此处所谓私益、公益关系，是指劳动关系当事人的利益与社会公共利益之间的关系。劳动者忠实义务履行过程中，必然会发生私益与公益的冲突。例如，《消费者权益保护法》(2013年10月25日第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议修正)第6条第二款规定：“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。”《产品质量法》(2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议修正)第10条第一款规定：“任何单位和个人有权对违反本法规定的行为，向产品质量监督部门或者其他有关部门检举。”那么，上述条款中的“个人”是否包括本单位劳动者在内呢？若劳动者主动向媒体或主管部门曝光、投诉本单位存在制售假冒伪劣商品(诸如在生产制作食品过程中有违法使用食品添加剂的现象)、违规排放污染物、进行证券内幕交易等违法行为或事实，是否构成违反忠实义务的行为呢？笔者认为，劳动者之所以须对用人单位忠诚，乃是根据诚信原则和法律规定所推导出来的劳方所应承担的一项义务；劳动者履行忠实义务的最终目的，仅在于保持劳动关系的和谐稳定而非其他。“忠实”一词并不表示劳动者与用人单位之间存在着人格依附的“仆主”关系，更非意味着劳动者对用人单位须尽一种无条件、无原则、无限度服从的“愚忠”义务。在私益和公益发生冲突时，劳动者忠实义务的履行程度应被“公序良俗”、社会正义等更高位阶的法益和法律价值所克减。故此，劳动者的上述“爆料”、“揭短(揭丑)”、“揭黑”等行为，只要符合法定的原则和条件以及社会公共利益的要求，举报的内容属实或基本属实，即不能认为违反了忠实义务。诚然，在具体个案中如何协调好保护雇主利益与保护社会公共利益之间的平衡关系，这是一个极费思量的法理问题，尚需立法、执法机构依据“利益衡量”规则予以深酌，作出统一清晰的规定。(51) 5.多重劳动关系中劳动者所负多个忠实义务的分配关系 当一个劳动者同时与多个用人单位建立了两个或者两个以上的劳动关系时，就会面临其所承担的多个忠实义务该如何进行分配的问题。笔者认为，解决这一问题，应当遵循以下几项基本原则：第一，优先性原则。即在先建立的劳动关系应当比在后建立的劳动关系受到优位保护。其理由在于：劳动者从事兼职工作，不得影响其本职工作的正常完成。这一原则在我国《劳动合同法》的有关条款中已经有所体现。例如该法第39条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。稍加分析不难看出，该条款隐含了上述立法意图。而本法第69条第二款的规定则更为直接：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”第二，基准性原则。即劳动者在多个劳动关系中履行各项忠实义务的累加值，不得违反劳动基准法的要求。例如，劳动者在多个劳动关系中履行其服从义务，其工作时间的总和不得超过法定最长工作时间的要求。然而，考虑到多重劳动关系所具有的特殊性(特别是其往往涉及非标准劳动关系的样态)，我国劳动立法亦应及时出台一些专门适用于多重劳动关系的特殊劳动基准和运行规则。第三，妥当性原则。即在界定一个劳动者在多重劳动关系的忠实义务时，还须考虑这些义务相互之间的利益协调关系。例如，当劳动者受雇于多个用人单位时，这些用人单位各自制定的劳动规章制度在内容上可能会相互冲突和抵触，则劳动者应如何恰当地履行其遵守多个劳动规章制度的义务呢？在此情形下，对于劳方忠实义务的分配问题，应本着“利益平衡”的精神，经仔细权衡和慎重考量后，个案对待，妥善处置。 四、劳动者违反忠实义务的法律后果：归责与救济 劳动关系不稳定，进而引发多种劳动争议，已成为我国当下一个突出的社会问题。此类现象的出现，多因雇主实施违法用工所致，但雇员的一些“背信”行为也难脱干系。诸如劳动者违反竞业限制约定、泄露本单位商业秘密、违规建立多重劳动关系、在服务期内擅自离职等现象，在劳动争议处理实务中可谓屡见不鲜。因此，明确劳动者违反忠实义务的法律后果，实乃劳动者忠实义务理论与制度的题中应有之义。 劳动者忠实义务属于劳动者在劳动关系(主要表现为劳动合同关系)中应履行的一项附随义务。从法理上说，当事人违反附随义务的后果与其违反合同其他义务的后果并无二致，因此，劳动者违反忠实义务自应承担契约法上的违约责任以及其他法律后果(如劳动者应对用人单位进行损害赔偿等)。然而，基于前文对于该义务之法律定位的分析，笔者认为，立法者在设计劳动者违反忠实义务的法律责任时，应当充分重视如下两个关键问题： (一)归责原则的选择及其判断标准 基于劳动合同法的立法宗旨，并考虑到劳动法律责任制度的惯例，立法者在设计和选择劳动者违反忠实义务之私法责任的归责原则时，笔者建议应采“过错责任”原则。其中，对于“过错”的解释，应仅限于劳动者的故意和重大过失。在确立劳动者是否具有“过错”的判断标准时，笔者认为应把握如下两个要点： 第一，道德裁量尺度。劳动者忠实义务系道德义务与法律义务二者的结合体，因此，甄别劳动者是否已尽到本义务，很大程度上须从道德层面对劳动者的相关行为是否符合忠诚、“善意”、“必要之注意”等伦理要求作出判断。尽管劳动法对劳动者适用诚信原则的要求低于用人单位，但是，法律在界定劳动者履行忠实义务的具体标准时，其道德裁量的尺度仍然应当适度高于社会公众对于诚信含义的通常理解标准。(52)例如，每个劳动者均应忠于职守，竭诚完成本职工作；高级管理人员、高级技术人员、业务骨干以及从事高度职业化工作的人员(如承担教书育人、救死扶伤、匡护正义等职责的教师、医师、律师等)，则应当遵循更高标准的职业伦理，具有更强的道德责任感。这既是由劳动关系的人身性和继续性特征所决定的，也是为实现劳资伦理所期望达到的“利益双赢”格局这一理想图景所必需的。 第二，“忠实推定”原则。借鉴刑事诉讼法确立“无罪推定”原则、财税法确立“纳税人诚实推定权”所蕴含的基本法理，笔者建议，我国劳动立法对劳动者履行忠实义务的考量与判断亦应确立和体现“忠实推定”原则，即除非有足够的相反证据证明劳动者实施了各种不诚实、不忠诚的行为，否则任何一个劳动者均应被推定为忠实的雇员。这意味着在涉及劳动者忠实义务的纠纷案件处理过程中，处理机构不应对劳动者采用“过错推定”的做法，相反，应根据“忠实推定”原则的精神来分配争议各方当事人的举证义务，特别是要强化用人单位一方对于劳动者实施不忠实行为的举证责任。 (二)法律责任和权利救济的综合性 1.劳动者法律责任的综合性 劳动者忠实义务作为劳动法上的一类义务，具有私法、公法属性相兼容的社会法特征，相应地，劳动者若违反了该义务，往往也会同时产生私法责任与公法责任。需要说明的是，无论是私法责任还是公法责任，都具有多元化、综合性的特点。有的学者显然也注意到这一点，如潘峰博士认为，就私法效果而言，劳动者违反附随义务的主要后果包括：雇主惩戒、违约损害赔偿和惩戒性解雇。(53)然而，这一概括仍然遗漏了不少责任形式，并不完整。依笔者之见，劳方法律责任的综合性特点主要体现在以下方面： 第一，多种民事责任方式相结合。劳动者承担私法性质的责任时，经常会出现多种民事责任方式选择适用抑或结合运用等复杂的情形。以劳动者的保密义务为例，当劳动者违反保守商业秘密的义务而给用人单位造成损失时，劳动者既有可能因违反劳动合同或保密协议的约定而承担违约责任(如进行违约损害赔偿)，也有可能因构成不正当竞争行为而应承担侵权责任(如停止侵害、赔偿损失等)，由此便会产生违约责任与侵权责任二者的竞合与选择问题。又如，劳动者故意发布伤害用人单位声誉的不实言论，就有可能承担恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等多种法律后果。 第二，民事责任与劳动法的独有责任相结合。劳动者违反忠实义务，除了承担一般的民事责任外，有时还须承担劳动法上一些独有的责任，包括本单位劳动规章制度或集体合同规定的某些责任形式，以及法律直接规定的特殊责任方式。例如，用人单位对有违反本单位劳动纪律、考核和奖惩制度规定之行为的职工作出警告、记过、撤职、降级、留厂察看等惩戒处分；用人单位以劳动者严重违反忠实义务为由解除劳动合同；用人单位对没有按照双方约定办结工作交接的劳动者暂时不予支付劳动合同解除或者终止的经济补偿等。 第三，民事责任、行政责任和刑事责任相结合。在民事合同法上，当事人实施违约行为一般只需承担违约责任。而劳动者若违反其忠实义务，除产生前述民事责任外，往往还会产生相关的行政责任；情节严重、触犯刑律的，甚至还会产生刑事责任。仍以劳动者违反保密义务为例，劳方不仅应承担损害赔偿等私法性质的民事责任，而且还有可能承担相应的行政责任(如由监督检查部门责令其停止违法行为、处以罚款等)、刑事责任(如因构成“侵犯商业秘密罪”而被定罪判刑)等公法性质的责任。(54) 2.用人单位权利救济的综合性 上述劳方法律责任的各种特点，从另一方面来看，也意味着目前我国用人单位在追究劳动者“背信”行为的责任方面拥有多种法律救济的渠道，其权利救济手段同样具有综合性的特点。详言之，当劳动关系双方发生与劳动者违反忠实义务有关的争议案件时，只要符合法律规定的相关条件，则用人单位可以选择劳动争议处理途径，也可以选择民事纠纷处理程序；可以选择合同之诉，也可以选择侵权之诉。用人单位既可以与劳动者协商和解自行处理争议，也可以依据本单位劳动规章制度规定的程序作出内部处理，还可以通过调解、仲裁、诉讼等法律途径处理这些争议；既可以独立提起劳动争议或民事纠纷的调解、仲裁和诉讼请求，也可以向有关行政机关、司法机关举报劳动者某些涉嫌行政违法或构成犯罪的严重违反忠实义务的行为。 在用人单位权利救济方面，一个颇值研讨的问题是：当劳动者违反了忠实义务时，用人单位是否拥有同时履行抗辩权？通说认为，即使劳动者没有履行或者没有全面适当地履行其忠实义务，用人单位一方亦不得主张同时履行抗辩权从而停止其支付工资义务和其他附随义务之履行，这是“因为劳工之附随义务与雇主之工资给付义务及附随义务并不构成对待给付之关系”。(55)笔者认为，这一观点的基本精神当予肯定，但应看到，仍会有若干法定或约定的例外情形出现。例如，根据《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》(1995年5月12日原劳动部发布)第3条规定，关于“克扣”劳动者工资的解释中，“不包括以下减发工资的情况：(1)国家的法律、法规中有明确规定的；(2)依法签订的劳动合同中有明确规定的；(3)用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的……”本条所列诸项实为我国允许用人单位减发劳动者工资的若干法定情形，其中就有可能包括劳方违反忠实义务的情况，譬如业务人员因工作极不负责给本单位造成重大经济损失，本单位依据劳动规章制度的规定而扣发其一定数额的业绩奖金等。再如，我国《劳动合同法》第23条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”这意味着劳动者履行竞业限制义务、用人单位给予经济补偿这二者在法律上属于应当同时履行的行为，若劳方届时未履行其竞业限制义务的，用人单位即可停止支付相应的经济补偿。 自我国于20世纪90年代初期步入社会主义市场经济的新阶段以后，劳动法学科开始逐步抛弃计划经济时代的一些传统理论和观点。但令人遗憾的是，在此过程中我国劳动法学界并没有形成属于自己独有的理论范畴和创新的理论体系，除了反复提及的“弱者理论”和“倾斜保护”思想外，几乎拿不出其他像样的成熟理论和学说。这种现象不仅已影响本学科研究的进一步深化，也使得劳动法的诸多具体制度构建失去了理论支撑。“劳动者忠实义务”既是一个涉及劳动法律关系内容要素的基础性理论问题，又是各项劳动法具体制度(特别是劳动合同制度)须倚重的一个基本范畴，其学术价值自不待言。然而，该领域已有的研究成果更多的是来源于民法角度的思考结论，而立足于社会法视野的学理探索则尚付阙如。基于这些考虑，笔者试图通过对其进行一番较为系统的研究，能为我国劳动法学理论建设起到一点添砖加瓦的作用。这一主题在笔者脑际已经萦绕多年，但是真正落笔后，笔者才发现要对这个“以小见大”的论题进行创新性的研究，殊非易事，盖因研究者既需要有良好的民法学功底，又需要有扎实的社会法思维。而囿于笔者学力，本文并未达到当初的预想，充其量只是对现有为数不多的相关研究成果进行了梳理、归纳和总结，并在此基础上做了一些延展性的探讨而已。关于劳动者忠实义务的准确定位、法律边界、义务背后的公私利益协调、法律救济等诸多问题，本文仅仅提供了一些粗线条的设想或思路，而没能提供更为具体的解决方案和完善对策。就此而言，本文只能算是做了若干铺垫性的工作，笔者期望学界同仁对此展开进一步探讨，奉献出更多富有创造性的研究成果。 ①参见《劳动法》，甘勇译，武汉大学出版社2003年版，第24～25页。 ②参见[加]A.E.奥斯特、L.夏莱特：《雇用合同》，王南译，中国对外翻译出版公司1995年版，第77页。 ③参见王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第86～87页。 ④参见史尚宽：《劳动法原论》(1934年上海初版)，(台湾)正大印书馆1978年重刊版，第23～26页。 ⑤参见谢怀栻、陈明侠：《劳动法简论》，中国财政经济出版社1985年版，第76页。 ⑥《中华人民共和国合同法(建议草案)》“分则”第29章“雇用合同”第454条之规定。梁慧星主编：《民商法论丛》(第4卷)，法律出版社1996年版，第526页。《中华人民共和国合同法(建议草案)》的全文，参见同上，第439～539页。关于雇用合同与劳动合同的关系，该“建议草案”第444条规定：“雇用为当事人一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。国家机关、企业、事业单位、社会团体及其他组织与其雇员订立的劳动合同，劳动法无特别规定的，适用本章规定。”同上，第524页。 ⑦《新华字典》(第11版)，商务印书馆2011年版，第653页。 ⑧参见“员工忠诚度”词条，载http://baike.baidu.com/view/2070092.htm，最后访问时间：2014年3月17日。 ⑨[德]W.杜茨：《劳动法》(2003年第5版)，张国文译，法律出版社2005年版，第63页。 ⑩李坤刚：“瑞典劳动法中雇员忠诚义务及其启示”，载李明发主编：《安徽大学法律评论》(2009年第1辑)，安徽大学出版社2009年版，第123页。 (11)参见王全兴主编：《劳动法学》(第二版)，高等教育出版社2008年版，第102页。 (12)黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第175页。 (13)前注④，史尚宽书，第24页。此处“秘密义务”原文如此，实指“保密义务”。 (14)参见杨燕绥：《劳动与社会保障立法国际比较研究》，中国劳动社会保障出版社2001年版，第100页。 (15)参见郭玲惠：《劳动契约法论》，(台湾)三民书局股份有限公司2011年版，第83页。 (16)潘峰：《劳动合同附随义务研究》，中国法制出版社2010年版，第94页。 (17)杨通轩：《个别劳工法——理论与实务》(第二版)，(台湾)五南图书出版股份有限公司2011年版，第284页。 (18)《企业国有资产法》(2008年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过)第26条作出与此类似的规定：“国家出资企业的董事、监事、高级管理人员，应当遵守法律、行政法规以及企业章程，对企业负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者取得其他非法收入和不当利益，不得侵占、挪用企业资产，不得超越职权或者违反程序决定企业重大事项，不得有其他侵害国有资产出资人权益的行为。” (19)当然，由于这些人员的身份有时会与劳动者的身份发生重合，再加上我国迄今为止的劳动政策法规仍然倾向于把经营者、高级管理人员等群体定位在“劳动者”的范畴，所以这两类忠实义务在一定情形下可能会出现交叉现象。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(1995年8月4日)第11条规定，“经理和有关经营管理人员”也应签订劳动合同，即他们也是劳动者。劳动法学界对此做法有着较多的质疑和争鸣，笔者倾向于将他们界定为“雇主代表”而非法律意义上的“劳动者”。参见许建宇：“关于劳动法若干基本理论问题的探讨”，《法商研究》2000年第3期，第68～69页，第三部分“厂长、经理签约资格的辨析”。 (20)事实上，《公务员法》(2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)第12条也规定了公务员应当履行诸如“忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令”、“遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德”等忠实义务。但是，它们与本文所讨论的劳动者忠实义务的最大不同在于：由于公务员是行使公权力、执行公务的人员，所以他们的忠实义务内容更多地体现为对国家和人民所负有的义务。由此，本法同一条文中还特别规定公务员应当“全心全意为人民服务，接受人民监督”、“维护国家的安全、荣誉和利益”、“保守国家秘密和工作秘密”、“清正廉洁，公道正派”等。作出如此规定的目的，正是为了严格约束公务员履行公职的行为，将该行为置于法律的管控之下，以此来维护公民权益，保证国家的良好治理。 (21)台湾劳动法学会编：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》(第二版)，(台湾)新学林出版股份有限公司2009年版，第99～103页。 (22)前注(11)，王全兴主编书，第142页。 (23)梁慧星：《民法总论》(第二版)，法律出版社2001年版，第288页。 (24)史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第299页。关于雇佣契约与劳动契约的主要区别，史尚宽先生指出：“劳动契约……乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。”不过，作者同时指出：“今日大部分之雇佣关系，均属于此劳动法上意义之劳动关系，于此范围以外，受雇人虽不完全，然原则上为独立。”同上，第294页。 (25)前注(12)，黄越钦书，第175页。 (26)有必要说明的是，对于本条所谓“订立劳动合同”，学理上一般认为“其涵盖面应当超出劳动合同订立，而及于劳动合同运行的全过程”。参见王全兴：《劳动合同法条文精解》，中国法制出版社2007年版，第26页。 (27)同上，第30～31页。 (28)参见前注(15)，郭玲惠书，第81～82页。持同样观点的论著还有很多，恕不在此一一列出。 (29)徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第79页。 (30)王全兴：《劳动法》(第三版)，法律出版社2008年版，第85页。 (31)参见杨苏：“浅谈劳动合同附随义务”，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第315页。 (32)参见前注(12)，黄越钦书，第175～176页。 (33)参见前注②，[加]A.E.奥斯特、L.夏莱特书，第78～94页。 (34)前注④，史尚宽书，第24～26页。 (35)参见前注⑤，谢怀栻、陈明侠书，第76页。 (36)参见前注(21)，台湾劳动法学会编书，第113～121页。 (37)参见黄程贯主编：《新学林分科六法——劳动法》(第三版)，(台湾)新学林出版股份有限公司2012年版，第A-82～A-83页。 (38)参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第144～148页。 (39)参见前注(15)，郭玲惠书，第83页。 (40)参见前注(17)，杨通轩书，第283～287页。 (41)参见前注(16)，潘峰书，“内容摘要”部分，第2页。 (42)我国学者潘峰博士在其著作的“忠诚义务与其他附随义务之关系”部分只是简要介绍了学术争鸣情况，但并未清晰表明自己的观点。从行文表述看，一方面，他对“传统劳动法理论将忠诚义务作为其他附随义务的上位概念”这种看法似乎是持质疑态度，特别是在介绍德国劳动法学界的相关学说时让读者明显感觉到其更倾向于认为“其他附随义务已经获得了相对独立的地位，可直接由诚实信用原则的一般条款所导出，无须依赖于对忠诚义务的解释”；但另一方面，他在论述各项具体的附随义务时却又出现了一些不同的说法，如称“竞业限制作为劳动者的附随义务，是忠诚义务项下的一项子义务”。同上，第100、105页。 (43)参见前注(17)，杨通轩书，第285～287页。 (44)前注(21)，台湾劳动法学会编书，第113页。 (45)前注(31)，杨苏文，第314页。 (46)参见前注⑩，李坤刚文，第125、131页。 (47)禁止不当影响同事义务，主要是指劳工之间不得性骚扰以及进行其他方式的骚扰。参见前注(21)，台湾劳动法学会编书，第118～119页。 (48)吴文芳、韦祎：“论劳动合同中的附随义务——兼评《中华人民共和国劳动合同法(草案)》的相关条款”，《法商研究》2006年第4期，第133页。 (49)前注(21)，台湾劳动法学会编书，第114页。 (50)同上，第120页。 (51)我国台湾地区学者曾就其中的诸多细节问题进行过详尽的分析，颇具启示意义。参见林佳和：“劳动关系的公益与私益冲突？——从德国劳工忠诚义务的演进轨迹谈起”，载台湾高雄大学政治法律学系主编：《公益揭发——职场伦理新趋势》，(台湾)巨流图书股份有限公司2010年版，第67～108页。我国大陆地区学者亦已有相关研究成果，参见李飞：“法律如何面对公益告发？——法理与制度的框架性分析”，《清华法学》2012年第1期，第136～163页。 (52)关于劳动法中道德标准的确立尺度以及其他相关问题，笔者曾专门撰文进行过一些探讨。参见许建宇：“试论劳动法的道德观”，《温州大学学报(社会科学版)》2011年第4期，第59～68页。 (53)参见前注(16)，潘峰书，第142～161页。 (54)关于侵犯商业秘密的行政责任，可参见《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过)第25条以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(1998年12月3日国家工商行政管理局修订)的相关规定。在后一文件的第3条规定中，特别提到了“权利人的职工”也可以成为侵犯商业秘密的行为主体。关于刑事责任，可参见《中华人民共和国刑法》(2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议第八次修正)第219条“侵犯商业秘密罪”的规定。 (55)前注(21)，台湾劳动法学会编书，第114页。另可参见前注(17)，杨通轩书，第284页。标签：劳动关系论文; 附随义务论文; 劳动合同的解除论文; 劳动合同期限论文; 法律论文; 劳动合同终止论文; 劳动合同订立论文; 雇主责任论文; 利益关系论文; 不作为论文;