论意思表示解释中的“知道与可以合理地期待知道规则”，本文主要内容关键词为：规则论文,期待论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2016)04-0086-11 一、问题的提出 在意思表示解释方面，我国《合同法》仅第125条第1款有简单的规定，相关司法解释及权威案例则付诸阙如。我国的通说以及我国《合同法》第125条的解释论均采折衷说，认为在解释合同时应当将意思主义与表示主义结合起来考虑，①我国法应坚持客观解释主义兼主观解释主义的原则。②折衷说兼顾表意人的意思自治与相对人的信赖保护，其立场值得赞同。不过，我国目前的折衷说上——尤其在主观解释分支(不同于与客观解释、折衷说相并立的主观解释，下文不另作说明)上——存有缺陷：③一方面，关于主观解释的适用流程与参考因素，现行法缺乏规定，学界也少有讨论；另一方面，关于在何种情况下应采主观解释有不同见解，且均不甚合理。有观点认为，倘双方对合同用语的理解不同，法院应以假设理性的人处于缔约环境中会如何理解为准确定合同用语的含义，进而支持一方的理解。循此见解，似乎仅在双方达成了合意但其意思与表示的客观含义不同的情况下方可适用主观解释。但这种情形属于“错误的表示无害”，不是本来意义上的主观解释，实际意义也有限。另有观点认为，如果在合同订立时相对人已经知道了表意人的真实意思，即使外部的表示是不明确的甚至是模棱两可的，也应该按相对人已经知道的真实意思进行解释。此说与德国法上的解释规则一致，缺点在于仅认可在明知的情况下相对人受表意人意思的拘束。④与这些缺陷相伴随的问题是，如何折衷未得到说明，从而对实践缺乏指导意义。⑤ 值得注意的是，二十世纪中期之后，主观解释性质的“知道与可以合理地期待知道规则”在美国《合同法重述》(第二次)(以下简称：《重述(二)》)、《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称：《公约》)、《国际商事合同通则》(以下简称：《通则》)、《欧洲合同法原则》(以下简称：《原则》)、《欧洲示范民法典草案》(以下简称：《草案》)等文件上渐次得到采纳，⑥影响范围逐步扩大。这些文件对于该规则的具体措词不同，但内涵则基本一致。《公约》、《通则》、《原则》的表述方式是“不可能不知道”，《草案》的用语是“可以被合理地期待知道”，《重述(二)》的措词是“有理由知道”。德国现行法未规定该规则，但学者在讨论该制度时会使用“应当知道”、“能够知道”之类的表述方式。笔者认为，“可以合理地期待知道”与“有理由知道”是较为合理的措词，理由在于：“不可能不知道”意思含混；“应当知道”易于使人认为受领人负有知道义务，并且该义务是轻过失意义上的义务，但所谓知道义务或受领人的解释注意义务宜于被定性为不真正义务(为便于行文，笔者于本文中在提及法律对于受领人的要求时仍以义务称之)，并且这种义务要求不高；“能够知道”的内容是空洞的，只要受领人愿意付出时间与成本，可以说总是能够知道表意人的意思；“可以合理地期待知道”意味着对于受领人的解释注意的要求应当是合理的；“有理由知道”的侧重点是受领人根据其所掌握的信息能够推断出表意人的意思是什么或者很可能是什么。鉴于《草案》的规定现今影响较大，笔者于本文中不采用“有理由知道”的表述方式，而是采用“可以(被)合理地期待知道”的表述方式，并简称其为“可期待知道”。 笔者认为，“知道与可以合理地期待知道规则”适用于需要受领的意思表示，妥贴地平衡了表意人与受领人的利益，为认定占据优势的真实意思提供了可靠的基础。另外，采纳该规则的诸文件的权威释义及解释论在规则的正当性、可期待知道的判断、缔约模式对于规则适用的影响、规则的适用步骤等问题上也存在有待厘清之处。如在解决这些问题的基础上完善该规则，主观解释的这些难题就会得到解决：一方当事人的不同于客观含义的意思在何种情况下能够占据优势；应当按何种流程、根据什么因素确定当事人的意思及其优先性。而当事人达成了合意与否、是否存在表示过程中的错误、在什么情况下应采客观解释等问题也会迎刃而解。 二、“知道与可以合理地期待知道规则”的正当性 (一)关于“知道与可以合理地期待知道规则”正当性的三种见解 《公约》是“知道与可以合理地期待知道规则”的代表性立法例。首先，其关于该规则的规定影响深远，为其后的《通则》、《原则》、《草案》等国际示范法所采用。其次，《公约》的规定体现了要约人的优越地位。当然，《重述(二)》的有关规定也颇具代表性。第一，美国法可能最早确立了该规则。科宾在发表于1944年的《口头证据规则》一文中首次指出，在必须在双方赋予的不同含义中进行选择的情况下，有理由知道标准具有普遍适用性。⑦采纳了科宾的见解的《重述(二)》第20条于1964年被正式通过(《重述(二)》的整个文本于1981年公布，晚于1980年通过的《公约》)。第二，《重述(二)》的特征是根据双方的知情状况确定有无占据优势的意思，其规定适于处理谈判缔约场合的纠纷。另外，也需要指出的是，《公约》与《重述(二)》的规定分别适于处理要约—承诺模式下的纠纷和谈判缔约模式下的纠纷，从而均有片面之弊。 《公约》第8条第1款规定：“为本公约的目的，一方当事人所作的声明和其他行为，应依照他的意旨解释，如果另一方当事人已知道或者不可能不知道此一意旨。”依该规定，即使表意人的意思不同于表示的客观含义，如果相对人知道或不可能不知道该意思，合同也按该意思成立。人们或许会基于两点理由为该主张立论：其一，根据这种规则，在当事人意思不一致的情况下合同仍有可能成立，从而减少了磋商落空的机率；其二，若采纳了这种规则，合同按一方的意思成立，他方受该意思的拘束，不会出现合同成立但双方受他们均未赋予的所谓客观含义的拘束的局面，因而仍在一定程度上体现了私法自治。这两点理由均成立，但更为关键的问题是何以在意思不一致之时，一方应受另一方的意思的拘束。关于此点，有默认说、信赖说、过错说等几种具有代表性的见解。 德国学者Lehmann与Gohling的见解可谓默认说。他们认为，在一方的意思不同于表示的字面含义或合理含义，而他方不可能不知道该真实意思的情况下，合同应按照前者所意欲的方式解释。这个做法与《原则》第5：101条第1款(合同应根据当事人的共同意思予以解释，即使它不同于词语的字面含义)相符，因为真实的意思再一次胜过了所使用的词语的字面含义：虽然知道或者不可能不知道另一方的真实意思但还是同意了的合同一方当事人实际上默认了这个意思。为双方所知道的后面这个意思成为协议的一部分。⑧ 默认说的要旨是基于两个事实得出知道或者不可能不知道知道他方的意思的一方实际上也愿意按该意思订立合同的结论：一方知道或者不可能不知道他方的意思；该方仍同意订立合同。此种见解的缺陷显而易见：在一方实际上不知道他方的意思的情况下，既然无认知可言，也就无从论及对他方意思的认同；认知不等于认同，即使一方知道他方的意思，也不能认为前者不表示异议即为默认。通常认为，作为意思表示的一种形态的可以推断的行为有两种凭据：其一，表意人从事了足以表明其意思的行为(比如销毁遗嘱足以表明撤回的意思)；⑨其二，某种行为乃社会典型行为。就一方知道他方的意思而言，既不存在足以表明前者的默认意思的行为，也不存在具有默认他方的意思主旨的不表示异议而缔约这样一种社会典型行为。 信赖说认为，如果受领人知道表意人想表达的内容(表意人是故意地还是错误地选择了与其真实意思不符的文字并不重要)，他就不会对该内容产生信赖，从而起作用的是表意人所想表达的内容。⑩此外，在不知道表意人借助他所采用的表达方式所意图的是什么的情况下，如果受领人尽了可以要求的注意，本来能够不困难地知道表意人的意思，他对于表示的信赖也不值得保护。此时亦应采自然解释，即以确定表意人的真实意思为目的的解释。(11) 信赖说具有一定的说服力。为维护表意人的自治，原则上应根据其意思理解表示，但在意思表示会使他人的利益受影响的场合，没有理由完全根据表意人的意思确定表示的含义，否则该意思对于他人而言即构成一种他治。需要受领的意思表示触及了受领人的利益，(12)因为他只能处于能够应对表示所引起的法律状态的境地。相应地，他对于表示的信赖通常也应加以保护。(13)不过在受领人知道表意人的意思不同于他的理解(哪怕该理解与表示的客观含义一致)的情况下，他对于表示并无信赖可言，从而不需要保护。在受领人不知道但可期待其知道表意人的意思的情况下，他对于表示有信赖，但此时的信赖不值得保护。这是因为，受领人应当阐释到达他的意思表示并且考虑相关情事。(14)信赖说充分地说明了为何在受领人知道或者可期待知道表意人的意思的情况下，不应以其理解为根据成立合同，但该说尚不足以说明何以此时受领人要受表意人的与客观含义有别的意思的拘束，毕竟，合同不成立也是保护表意人的利益的一种可行的安排。 美国法律界多从过错的角度论证“知道与有理由知道”规则的正当性，这种见解可称为过错说。比如，范斯沃思认为，明知对方存在误解却仍然订立合同的一方当事人已经有足够的过错，因而有理由使其受对方所理解的含义的约束。如果双方当事人都不知道存在误解，但一方当事人(且仅有一方当事人)有理由知道另一方当事人理解的是不同的含义，而且还有理由知道该含义的具体内容，则也应受他方所理解的含义的拘束。如同实际知道他方所理解的含义不同的情形，这一结论的理由也可以放在一方的过错上，但是这里的过错程度较轻。(15)《重述(二)》第20条的评论d也称“知道或有理由知道”他方所赋予的含义的一方是有过错的，并且将有理由知道而不知道他方所赋予的含义的情形描述为有过错。 过错说的主张者没有明确界定其所称的过错，但从相关论述可以推导出两种可能性：过错是指一方的故意(知道)或过失(有理由知道)；过错是指在知道与有理由知道而不知道他方的意思的情况下与之缔约是一种不当行为，(16)从而前者应遭受不利后果，即受他方的意思的拘束。笔者认为，这两种理解有着或多或少的缺陷。首先，故意(知情)与过失意义上的过错只是在形式上与通常所说的过错相似，但后者是指不法行为的可责性。(17)故意是指在意识到违反义务性的情况下对于后果的知道与追求；过失也有认知与意愿因素，即在后果可认识、可避免的情况下行为人的主观状态是懈怠的或疏忽的。(18)而缔约场合的所谓故意与过失仅指知道或有理由知道他方的意思，并非以他人将遭受的某种不利后果为触及点的主观状态。相应地，以故意或过失意义上的过错描述缔约场合的知道或有理由知道对于法律事实的表述是不准确的，更无从说明受他方的意思的拘束之正当性。其次，如果在行为的不当性的意义上理解过错，则过错说强调的是对于这两种行为的否定性评价：知道并且不接受他方的意思的一方不向他方披露理解上的差异而与之缔约；因为未尽合理的解释注意义务而不知道他方的意思并且与之缔约。不当行为意义上的过错说对于说明何以知道或有理由知道他方意思的一方应当受后者的意思的拘束具有说明力：法律可以给从事了不当行为者施加受他方的意思的拘束这一不利后果。但不当行为意义上的过错说也有其不足，这就是它没有直接说明为什么知道或有理由知道他方意思的一方的理解(即使与表示的客观含义相符)不应占据优势。 (二)“信赖说加不当行为”说对阐释“知道与可以合理地期待知道规则”的合理性 由上可知，默认说实际上仅能指涉知道他方意思的情形，且该说认为有认知即有认同，这是于理无据的。信赖说与不当行为意义上的过错说均有一定的价值，但又有失片面。如果将信赖说与不当行为意义上的过错说结合起来(即“信赖说加不当行为说”)，则可以清晰地说明“知道与可以合理地期待知道规则”的正当性：(19)在知道或者可期待其知道表意人的意思的情况下，受领人对于表示的理解无信赖可言，或者虽然有信赖，但该信赖不值得保护。因此，不应当按照受领人的理解认定合同成立。在受领人无信赖或者其信赖不值得保护的情况下，合同不成立也是一种可行的安排。倘采此方案，表意人不会受受领人的意思拘束，从而其自治得到了维护。但是，这种安排不够理想。首先，受领人实际上并未因为从事了不当行为遭受法律上的不利后果。他和表意人的境况是相同的，双方各自的理解都无法拘束对方。其次，由于交易落空，当事人拟通过缔约追求的目标无法实现，充其量在条件具备时表意人可以请求受领人赔偿其信赖利益。 合同按表意人的意思成立是另外一种可行的安排。这种安排所体现的考虑是：在受领人知道或者可期待其知道表意人的意思的情况下，不但由于其无信赖或者其信赖不值得保护，从而合同不按他的意思成立，而且鉴于受领人的行为具有不正当性，他还应受表意人的意思的拘束。至于受领人的行为的不当性，则因其知道或者可以合理地期待其知道表意人的意思而有所差异。如果知道表意人的意思，受领人应当向表意人揭示双方的理解的差异。(20)不予揭示就订立合同是法律所不认可的行为，这种行为增添了法律纠纷。反之，向他方予以揭示并未使受领人承担多少负担。这种揭示的成本很低，甚至可以说没有成本，并且揭示也没有使受领人的利益遭受不利影响。在可期待知道的场合，受领人的行为的不当性在于他违反了解释注意义务并因此给交易带来了不必要的麻烦。申言之，需要受领的意思表示要求双方的相互理解，这使得表意人负有表达注意义务，同时受领人要努力获得正确的理解，他应当尽根据受领人的视角可以期待的解释注意义务，而需要尽到的注意义务的程度根据表示是否清楚、交易类型等因素而有差异。(21)从事了不当行为的一方受他方的意思的拘束这一安排还有其他好处。其一，合同成立了，交易得以进行。其二，由于法律规则对人的行为有指引功能，如果受领人不愿意将来合同成立而使自己受表意人的意思的拘束，他就应当在表意人的意思到达后尽合理解释的注意义务以知道表意人的意思，并且在知道表意人的意思的情况下，向对方揭示理解上的差异。如此一来，缔约过程会变得较为顺畅。 应当承认，在知道与可期待知道这两种情况下受领人的信赖状况与行为的不当性程度是有差异的。在前一种情况下，受领人无信赖并且行为的不当性程度较高，在后一种情况下，受领人有信赖并且行为的不当性程度较低。尽管如此，在后一种情况下，让受领人受表意人意思的拘束也有充分的理由。首先，如果尽了并不苛刻的解释注意义务，受领人本会知道表意人的意思。未尽解释注意义务决定了受领人的信赖不值得保护并且受领人的行为具有不当性。其次，如果对可期待知道的情形采取不同的处理措施(合同不成立)，由于表意人举证受领人知道其意思相对而言比较困难，在很多案件中法院可能只会认定成立可期待知道，进而认定合同不成立，表意人的利益难以得到充分的保护。最后，在让未尽解释注意义务的受领人受表意人的意思的拘束的情况下，受领人的利益可以借助意思错误制度得到一定的保护。(22)在错误重大之时，他可以撤销合同，此外，他可能需要赔偿对方的信赖利益。 三、缔约模式对于“知道与可以合理地期待知道规则”的适用的影响 (一)要约—承诺模式下的适用 要约—承诺模式是订立合同的通常模式。依该模式订立合同，一方先作出要约，另一方后作出承诺。相应地，要约人居于优越地位。如果要约人尽了表达注意义务，选择的词语与表述方式准确地体现了他的意思(表意人的意思与表示的客观含义一致)，而受领人的理解不同于客观含义，合同按表意人的理解即其表示的意思的客观含义成立。如果要约人没有尽表达注意义务，甚至粗心地使用了错误的表意符号，从而其意思与表示的客观含义不一致，受要约人也负有低水准的确认表意人的意思为何的解释注意义务。如果受要约人知道或可期待其知道要约人的意思，合同也按要约人的意思成立。针对表意人的不同于客观含义的意思，受领人所负的是低水准的解释注意义务，但他应当尽力使自己对于表示的理解与客观的理智的人的理解相符，否则哪怕其不知道也不可期待其知道表意人的意思，他的理解也不会占据优势。从而，也可以说，法律对于受领人的解释注意义务的要求有高低之别。指向表意人的主观意思的解释注意义务要求低，(23)指向其表示的客观含义的解释注意义务要求高。基于语言的社会性、交易的一般性，针对后一种情形提出较高的解释注意要求是正当的，并且如《重述(二)》第201条的评论b所言，通常一个人有理由知道一般用法意义上的含义。 《草案》等国际示范法设计的“知道与可以合理地期待知道规则”针对的实际上就是一方先为意思表示从而居于优越地位的情形。《草案》第Ⅱ.-8：101条的示例2也说明了此点。在该例中，皮货商A向皮货商B发出了以公斤价若干出售兔皮的要约，他之所以如此报价是因为出现了打字错误，在皮货业中，兔皮通常按张卖，而每公斤约六张，A报的价格从而低得荒谬。B知道或者可以被合理地期待知道A的意思，但还是按要约的字面含义(公斤价)进行了承诺。结果是，合同成立但价格为每张的价格。此例中的A未尽表示注意义务，但这不足以使合同按表示的客观含义成立，B仍负有解释注意义务。另外，B所做的承诺到达后，A必然会知道B的意思是把自己所报的数额当作公斤价。但A的知道不会导致“知道与可以合理地期待知道规则”也适用于他，因为在法律评价上具有意义的知道与可期待知道应当局限于基于对他方的意思表示的解释形成自己的意思这个阶段。相应地，原则上只是对于承诺人才存在知道与可期待知道的问题。(24) 如果承诺人不知道也不可期待其知道要约人的意思，可能的后果有两种。第一，采客观解释，但前提是承诺人的理解与客观含义相符，否则就会出现双方当事人受制于他们都不意愿的合同关系的局面。第二，未达成合意。如果表意人的意思不同于表示的客观含义，受领人不知道也不可期待其知道该意思，而受领人的理解也不同于表示的客观含义，应认定没有达成合意。另外，若当事人达成了外在的一致合意，但对于表示的理解不同，而法官的结论是表示所使用的词语具有多义性，就上述案例的情形而言无客观含义可言，则当事人就系争事项未达成合意。(25)如果未达成合意的事项是合同的重要之点，合同不成立。如果不是重要之点，合同仍然成立，进而需要借助法律的任意性规定或补充解释的方式对合同予以填补。 (二)谈判缔约模式下的适用 谈判缔约(
durch Aushandeln)模式在实务中也经常得到采用。这种缔约通常发生在实力相当的当事人之间。采取这种模式缔约时，不是一方把准备好的建议传达给对方由其加以承诺，而是双方共同逐条逐项地就合同文本进行谈判与草拟，之后在文本上签名表示同意。(26)这种缔约模式涉及的情形不是一方先为意思表示，另一方后为意思表示，而是双方对共同形成的合同文本表示认可，从而在其对文本中的条款理解不同之时，知道与可期待知道的问题对于每一方都存在，规则的适用因此需要做相应的调整。如果承认交叉要约可以导致合同成立，则在这种场合，“知道与可以合理地期待知道规则”的适用与谈判缔约场合相同。另外，有些学者在探讨“知道与可以合理地期待知道规则”时注意到了缔约模式差异的问题。不过Magnus认为，在谈判缔约场合，解释应当从文义出发，以这种交易的理性的参与者的理解为基础。(27)Farnsworth则认为，在经过长时间的磋商当事人几乎同时在文件上签字的场合，如果每一方的签字被当作该方的声明(声明的文本即是所签署的协议的文本)，《公约》第8条第1款(知道与不可能不知道规则)、第2款(客观解释)可以适用。(28)不过，他的意思是适用类似于《重述(二)》第20条所规定的规则，还是赋予先签字的一方以优越地位，看起来并不清楚。 假设合同有两方当事人，每一方对于他方赋予表示的含义都可能有三种情况：知道；不知道但可期待知道；不知道并且不可期待知道。如此，则双方的状况会有九种组合。在这九种组合中，双方的信赖状态与行为的不当性程度各有不同，进而会影响合同是否成立、按何者的意思成立的问题的处理。有鉴于此，《重述(二)》第20条[误解的效果]规定：“(1)不存在关于一个交易的相互的同意的表示，如果当事人对他们的表示赋予了实质不同的含义，并且(a)每一方都不知道也没有理由知道他方赋予的含义；或者(b)每一方都知道或者有理由知道他方赋予的含义。(2)当事人的表示按一方赋予它们的含义有效，如果(a)该方不知道他方赋予的任何不同的含义，并且他方知道前者赋予的含义；或者(b)该方没有理由知道他方赋予的任何不同的含义，并且他方有理由知道前者赋予的含义。”(29) 根据《重述(二)》第20条的规定，以知情状态为要素的不同的组合法律后果有别。在其第1款处理的三种组合中合同不成立：双方都不知道并且没有理由知道对方所赋予的含义；双方都知道对方赋予的含义；双方都不知道但有理由知道对方赋予的含义。根据其第2款，在六种组合中合同按一方的意思成立：甲知道乙赋予的含义，乙不知道但有理由知道甲赋予的含义；甲知道乙赋予的含义，乙不知道也没有理由知道甲赋予的含义；甲不知道但有理由知道乙赋予的含义，乙不知道也没有理由知道甲赋予的含义。在这三种情形中合同按乙的意思成立。在相反的三种情形中合同按甲的意思成立。《重述(二)》第20条的示例3、示例4为相关的例子：(30)A向B发出出售轮船“无敌号”从孟买运载的货物的要约，B承诺。有两艘以很大的时间差由孟买出发的名为“无敌号”的轮船。A知道B所指的是“无敌号”2，B不知道有两艘名为“无敌号”的船，买卖“无敌号”，2运载的货物的合同成立，无论B是否有理由知道A所指的是“无敌号”1；在双方都不知道有两艘“无敌号”的情况下，如果A有理由知道B所指的是“无敌号”2，而B没有理由知道A所指的是“无敌号”1，买卖“无敌号”2运载的货物的合同成立。(31) 关于何以如此处理，《重述(二)》第20条的评论d指出：“支配严重误解的基本原则在第1款中得到了阐述：如果双方当事人都没有过错或者同等地有过错，合同不成立。第2款处理的是双方当事人的过错不同等的情况。”由此可见，《重述(二)》以双方当事人是否有过错以及过错的等级为确定合同是否成立以及按何者的意思成立的标准。这种立场值得肯定，但更为准确的说法是，应当以双方的信赖状态以及行为的不正当程度的差异作为解决问题的根据。如果一方明知而他方不知，无论是否可以期待他方知道，则前者无信赖而后者有信赖，前者的行为不正当程度较高，后者的行为不正当程度较低或者无不正当性，从而应按后者的理解成立合同。如果双方都不知道对方的意思，但可期待一方知道而不可期待他方知道，则前者的信赖不值得保护，后者的信赖值得保护，前者的行为有不正当性，后者的行为无不正当性，从而应按后者的理解成立合同。如果双方都知道、都可期待知道或者都不可期待知道他方的意思，则他们的信赖状态与行为的不正当性无程度差异，从而应认定他们就系争事项未达成合意。 四、“知道与可以合理地期待知道规则”的适用步骤与适用时的主要参考因素 在具体适用“知道与可以合理地期待知道规则”时，不容回避的问题是应当按什么步骤或流程解释意思表示以及在确定表意人的主观意思时主要有哪些参考因素。 (一)文义的初步优先性 “知道与可以合理地期待知道规则”体现的是，在条件具备的情况下，表意人的真实意思优先于表示的客观含义。然而在处理案件时，表示的文义(从而也可以说是客观解释)具有初步的优先性。这就是说，解释要从表示的文义出发，在有疑问时具有决定性的是语言的通常用法，如果文本是向专业人员发出的，具有决定性的是专业用语的含义，如果使用的概念在相关交易圈子中是在某个特定的含义上理解的，具有决定性的即为该含义。(32)文义具有初步的优先性的原因如下。首先，从功能的角度看，意思表示作为效力表示，其任务不仅是意思通知，而且是意思的贯彻以及在表示中使自己具有效力的法律效果意思的实现。(33)因此，解释不能脱离表示，而以语言或其他形式体现的表示通常又有某种得到普遍接受的含义，从而表示的文义就应当是解释的首要依据。其次，由于语言规则的规范性以及广为接受的性质，表意人的意思与表示相一致不是偶然现象，而是正常情况。(34)如此一来，承认文义的初步优先性符合经验法则，也并非无视表意人的意思。最后，从程序的角度而言，在当事人就合同条款的含义发生争议进而提起诉讼的情况下，法官所倚重的首要证据是当事人的表示(书面或口头协议)。法官也拥有通常的理智的人的知识与理解能力，从而对表示的理解必然也以文义为基础。主张自己的理解与表示的客观含义相符的一方也可以通过就词语的行业用法、惯例等因素进行举证的方法，使法官的理解情境化，以获得法官的认可。 在文义具有初步的优先性的背景下，倘表意人的理解与表示的客观含义相同，受领人的理解不同于客观含义，则受领人应受表意人的意思的拘束，除非表意人知道或者可以合理地期待其知道受领人的意思。对于表意人而言，适用“知道与可以合理地期待知道规则”的前提是，他能够举证其理解不同于表示的客观含义。并且表意人主张的解释越奇特、越异常，用以支持它的证据就越要有说服力。(35)为了使自己的理解占据优势，表意人还应证明受领人知道或可期待其知道自己的意思。如果存在充分的相反论据，比如字面含义显然与当事人的初步磋商以及嗣后的行为相矛盾，就应当忽略措词。其结果是，如果其他解释标准有说服力地提供了支持，裁判者可以决定不把一个合同条款适用于显然为该条款的措词所涵盖的一系列事实。换言之，通过解释，合同条款被理解得狭隘了或者它的适用范围被限缩了。相反，合同条款也可以被适用于显然未被其措词所涵盖的一系列事实。换言之，通过解释，该条款得到了增补或者它的适用范围被扩张了。(36) (二)受领人的解释注意义务的认定 在认定是否可以合理地期待受领人知道表意人的意思时，需要明确受领人应尽什么样的解释注意义务。在此方面，大致有两种进路，即重大过失进路与有理由知道进路。有德国法系背景的《公约》评注作者们多采重大过失进路。比如，Magnus认为，不可能不知道这一措词描述的是重大过失。如果受领人本来能够轻易地认识到表意人的真实意思但还是产生了错误认识，他必须接受该意思对自己发生效力。他还举例称，如果一个继续性供应合同的买方总是要求同样的数量，但破例地(也是错误地)某一次要求两倍的数量，卖方应当认识到很可能买方想要的仍是通常的数量。(37)而在德国法上，重大过失是指以特别严重的、非常高的程度忽略了交易中必要的注意。这就是说，债务人没有遵守对他的注意的最为简单的要求，违反了每个人都会认为显然应当遵守的标准。(38)《重述(二)》采纳的是有理由知道进路，其第19条的评论b简单地阐述了有理由知道的含义与认定。其认为，如果某人拥有具有通常智力的人会据以推断系争事实存在或将会存在的信息，他就有理由知道一个事实。如果一个高智力的人拥有和他智力相当的人会据以推断一个事实存在的信息，他就有理由知道该事实。如果推论是某个事实存在的机率很高，以至于如果就系争事项尽了合理的注意某人会基于假定该事实可能存在而行为，也是有理由知道。 重大过失进路与有理由知道进路并无实质性的差异，只不过侧重点不同：前者强调解释注意义务是低水准的义务；后者具体一些，强调的是受领人根据其所知道的信息能够推断出表意人的意思是什么或者很可能是什么。从整体上明确解释注意义务的水准与力图具体地确定在何种情况下受领人违反了解释注意义务二者不可偏废。不应当给受领人设定较高的解释注意义务的原因之一是，与施加给受领人的解释注意义务相比，施加给表意人的表达注意义务的要求应当高一些。表意人具有表述支配性(Formulierungherrschaft)，能够自由选择他所使用的表达手段与表达形式，所以原则上应当承担表述风险。(39)另外，如果表意人采用的表意符号含混多义，或者其选择的表述方式未能准确地反映他的意思，给受领人施加较高的义务既没有道理，也会增加交易成本(受领人为了确认表意人的意思而支出的成本)。在具体认定方面，可以先采用推断标准，即如《重述(二)》所主张的，如果根据自己掌握的信息受领人可以推断出表意人赋予表示的含义是什么或者很可能是什么，即成立可期待知道。可期待知道的认定还可以进一步放松。如果受领人能够清楚地认识到表意人的理解与他的理解不一致，也可以认定成立可期待知道。这是因为如果通过解释受领人得出了表示就另外一种意思内容的结论，但不能有把握地确定该意思是什么，应当去询问表意人。无论如何不能允许他在这种情况下信赖表意人所表示的东西，或者把一个多义的表示简单地按照自己的意思加以解释。(40)此外，其他因素也会影响可期待知道的判断。比如，如果由于一方的因素发生误解的可能性增加，其解释注意义务就应相应地提高。 (三)主要参考因素及其重要程度 为赢得法院的支持，双方当事人通常需要就表示之外的其他因素加以举证，此类因素如前期磋商、当事人之间已经确立的习惯、合同订立后当事人的行为、合同的性质与目的、在所涉及的行业中通常赋予系争术语与表述的含义、惯例等。(41)其中前三个因素主要与当事人之间的特定的关系相关，从而可能在适用主观解释标准时更为重要。(42)后三个因素具有更为一般的性质，从而可能在适用客观解释标准时更为重要。在认定表意人的意思为何以及受领人是否知道或者可期待其知道该意思时，参考不同的主观解释因素得出的结论可能会有出入，从而需要明确各个要素的重要程度。 许多协议在达成之前有过磋商。当事人在磋商的过程中表达过什么的证据，对于确定最终在协议中得到规定的事项的含义可能是有用和相关的。(43)就具体的证据形式而言，缔约前制作的所有文件(比如意向书、货物价目表、会议记录、合同草案、当事人之间的函件等)都可以参考。关于磋商的口头证据也可以采用。(44)另外，如果当事人先前从事过同类交易，他们关于这些交易中的某个用语或条款的行为能够把他们把某种理解纳入了后来的合同这一推断正当化。(45)如果前期的磋商所表明的含义与当事人之间已经确立的习惯做法所蕴含的含义不同，应以前者为准。其原因在于，前期的磋商具有个别性，能够直接反映当事人对于系争交易的某个事项的考虑，习惯做法则具有一般的性质，对于当事人之后的行为没有约束力。 在本文所涉及的诸多文件中，当事人在缔约之后的行为(如提供履行、未提供履行、要求履行、未要求履行、通知存在瑕疵、未通知存在瑕疵、接受交货、不接受交货、出售收到的货物、兑换支票等)被当作主观解释的参考因素，(46)《重述(二)》的评论更是明确地指出，缔约后的行为可以是不利于一方当事人的他知道或者有理由知道他方意思表示的含义的证据。(47)不过由于表示的含义在其发生效力之时就应当是确定的，(48)缔约后的行为通常仅具有辅助意义，可用于印证表示的文义或者其他参考因素所显示的含义。但在具备下列严格的条件的情况下，缔约后的行为所表明的含义可以占据优势，甚至可以与合同的条款相悖：行为与有争议的条款的含义有关；行为为他方所知并且得到了接受；行为表明当事人没有异议地或者不保留权利地提供或接受了履行；行为的数量或者重复的次数越多，其表明的含义占据优势的可能性会提高。(49)不过，较为合理的解读不是在这种情况下缔约后的行为是份量更重的解释因素，而是当事人的行为导致了合同的变更。学理阐释可以是双方当事人以行为达成了变更合同的合意，或者对于因他方的举动而遭受不利影响的一方应当适用禁止矛盾行为原则。 五、结语 在仅达成了外在的合意的情况下，即使表意人的意思与表示的客观含义不一致，如果受领人知道或者可以合理地期待其知道表意人的意思，合同也按该意思成立。不过，在成立重大误解的情况下，受领人可以撤销合同。其理由在于，在这些情况下受领人对于表示的客观含义不存在信赖或者其信赖不值得保护，并且知情而不披露差异即订立合同或者未尽解释注意义务而订立合同具有不正当性。“知道与可以合理地期待知道规则”赋予先为意思表示的一方以优越地位，即使表意人选择了不适当的表意符号，受领人也负有低水准的解释注意义务。但在谈判缔约场合，意思表示的做出无明确的先后顺序，从而该规则的适用需要有所调整，应在考虑双方的信赖状况以及行为的不正当性程度的基础上给出结论。就适用步骤而言，文本的客观含义具有初步的优先性。如果表意人能够证明其意思不同于客观含义，并且受领人知道或者可以被合理地期待知道其意思，则受领人应受其意思的拘束。用以证明真实意思的根据主要是前期磋商、当事人之间所确立的习惯做法以及缔约后的行为，并且前期磋商优于已经确立的习惯做法，缔约后的行为原则上仅有辅助意义。 我国《合同法》未规定“知道与可以合理地期待知道规则”，但其第125条第1款的文义表明，在当事人对条款的含义有不同认识时，应当确定哪一方的理解占据优势，解释的出发点是合同语句的文义。这一解释框架与“知道与可以合理地期待知道规则”是兼容的。着眼于意思表示解释规则的完善以及便于合同纠纷的处理，我国未来民事立法应明定该规则。基于笔者在本文中的见解，有关条文可以作如下设计：第×条[意思表示的主观解释]：“(1)如果一方当事人能够证明他的意思不同于表示的客观含义，并且对方知道或者可以被合理地期待知道该意思，应根据该意思确定条款的含义。(2)如果一方当事人知道或者可以被合理地期待知道对方的意思，而对方不知道或者不能被合理地期待知道前者的意思，应根据对方的意思确定条款的含义。(3)在认定当事人的真实意思时，应考虑前期磋商、当事人之间已经确立的习惯做法、当事人在缔约后的行为等因素。” 注释： ①王利明：《合同法研究》(第一卷)(修订版)，中国人民大学出版社2011年版，第450页、第451页。 ②李永军：《合同法》(第三版)，法律出版社2010年版，第482页。 ③比较而言，我国学界对于客观解释的学理基础与适用方法探讨得比较深入(近期的论文如崔建远：《合同解释与法律解释的交织》，《吉林大学社会科学学报》2013年第1期；叶金强：《合同解释理论的一元模式》，《法制与社会发展》2013年第2期)。鉴于国内目前对折衷说框架内的主观解释的研究较薄弱，笔者于本文中仅以主观解释性质的“知道与可以合理地期待知道规则”为研究对象。 ④同前注①，王利明书，第451页。 ⑤隋彭生：《合同法要义》(第三版)，中国人民大学出版社2011年版，第270页。 ⑥除了这些立法例，“知道与可以合理地期待知道规则”在西班牙以及北欧国家的法律中也有明确规定(参见[德]巴尔、[英]克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案：全译本.第1卷、第2卷、第3卷》，高圣平等译，法律出版社2014年版，第486页)。英国法、法国法上均无“知道与可以合理地期待知道规则”。德国的法律实务与学界的通说认可知道规则，但对于可期待知道的处理是：因过失而不知道不足以使受领人受表意人的意思的拘束，但可能引发赔偿表意人的消极利益的责任。另有少数德国学者如布洛克斯、瓦尔克等赞同知道与能够知道(或应当知道)规则。 ⑦Corbin,The Parol Evidence Rule,53 The Yale Law Journal(1944),603,622. ⑧Leible & Lehmann eds.,European Contract Law and German Law,Kluwer Law International,2014,p.277. ⑨Bork,Allgemeiner Teil des Bü rgerlichen Gesetzbuchs,2.Aufl.,Mohr Siebeck,2006,S.214. ⑩[德]布洛克斯、瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第95页。 (11)Erman/H.Palm(2004),§133,Rn.18. (12)Staudinger/Singer(2011),§133,Rn.15ff. (13)Erman/H.Palm(2004),§133,Rn.16. (14)Rü thers/Stadler,Allgemeiner Teil des BGB,12.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2002,S.175. (15)[美]范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第463-464页。 (16)在英美法上，过错(fault)本来就有不当行为这样一种含义。比如，在《布莱克法律词典》中，过错的一个义项是判断或者行为的错误或缺陷。See Garnet ed.,Black's Law Dictionary,9th edn.,Thomson Reuters,2009,p.683. (17)Weber(hrsg.),Rechtsw
rterbuch,17.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2002,S.1503. (18)Münch KommBGB/Grundmann(2012),§276,Rn.53ff.这种对过错的界定虽然是大陆法系国家的通常理解，但英美法上的过错一词也有同样的含义。比如，《韦伯斯特新世界法律词典》的过错词条称：过错是指过失地或故意地没有理智地或者根据法律或义务行为。See Wild,Webster's New World Law Dictionary,Wiley Publishing,Inc.,2006,p.141. (19)《原则》第5：101条[解释的一般规则]的评论C与《草案》第II.-8：101条[一般规则]的评论C在论及“知道与不可能不知道”规则时均提到两点：知道或不可能不知道他方意思的一方不存在对于他方的词语的合理含义的信赖；如果该方没有指出问题而是订立了合同，他就应当受他方所意欲的解释的拘束。由此可见，《原则》与《草案》的立场实际上也是信赖加不当行为说，只是未加详述。 (20)Canaris & Grigoleit,Interpretation of Contracts,in Hartkamp et al.eds.,Towards a European Civil Code,4th edn.,Kluwer Law International,2011,p.598. (21)Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Bü rgerlichen Rechts,9.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2004,S.513. (22)同前注(15)，范斯沃思书，第464页。如果双方的意思不一致但合同按照一方的意思成立，在以下三种情况下意思未得到体现的一方可能享有错误撤销权：表意人的理解为客观含义，受领人的理解不同于客观含义，合同按客观含义成立；表意人的理解不同于客观含义，受领人不知道但可期待其知道表意人的理解，合同按表意人的理解成立；表意人的理解不同于客观含义，受领人不知道也不可期待其知道表意人的理解，合同按受领人的理解成立(且该理解与表示的客观含义一致)。在受领人知道表意人的意思从而合同按表意人的意思成立的情况下，受领人是否享有错误撤销权值得探讨。人们或许会认为，由于知道表意人的意思，受领人方面无错误可言。但受领人所知道的只是表意人的意思，他可能并不知道法律将会认可的是表意人的意思而非自己的意思。既然其意思与法律所认可的意思不一致，并且他可能不知道此点，也以能够成立错误为宜。倘赞同在这种情况下也能成立错误，鉴于错误方的行为具有程度较高的不当性，产生撤销权的门槛应当高于另外三种情况。 (23)笔者于本文中所说的解释注意义务就是指这一种。 (24)发生争议后时，承诺人总会知道要约人的意思为何(如果要约人能够举出充分的证据的话)，故知道与可期待知道的时点是一个重要的问题。一般认为，应当以表示生效时为准据时点(Bianca & Bonell eds.,Commentary on the International Sales Law,Dott.A.Giuffrè Editore,1987,p.98)。相应地，就要约—承诺模式下的缔约而言，准据时点应当是承诺生效时。如果是谈判缔约，由于没有明确的要约、承诺之分，应当是双方各自的同意表示生效时。 (25)Erman/C.Armbrü ster(2004),§155,Rn.3. (26)Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Bǜ rgerlichen Rechts,S.553. (27)Staudinger/Magnus(1999),Art 8 CISG,Rn.17 (28)Bianca & Bonell eds.,Cornmentary on the International Sales Law,p.101. (29)See Huser,On the Evolution of the Principles of Interpretation of Contracts in American Law,Dissertation of School of Law of Harvard University,1984,p.251. (30)应当指出的是，《重述(二)》并没有明确地把它区分不同的组合适用“知道与有理由知道”规则的立场限制于谈判缔约的情形，此处介绍的两个示例涉及的也显然是要约—承诺模式的缔约(依笔者之见这两个示例并不合适)。从而《重述(二)》的做法(在斟酌双方的信赖状态与行为不当性状况的基础上适用“知道与有理由知道”规则)与《公约》等国际统一法(示范法)的做法(着眼于受领人一方适用“知道与不可能不知道”规则)各执一端，均不周全。 (31)《重达(二)》中的“无敌号”示例以1864年的英国著名案件Raffles v.Wichelhaus(2 H & C 906)(以下简称：Raffles案)为原型。不过笔者认为，无论是在《重述(二)》的示例中还是在Raffles案中，货物(棉花)是哪一艘“无敌号”上的均非合同的重要之点，因而即使就该事项未达成合意(Raffles案的判决以及《重述(二)》第20条示例2中的情形)，合同也应成立，然后再确定以哪一艘“无敌号”上的货物为宜。 (32)Palandt/Ellenberger(2011),§133,Rn.14. (33)Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Bü rgerlichen Rechts,S.443. (34)Staudinger/Singer(2011),§133,Rn.45. (35)Corbin,The Parol Evidence Rule,53 The Yale Law Journal(1944),603,623. (36)Vogenauer & Kleinheisterkamp eds.,Commentary on PICC,Oxford University Press,2009,p.519. (37)Staudinger/Magnus(1999),Art 8 CISG,Rn.12. (38)PWW/Schmidt-Kessel(2008),§276,Rn.17. (39)Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Bü rgerlichen Rechts,S.512,525. (40)Erman/H.Palm(2004),§133,Rn.18. (41)《通则》、《原则》、《草案》均规定了这几个解释参考因素，采用的表述方式也大体相同。《公约》第8条第3款仅列举了四个因素即磋商情况、当事人之间确立的习惯、惯例与当事人的嗣后行为。 (42)张玉卿主编：《国际统一私法协会国际商事合同通则2010》，中国商务出版社2012年版，第329页。 (43)Blum,Contracts,5th edn.,Aspen Publishers,2011,p.314. (44)Vogenauer & Kleinheisterkamp eds.,Commentary on PICC,p.511. (45)Murray,Murray on Contracts,5th edn.,Matthew Bender & Company,Inc.,2011,p.477. (46)Vogenauer & Kleinheisterkamp eds.,Commentary on PICC,p.513. (47)Restatement of Contracts,2nd edn.,§202,comment g. (48)Schlechtriem & Butler,UN Law on International Sales,Springer Verlag,2009,p.57. (49)Blum,Contracts,p.315.需要附带指出的是，Blum是针对作为解释参考因素的缔约后的行为提出这几个要点的，笔者则认为，作为解释参考因素，缔约后的行为仅具辅助意义，可用于印证表示的文义或者与其他解释因素相配合。单纯以缔约后的行为为基础的含义如欲占据优势，应符合此处所列的条件，并且这些条件应当被定性为认定当事人以缔约后的行为变更合同的条件。
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