案外第三人权益程序保障体系研究，本文主要内容关键词为：保障体系论文,权益论文,程序论文,案外第论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2014)06-0132-(009) 人是社会性动物。任何人都并非孤立的个体，而是嵌入复杂社会联系中的存在。随着科技的进步和社会的发展，人与他人、社会之间的联系也从时间和空间维度无限扩展，个人行为将对他人甚至社会产生更为深远的影响。双方当事人和法院构成的民事诉讼法律关系①同样是在人类特定社会关系基础上抽象出的法律分析工具，民事诉讼的一般程序和法律制度也以此为基础建构和展开。由于案外第三人并非本案诉讼法律关系的主体，无法向法院提出诉讼请求和攻击防御方法。法院在前诉中仅以当事人提供的诉讼资料和证据资料为基础作出的裁判，也存在透过社会联系对案外第三人民事权益产生消极影响的可能，因此有必要在民事诉讼法律体系中为案外第三人权益保障作出特别安排。 我国民事诉讼法已有一系列法律制度专门以保障案外第三人权益为目标。2012年《民事诉讼法》修改之前，案外第三人有三种方法保护自身合法权益：针对执行行为违法或执行标的的执行异议；在执行过程中针对与原裁判无关的实体权利争议提起执行异议之诉；案外第三人还可以针对原裁判确定的执行标的物启动审判监督程序，以除去法院生效裁判的法律效力。此后，立法者又通过2012年修法在《民事诉讼法》第56条第3款再为案外第三人开辟撤销之诉这一新路径。通过两次修法努力和司法解释的进一步细化，我国民事诉讼已经为案外第三人保障自身合法权益提供了较为多样的路径与方法，在理论和制度构建方面具有相当的先进性②。 在相关制度入法后，以上四种路径之间的协调、统一是案外第三人权益保障无法回避的关键问题。由于相关法律制度之间缺乏清晰的界定和统筹，保障路径的多样化却使案外第三人面临权益保障路径的选择困境。例如根据《民事诉讼法》第227条，如若案外人认为原裁判错误，依照审判监督程序办理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督若干问题的解释》(法释[2008]14号)第5条第1款却将无法提起新的诉讼解决争议作为案外第三人申请再审的必要条件。而根据《民事诉讼法》第56条第3款提起的撤销之诉却是得以解决争议的新诉讼。当案外第三人针对生效裁判确定的执行标的物主张实体权利时，将引起法律制度之间的排斥和紊乱。这种困境并非仅具有理论可能，而是已经实际出现在相关司法实践当中③。为了确保各项法律制度切实发挥保障案外第三人权益的积极作用，同时避免司法资源的浪费，亟须对各种路径在适用条件、适用对象和竞合关系等方面进行统筹研究和合理安排。 一、案外第三人与权益保护必要 我国《民事诉讼法》并未统一采用“案外第三人”概念，而是分别在第56条第3款使用“第三人”，在第225条使用“利害关系人”，在第227条使用“案外人”，在法释[2008]14号第5条采用“案外人”概念。法律表述的不统一并未在学术讨论中得到解决。综合考察不同法律条文中的相关表述，可以归纳出相关制度主体的两个本质特征：一是并未参加前诉；二是对于前诉当事人之间的诉讼标的或执行标的物有独立请求权或利害关系。“第三人”概念本身包含参加诉讼的第三人和未参加诉讼的第三人，并且主要意指诉讼中第三人，因此尚需进一步限定。“利害关系人”概念也存在与“第三人”同样的问题。除此之外，“利害关系”本身也是一种限定的尝试，不过按照语言习惯，除法律上利害关系尚包括经济上、社会上甚至情感上利害关系，并无法构成对“第三人”恰当的限定。因此，通过“案外”对“第三人”进行限定是一种较为妥当的途径：通过解读《民事诉讼法》第56条第1款和第2款可以确定“第三人”的外延，通过“案外”可以排除诉讼中第三人。因此，本文将相关法律规定中不同表述统一概括为“案外第三人”。 在具体讨论案外第三人权益程序保障体系之前，有必要对前置性问题做出实质回应，即案外第三人权益是否会受到法院生效裁判的直接侵害。虽然相关研究和立法都以此为基础，但对此尚欠缺具体和深入的讨论。这一问题的解决也对确定各种案外第三人权益保障方法的适用条件和适用对象有重要意义。在有限的论述中，辩论原则固有弊端被认为是造成案外第三人权益受损的重要原因，且被理解为民事诉讼理念的共性问题。辩论原则造成了当事人与法院之间信息的不对称，当事人可能相互串通、捏造事实进行虚假诉讼④，法官通过裁判固定了错误的案件事实，造成对他人利益的侵害。辩论原则以双方当事人和法院之间的三角结构作为制度基础，以双方当事人利益对立作为运行机制，同时是实体法私法自治原则在民事诉讼中的反映。面对当事人恶意串通提供虚假事实的特别情形，辩论原则将无法充分发挥揭示案件事实和保护实体权利的制度作用。[1]但与这一推论形成鲜明对比的是民事司法实践中的现状：坚持辩论原则的德国和日本民事诉讼并无虚假诉讼问题⑤，但在并未确立约束性辩论原则⑥的我国却面临着较为严峻的挑战，因此辩论原则本身或许并非造成虚假诉讼的症结所在。 我国法院生效裁判损害案外第三人权益有两个重要的制度原因：一是法院裁判作用泛化；二是既判力制度的缺失和误读。虚假诉讼中比较典型的案例表现为当事人恶意串通并虚构事实，骗得法院生效裁判，进而损害他人所有权。这一命题的重要前提是法院生效裁判具有引发物权变动的功能，否则难以得出案外第三人所有权受损的结论。这种认识也同样有若干司法判例的支持⑦。其他判例虽然并未明确肯定生效裁判具有直接变动物权的作用，但却以此作为案件审理的背景知识⑧。因此，司法实践中对生效裁判作用的泛化认识构成了虚假诉讼的重要制度原因。我国民事诉讼对既判力理论的误读和立法上的缺失则更加剧了虚假诉讼的严重程度。我国民事诉讼既判力研究多集中在学理层面，尚未提供给司法实践具体和可操作的制度标准，立法上的缺失也使司法实践中并未承认既判力制度。[2]在当事人捏造事实骗取法院生效裁判的背景下，案外第三人另行起诉可能因为“一事不再理”而被驳回，也可能因为前诉认定的虚假事实承受更高的败诉风险。民事诉讼研究和实践中的上述问题也成为在我国民事诉讼中构建案外第三人权益程序保障专门路径和方法的逻辑起点和现实动力。 二、执行中案外第三人权益程序保障机制的相互关系 与其他路径和方法相比，执行异议与执行异议之诉可以被称为执行中案外第三人权益程序保障机制。[3]由于确认判决和形成判决并不引发强制执行程序，因此执行异议和执行异议之诉仅可能在给付裁判的强制执行过程中与撤销之诉以及审判监督发生竞合。与其他案外第三人权益程序保障措施相比，执行异议与执行异议之诉最显著的特征是执行中的时效要求：两种保障措施被要求只能在执行过程中提出，一旦执行过程结束，也就丧失了再行提出执行异议和执行异议之诉的可能。这一要求与执行中案外第三人权益程序保障机制的特殊效果直接相关：为了保证强制执行程序的顺利进行，避免债务人或案外第三人恶意刁难和拖延，只有通过向执行法院提出执行异议和执行异议之诉，才可能实现中止或撤销相关执行措施的法律效果。[4]§36Rn.27以此为标准，在对具有给付内容的生效裁判进行强制执行时，原则上排除案外第三人另行起诉的可能，对执行异议和执行异议之诉的专属管辖规定也从一个侧面支撑这一论断⑨。但案外第三人是否得以在执行过程中提起撤销之诉或申请再审，则有待进一步研究与分析。 就现有制度安排而言，执行异议和执行异议之诉的主要区别在于适用范围不同：执行异议针对执行程序或执行方法违法以及实体权利争议；执行异议之诉被限定在与原裁判无关的实体权利主张。若如其他大陆法系国家和地区将案外第三人执行异议适用范围限定在执行方法或程序违法，则执行异议与执行异议之诉原则上并不发生竞合。[5]478但根据我国民事诉讼法，执行异议并不限于执行行为违法，而且包括实体权利争议⑩。不仅如此，执行异议之诉的提起还要以执行异议被驳回为条件。因此在案外第三人提出与执行标的无关的实体权利争议时，执行异议和异议之诉之间可能发生竞合关系。 我国《民事诉讼法》第227条对案外第三人执行异议的规定与第225条基本保持一致，只是对裁定不服的，针对执行违法行为的申请人可以请求上级人民法院复议，而提出实体权利争议的案外第三人只能在与原判决裁定无关时，向执行法院提起诉讼。按照最高人民法院的认识，《民事诉讼法》并未赋予第227条中案外第三人向上级人民法院申请复议的权利(11)。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(法释[2008]13号)第15条和第18条，主张实体权利争议的案外第三人执行异议和异议之诉均由执行法院专属管辖。虽然《民事诉讼法》第227条中规定的执行异议和执行异议之诉是两种保护路径和方法，但仅从文义解释出发，二者在适用范围上存在重合，即均包含与原生效裁判无关的实体权利争议。因此，如何理解和澄清两者之间的关系是“执行中”案外第三人权益程序保障机制相互关系的关键。 与《民事诉讼法》第225条由上级法院进行复议的制度设计不同，执行异议之诉并不发生移审效果，而是由已经通过裁定表达过消极态度的执行法院再行审理。这种制度设计一方面有重复审理之嫌，导致司法资源的浪费；另一方面对案外第三人权益保护也欠缺实效。案外第三人何以能够在执行法院已经做出消极裁定的前提下使其改变态度并支持自己的异议之诉也同样存疑。不仅如此，针对实体权利争议的执行异议审查期限仅有15日，这也使执行法院在司法实践中不可能充分审理案外第三人的实体权利主张。从程序视角观察，以异议程序处理实体权利争议存在体系上的错位。从民事诉讼的基本要求和诉的基本性质出发，凡是涉及实体权利事项，必须通过诉讼程序加以确定，通过诉的方式加以救济。[3]针对实体权利争议的执行异议制度忽视了案外第三人正当的程序权益。这种做法与大陆法系国家和地区有很大不同，在这些国家和地区均贯彻权利救济的双轨制，凡是执行中涉及实体权利的，就应当通过执行关系诉讼加以解决。执行异议仅限于不涉及实体权利的执行程序或执行方法违法。[5]478在大陆法系国家和地区的案外第三人异议之诉中，异议之诉的提起并不直接产生中止执行措施的法律效果。为此，案外第三人还必须向法院申请临时中止强制执行程序的裁定，从而使强制执行在异议之诉生效裁判作出之前处于临时的中止状态。[4]§41Rn.173这种处理方式可以成为我国《民事诉讼法》第227条的一种解释路径。如果将执行异议定位为与大陆法系中止命令相似的临时性措施，将异议之诉定位为终局性撤销相关执行措施的诉讼程序就会避免两种制度之间的冲突和消极后果。否则，针对实体权利争议的执行异议就会面临执行程序迅速、经济、简便的基本价值要求[6]438和案外第三人实体权利保护之间的紧张关系。 与其他大陆法系民事诉讼相比，我国法将执行异议置于异议之诉之前，有利于案外第三人更早提出停止强制执行的申请。只是还需要对其各自的程序设计、判断标准及两者之间的相互关系再进行细化处理，例如可以考虑将执行异议的审查标准进行程式化处理，仅当案外第三人可以提出房产证等权属证明时或者案外人提供充分、有效的担保时才做出中止裁定，这种解释方法也与案外第三人异议较短的审查期限相协调。然而，这样的处理方式可能和法释[2008]13号第20条产生竞合，据此，执行异议之诉虽然不停止执行，但人民法院可以在案外第三人诉讼请求确有理由或提供充分、有效的担保并请求停止执行时，作出停止强制执行的裁定。因此，案外第三人在异议之诉之前提出执行异议被驳回后，应当拒绝其根据相同理由再行申请法院作出中止强制执行的裁定。此外，仅从《民事诉讼法》第227条法律表述来看，只有法院裁定驳回执行异议时，案外第三人才被允许提起执行异议之诉。通过反对解释可知，如果案外第三人已经获得了支持性的中止裁定便不得再提出执行异议之诉。由于执行异议和执行异议之诉应当有不同的程序和法律效果，即便案外第三人获得了临时性的中止裁定，也应当允许其再提出执行异议之诉，从而通过法院生效裁判的方式终局性撤销相关执行措施。[3]在前后两个程序之间可以进行关联处理，如案外第三人在获得中止裁定后15日之内未提起异议之诉的，恢复强制执行措施。从立法论视角出发，案外第三人执行异议的适用范围应当被限定在与实体权利争议无关的执行行为或程序违法事项。 综上所述，执行中案外第三人权益程序保障机制在适用时间和法律效果上具有特殊性，因此原则上应拒绝案外第三人在执行过程中另行起诉。执行中案外第三人权益程序保障机制的优先适用应在司法解释中加以明确。因为司法解释仅是对适用条件作出限定，因此并不违背《民事诉讼法》的相关规定。在执行中案外第三人权益程序保障机制中，《民事诉讼法》第227条规定的执行异议和执行异议之诉是两种不同层次的救济程序，但允许案外第三人在异议之诉之前或进行中请求法院作出临时中止强制执行的裁定：一方面，执行异议申请被驳回不阻碍执行异议之诉的提起；另一方面，案外第三人获得支持性裁定后也仍然得以提起异议之诉。 三、执行外第三人权益程序保障措施的相互关系 《民事诉讼法》第56条第3款并未限定撤销之诉仅能在执行中被提起。同样，审判监督程序也并不以执行中为必要，因此，可以暂且将以上两种法律制度称为执行外案外第三人权益程序保障措施。基于强制执行程序的特殊性，大陆法系民事诉讼学理和司法实践认为应当排除另行起诉的可能。[4]§36Rn.180但就此认为强制执行排除撤销之诉和审判监督的推论是不周延的：一方面，我国执行异议之诉的适用范围仅限于与原裁判无关的实体权利争议，这比大陆法系国家民事诉讼要狭窄的多，在此语境下，如果排除其他诉讼程序在强制执行中的适用，将出现案外第三人权益程序保障漏洞；另一方面，我国法除执行中的特别保障程序尚有专门针对案外第三人的撤销之诉和再审程序，这同样是大陆法系国家执行中案外第三人保障措施优先原则尚未考虑的重要因素。因此，有必要分别对两种执行外案外第三人权益程序保障措施及其与执行中特别保障措施之间的相互关系进行个别分析和梳理。 我国审判监督程序的基本理念被认为是“实事求是，有错必纠”，[7]379这种认识也反映在再审事由的设定上，《民事诉讼法》第200条第1款前5项都直接涉及事实和证据。与“实事求是，有错必纠”相呼应的是我国案外第三人权益程序保障制度的逻辑起点，即原诉讼当事人恶意串通、捏造事实，通过诉讼损害他人合法权益。这种情形也自然违反“实事求是，有错必纠”的理念，因此可能通过审判监督程序得以纠正。只是即便在我国，审判监督也是极其特殊的救济程序，[8]并且原则上以原诉讼当事人之间的纠纷为对象。案外第三人针对原诉讼当事人的一方或双方的新纠纷在再审制度看来是较为陌生的。也是基于这一原因，大陆法系国家和地区民事诉讼原则上不将案外第三人作为提起再审的适格主体(12)。虽然我国民事诉讼和相关司法解释为案外第三人申请审判监督提供了可能，但仍未放弃限制的基本态度。法释[2008]14号第5条将申请再审的对象限定为“原判决、裁定、调解书确定的执行标的物”。 根据我国《民事诉讼法》第56条第3款，生效裁判中指定交付特定物的内容损害案外第三人权益的情形同样是撤销之诉的典型适用对象。不仅如此，其与再审制度均以消灭生效裁判相关部分的法律效力为目的和法律效果，[9]447具有较强的同质性，并可能发生制度竞合。由于在承认撤销之诉的大陆法系国家和地区并未将案外第三人同样作为再审之诉的主体，因此，相关竞合关系的讨论和处理并无先例可循。撤销之诉和审判监督都以否定既判力为制度前提，进而使前诉当事之间及与他人间的诉讼和实体法律关系长期处于不确定状态，对程序安定性(13)、司法效率乃至司法权威也都有不可忽视的消极作用，[8]因此无论是撤销之诉还是审判监督都具有极强的兜底特征。当二者发生竞合时，其适用位阶是最迫切需要解决的问题。对此，我国民事诉讼法和相关司法解释中有若干思路，如《民事诉讼法》第227条规定“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”，由此似乎可以认为立法者在执行过程中认可审判监督优先适用。但这一推论却与法释[2008]14号第5条的表述相悖，据此，案外第三人仅当无法提起新的诉讼解决争议时才能申请审判监督。通过体系解释，《民事诉讼法》第227条在2012年修订时与原第204条保持一致，并未随着撤销之诉的确立作出相应调整。此外，第227条相关内容并未区分当事人和案外第三人，这也是造成其并未根据《民事诉讼法》第56条第3款作出相应调整的体系原因。按照目的解释，第56条第3款是立法者针对虚假诉讼问题为案外第三人设置的特别保障制度。[2]相比审判监督而言，撤销之诉在民事诉讼法律体系中处于特别法的法律地位。不仅如此，再审程序也并非基于案外第三人设定，而是依旧遵循前诉当事人与法官之间的三角结构，因此案外第三人在再审程序中的地位尴尬，无法以一般程序中当事人地位提出诉讼请求和攻击防御方法，此外在审级利益方面也受到前诉的限制。相反，撤销之诉是特别为案外第三人设计的权益保障程序，案外第三人可以前诉当事人为被告提出自己的诉讼请求和攻击防御方法，并且在审级利益方面也与普通诉讼程序保持一致。 按照体系解释和目的解释，应当认可撤销之诉相对于审判监督的优先适用。除此之外，还需要充分考虑撤销之诉的次兜底特征。与再审程序一样，撤销之诉也同样会否定生效裁判的既判力，对法律秩序和司法权威都产生消极影响，不应当广泛认可案外第三人撤销生效裁判的诉求，原则上仅当案外第三人无法提起其他诉讼时才得提起撤销之诉，因此建议通过司法解释对《民事诉讼法》第56条第3款的这一适用条件加以明确。通过法律解释，现行法将撤销之诉与异议之诉并列为执行中特别救济措施，考虑到强制执行程序的特殊性，应当对执行中的撤销之诉进行例外处理，原则上排除案外第三人另行起诉。不过从立法论角度出发，建议在今后的法律修订中将异议之诉的适用范围扩展到所有执行中实体权利争议，撤销之诉不再作为执行过程中与异议之诉并列的特别救济程序，从而回归次兜底性质的制度定位。 四、执行外与执行中程序保障措施的相互关系 撤销之诉与审判监督程序在案外第三人权益程序保障体系中具有高度的同质性。不仅如此，由于撤销之诉专门针对案外第三人权益保障设定，因此在法律体系中处于特别法地位。基于特别法优于一般法的一般法理，仅当案外第三人无法通过撤销之诉保护自身合法权益时，才得申请审判监督。考虑到审判监督较严格的适用条件和较短的时限规定，其保障案外第三人权益的功能将可能被撤销之诉完全吸收，这一推论也得到司法实践的部分印证(14)。 在此背景下，执行外与执行中案外第三人权益程序保障措施的相互关系将主要体现为撤销之诉与后者之间的协调统一。由于撤销之诉并不局限于给付判决，因此撤销之诉与执行异议可能发生竞合关系的只是有给付内容的并且发生了强制执行程序的生效裁判。执行异议的适用范围可以细分为以下两类：一是案外第三人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物；二是执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物(15)。在我国现行法语境下，撤销之诉与执行异议仅在第一种情形发生适用范围的重叠。由于异议之诉仅针对第二种情形并且与生效裁判文书无关，因此并不与撤销之诉发生竞合。以强制执行程序为参照，可以将竞合关系讨论细分为三个阶段，分别是执行前提起撤销之诉、执行中提起撤销之诉和执行后提起撤销之诉。 (一)执行前的撤销之诉 并非所有具有给付内容的生效裁判都发生强制执行程序。在强制执行之前，案外第三人并不知道是否会发生以及何时发生强制执行措施。不仅如此，《民事诉讼法》第56条第3款规定其必须在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内提起第三人撤销之诉，因此不应当以可能发生的强制执行程序排除撤销之诉。但与强制执行相联系的是《民事诉讼法》第56条第3款所称“民事权益受到侵害”的时点，是否民事裁判一旦生效就发生侵害案外第三人权益的后果，抑或是还有赖于强制执行。从我国民事司法实务和理论研究对虚假诉讼的界定可以推断，民事权益受到侵害的时间点是错误裁判文书生效之时(16)。强制执行之前提起的案外第三人撤销诉讼可能会延续较长时间，从而可能和强制执行程序发生重叠。此时将面临已经开启的案外第三人撤销诉讼与执行中案外第三人权益程序保障措施的协调问题。 虽然撤销之诉和执行异议分别以《民事诉讼法》第56条和第227条为依据，且在适用条件和管辖方面也不尽相同，但依旧在适用范围和法律效果方面有较强的同质性，例如在适用范围上，撤销之诉和执行异议均针对原判决(17)；在法律性质上均属于诉讼形成之诉(prozessuale Gestaltungsklage)(18)；二者在法律效果上都表现为消灭原裁判的执行力，只是撤销判决的效果更加彻底，在执行力之外还消灭了原判决中相关内容的其他效力。因此，二者的竞合关系是无法回避的问题。虽然案外第三人权益程序保障措施在执行阶段原则上排除其他途径和方法，但对于执行前业已开始的其他程序却不应该一概而论(19)。由于撤销之诉在执行前已经启动，不应当苛求案外第三人再提出执行异议。此外，作出生效裁判的法院对案件较为熟悉，也能够快捷和全面的判断案外第三人的诉讼请求。因此可供考量的方法是整合强制执行前提起的撤销之诉与执行异议制度，例如案外第三人提起撤销之诉并不直接发生中止强制执行的法律效果，基于实体和程序权利保护的考量，应当允许案外第三人向执行法院提出执行异议，从而获得临时中止强制执行的法律效果。在撤销之诉获得支持后，再将相应的生效法律文书提交给执行法院，从而彻底停止或撤销相关执行行为，并可能根据《民事诉讼法》第233条申请执行回转。 (二)执行中提出的第三人撤销之诉 由于执行异议之诉在我国语境下并不包含案外第三人对诉讼标的的实体权利争议，因此执行异议之诉和撤销之诉在此范围内不发生竞合。通过法律解释，案外第三人认为原判决、裁定错误且损害自身合法权益时要先按照《民事诉讼法》第227条提出执行异议，执行异议被驳回时按照第三人撤销之诉办理。然而从立法论角度观察，应当扩展异议之诉的适用范围，要求案外第三人原则上只能在强制执行过程中申请执行异议和提起执行异议之诉，排除撤销之诉在强制执行中被提起的可能，从而使撤销之诉回归次兜底制度的科学定位(20)。 (三)执行后提起的第三人撤销之诉 由于《民事诉讼法》第56条第3款仅以第三人“知道或者应当知道其民事权益受到损害”为时点向后延伸6个月(21)，因此在诉讼实践中存在强制执行结束后案外第三人再行提出撤销之诉的可能。在竞合关系的处理中，以下几个因素可能产生重要影响：案外第三人是否在执行过程中提起过执行异议；案外第三人是否知道强制执行并可能提起执行异议和撤销之诉。如果案外第三人在强制执行过程中提出过执行异议，并被执行法院裁定驳回却未及时提起撤销之诉，原则上在强制执行结束后不应允许第三人再提起撤销之诉。在案外第三人并未提出过执行异议的前提下，依旧有必要区分案外第三人是否知道强制执行的进行并且可能提出相应诉求。为了促使案外第三人能够在强制执行过程中充分利用相关保障措施，尽早向执行法院提出实体权利争议，并避免相应的执行后果，应当从制度上促使案外第三人充分利用执行中权益保障路径和方法。[4]§36Rn.180因此宜将明知强制执行程序且可以提出执行异议或撤销之诉的案外第三人排除出《民事诉讼法》第56条第3款的适用范围。案外第三人因可归责于自身的事由未在强制执行过程中提出实体权利争议的，依旧有必要再为案外人留下权利救济途径，可供考量的方法是允许案外第三人向申请执行人提起不当得利返还之诉。[4]§41Rn.185综上所述，强制执行措施结束后，无论案外第三人是否在执行过程中提起过或能够提起执行异议和撤销之诉，原则上均应排除其之后再行提起撤销之诉。 五、案外第三人权益程序保障体系总结与反思 通过两次修法和相关司法解释的努力，我国民事诉讼法已经为案外第三人权益保障提供了多样化的路径与方法，体现出较强的制度先进性。结合诉讼法理对现行法进行法律解释，可以基本确定各条路径与方法的界限以及相互关系：在执行程序中，执行异议与执行异议之诉应当被优先适用，其中针对实体权利争议的执行异议与执行异议之诉分别具有临时中止强制执行和终局性消灭执行力的特征，因此并不发生竞合。由于我国执行异议之诉限于与原裁判无关的实体权利争议，强制执行中案外第三人针对涉及原裁判的实体权利争议需要通过撤销之诉进行救济。审判监督程序具有兜底特征，因此当案外第三人主张原裁判错误时应当优先适用撤销之诉。通过考察我国民事诉讼案外第三人权益保障的路径和方法，可以发现三个较为显著的问题和缺陷： (一)体系结构不合理 我国现行法已经为案外第三人提供了数量众多的权益保障机制，但由于各项制度在界定和结构方面的不合理，很难使具体法律制度之间产生化学反应。例如在执行过程中的两项法律制度之间就存在界定不清的突出问题。执行异议之诉被限定在“与原判决、裁定无关”的实体权利争议，从而将其实质限定在案外第三人财产被错误纳入强制执行范畴等极个别情形，人为削弱了执行中案外第三人权益程序保障机制的效用。针对司法实践中较多出现的情形，案外第三人只得通过撤销之诉加以解决，使相关保障程序人为复杂化，例如针对生效裁判文书中指定的执行标的物，案外第三人不仅要向作出生效裁判的法院提起撤销之诉，而且还需要向执行法院提出执行异议以暂时中止强制执行，这种处理方法不仅不利于案外第三人程序权利保护，也同样会浪费司法资源，减损诉讼效率。一种可行的方案是通过法律修订将《民事诉讼法》第227条列举的两类实体权利争议事项统一纳入执行异议之诉的适用范畴，并肯定执行中异议之诉相对于其他路径和方法的优先适用。 (二)另行起诉制度失位 我国案外第三人权益程序保障制度均是以他人之间的审判程序或者强制执行程序为背景，为并未参加原诉讼的第三人提供特别的制度设计以保护其合法权益。各项法律制度无论在时限、审级、适用条件和法律效果方面都有别于普通程序，它们构成了普通程序的例外和必要补充。如果转换观察视角，案外第三人也无疑可以成为普通程序中的一方当事人，从而以一般程序维护自身合法权益。由此他可以获得更多的准备时间、只需满足更宽松的适用条件便可以获得更充分的审级利益等程序权利的保障。要求案外第三人只得适用相关的特别程序，就需要有正当理由，如既判力的扩张、强制执行程序的特殊要求，否则并没有充分理由强制要求案外第三人只能通过上述四种方法维护自身合法权益。不仅如此，我国民事诉讼法和司法解释的相关规定也并未排除案外第三人另行起诉的可能，例如《民事诉讼法》第56条第3款只规定在满足适用条件时，案外第三人可以提起撤销之诉。 在认可另行起诉作为案外第三人权益保障的合法路径和方法后，同样面临其与其他保障措施的协调问题。由于适用范围不同，另行起诉制度并不与执行异议发生重叠，但需要处理其与执行异议之诉及撤销之诉的相互关系。由于强制执行的特殊性，在执行过程中应排除案外第三人通过另行起诉的方式提出与原裁判无关的实体权利争议，执行程序结束后，案外第三人无论是否提起或能够提起执行异议之诉，均不得再主张物上返还请求权或损害赔偿请求权，而只得针对执行申请人要求不当得利。在与原裁判有关的实体权利争议范围内，另行起诉制度将与案外第三人撤销之诉发生竞合。由于我国撤销之诉在执行过程中与异议之诉并列，因此在发生强制执行程序时，另行起诉制度与撤销之诉的竞合关系应参照另行起诉制度与异议之诉的处理模式。 相比于专门针对案外第三人权益保障的路径和方法，另行起诉并未被普遍作为解决虚假诉讼问题和保障案外第三人权益的基本途径。在案外第三人权益程序保障相关制度的研究和实践中，存在着以特别程序代替一般程序的趋向。与另行起诉制度相比，我国专门针对案外第三人设定的若干保障措施依旧相对单一，无法充分回应案外第三人的诉求。为了充分保障案外第三人的程序权利和实体权益，应当重视和加强另行起诉制度。除了改变观念，还需要进一步破除民事司法实践中的偏见和壁垒：另行提起的诉讼可能涉及生效法律文书中对实体权利状况和案件事实的判断与认定，因此在实践中可能被法院要求按照撤销之诉或者审判监督程序处理，或者因为前诉认定的案件事实致使案外第三人在后诉中面临更高的败诉风险。由于另行起诉制度首先面临的是前诉和后诉的识别问题，需要法官根据具体案件情况加以判断后诉是否违背“一事不再理”原则，这就涉及民事诉讼的既判力制度。因此，既判力制度中的主体相对性原则是案外第三人通过另行起诉维护自身合法权益的一般性制度保障。[2] (三)既判力制度化缺失 由于立法和民事诉讼法学研究都未提供给民事司法实践具体和可操作的标准，因此，民事裁判的既判力理念并未被法官普遍接受。然而，民事司法实践中却无法回避前诉与后诉的一致性识别问题。从案外第三人权益保障视角出发，应当允许案外第三人针对哪些事项另行提起诉讼就直接涉及既判力问题。也正由于既判力制度化研究和相关立法的缺失，使另行起诉无法充分发挥遏制保护案外第三人合法权益的应有作用。这种状况也为案外第三人撤销之诉和申请再审制度提供了理论和现实的必要。 不可否认，通过法律的专门规定，符合条件的案外第三人在2012年之前可以通过审判监督，在2012年之后可以采用更具针对性的撤销之诉保护自身合法权益，这在一定程度上能够解决另行起诉路径不畅的问题。然而，在案外第三人权益程序保障体系研究过程中已经逐渐浮现既判力制度化缺失的固有缺陷，例如《民事诉讼法》第227条正是为了弥补既判力制度的缺失，将案外人是否“对原判决、裁定不服，认为原判决、裁定错误”以及实体权利争议是否“与原判决、裁定无关”作为判断标准。然而，这一标准不仅无法合理确定执行异议之诉、撤销之诉和案外第三人申请再审之间的边界，并且将排除另行起诉的大部分情形，因为无论是案外第三人提出的确认之诉还是给付之诉，大多在实质上以原判决、裁定事实认定错误为前提，即原判决、裁定与实体法律关系不符。 除既判力制度化缺失之外，我国民事诉讼对裁判作用方式的误读也是造成虚假诉讼问题的另一根本制度原因。生效民事裁判是否会直接损害案外第三人的合法权益是相关研究的前提性问题。仅从我国民事诉讼法和相关司法解释的法律表述观察，立法者似乎认为错误的生效裁判将变动实体法律关系，进而直接损害案外第三人的合法权益，如《民事诉讼法》第56条第3款和第112条均以此为逻辑前提。这种认识也体现在民事司法实践当中(22)。这一问题的解答直接涉及民事裁判的作用方式，即生效民事裁判是否会改变实体权利状况。虽然我国民事诉讼法并未直接规定生效裁判的作用方式，但《物权法》第28条却对此作出了实质回应。据此，可能产生实体法律关系变动效果的生效裁判被限定为离婚诉讼中确认一方享有某项不动产的判决、分割不动产的判决和使原所有权人回复所有权的判决(23)等具有形成内容的法律文书。[10]78-79结合民事实体法的相关规定，可以认定错误裁判原则上并不发生变动实体法律关系的效果，也不会直接损害案外第三人的合法权益。《民事诉讼法》第56条第3款的适用范围也应当结合《物权法》第28条做出相应限定。 因此，案外第三人权益保护研究除了对执行异议、执行异议之诉、撤销之诉和申请再审四种救济途径进行科学定位和统筹安排，还必须标本兼治，在建立特别程序的同时逐步在立法和实践中建立和完善既判力制度，明确和坚持民事裁判的作用方式，以案外第三人权益保障的一般途径逐渐取代特殊途径，使第三人撤销之诉和案外人申请再审制度真正符合兜底条款的法律定位，从而使案外第三人获得更加全面和完善的实体权益和程序权利保障。 注释： ①有关民事诉讼法律关系的内涵有过不同学说，如科勒(Kohler)认为民事诉讼法律关系只存在于当事人之间；赫尔维格(Hellwig)认为民事诉讼法律关系只规制法院和当事人之间的关系；第三种观点的代表人物是标罗(Buelow)和瓦赫(Wach)，其认为民事诉讼法律关系是三面关系，不仅存在于法院与当事人之间，同样存在于双方当事人之间。目前三面关系说为有力说。Vgl.Leo Rosenberg/Karl Heinz Schwab/Peter Gottwald,Zivilprozessrecht,17.Aufl.,2010,§2 Rn.2,4 f. ②以案外第三人撤销之诉为例，该程序源于法国，并在我国台湾地区得到完善和发展，其主要功能在于应对既判力扩张情况下案外第三人权益保护问题。我国确立案外第三人撤销诉讼的直接原因是保障虚假诉讼中案外第三人权益，因此在案外第三人撤销诉讼的适用范围上又有所扩展。参见张卫平：《第三人撤销诉讼程序》，载《人民法院报》2011年8月31日第7版；张卫平：《第三人撤销判决制度的分析与评估》，载《比较法研究》2012年第5期；王亚新：《第三人撤销之诉的解释适用》，载《人民法院报》2012年9月26日第7版；许可：《论第三人撤销诉讼制度》，载《当代法学》2013年第1期。 ③实务部门经常面临的困扰是案外第三人权益保障程序选择问题。2013年前10个月，佛山两级法院受理案外第三人对生效裁判文书的异议达67宗，申请人诉请全部集中在要求撤销或改变生效裁判，无一人选择申请再审程序。有法官认为凡是案外第三人对生效裁判文书提出异议，一律按撤销之诉处理。但也有法官认为这种做法将架空再审制度。此外，该文作者还认为案外第三人撤销之诉遏制虚假诉讼未见成效却刺激了不少案外第三人失信诉讼。参见章宁旦：《第三人撤销之诉缘何“水土不服”》，载《法制晚报》2013年12月26日第8版。 ④所谓虚假诉讼，是指形式上的诉讼双方当事人共谋通过虚构实际并不存在的实体纠纷(包括双方之间根本不存在实体法律关系以及虽存在实体法律关系，但并不存在争议两种情形)，意图借助法院对该诉讼的判决达到损害诉讼外第三人权利或权益的诉讼。参见张卫平：《中国第三人撤销之诉的制度构成与适用》，载《中外法学》2013年第1期；张卫平：《第三人撤销判决制度的分析与评估》，载《比较法研究》2012年第5期；李文革：《虚假诉讼的裁判方式：新修订的〈民事诉讼法〉第112条评析》，载《政治与法律》2013年第10期。 ⑤其他大陆法系国家和地区的民事诉讼原则上并不存在类似我国虚假诉讼的风险。一方面，既判力原则上被限定在诉讼当事人之间；另一方面，民事实体法也并不承认生效裁判原则上具有直接变动物权关系的法律效果。因此虚假诉讼问题并非其他大陆法系国家和地区重大的社会与法律问题。参见张卫平：《中国第三人撤销之诉的制度构成与适用》，载《中外法学》2013年第1期。生效裁判文书与物权变动的相关讨论，参见任重：《形成判决的效力：兼论我国物权法第28条》，载《政法论坛》2014年第1期。 ⑥我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上是一种非约束性或非实质性原则，可将这种形式上的辩论原则称之为“非约束性辩论原则”。非约束性辩论原则是以职权主义为特征的民事诉讼体制的产物。有关我国辩论原则的界定具体参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》1996年第6期。 ⑦如河南省郑州市中级人民法院民事判决书(2009)郑民二终字第1202号。该案中甲乙签订买卖合同，甲为卖方，乙为买方。双方当事人在合同履行中产生争议，乙向法院起诉并获得胜诉判决，判决判令甲协助乙办理房产过户手续，然而，甲仍未履行协助义务。在此期间，甲向第三人丙借款，并以该房屋作为贷款担保且办理了抵押权登记。乙诉诸法院请求法院确认甲丙之间的房屋抵押合同无效。本案一审和二审法院根据《物权法》第28条认定，乙自前诉判决生效之日起已经获得房屋所有权，因此甲与丙之间签订的房屋抵押合同属于无权处分。 ⑧如浙江省苍南县人民法院民事判决书(2013)温苍民初字第154号。该案中甲与乙，乙与丙，丙与丁分别签订针对同一房产的买卖合同，但该房产始终未办理过户手续。后由于房屋涨价，甲与乙恶意串通、捏造事实通过诉讼确认甲与乙的买卖合同无效。丁认为该判决损害其合法权益，诉请法院撤销原判决，获得法院支持。然而，审理法院并未澄清原判决是否侵害丁之合法权益，而是认为错误的生效裁判必将产生损害效果。从实体法律关系角度观察，由于房屋始终没有过户，根据《物权法》第9条，房屋所有权人始终是甲，丁自始未获得房屋所有权。根据《物权法》第15条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)第3条，甲和乙之间合同无效的确认判决并不影响丙与丁之间合同效力。因此，本案并不符合《民事诉讼法》第56条第3款构成要件。 ⑨《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(法释[2008]13号)第5条第2款规定，执行法院审查处理执行异议；根据第18条，案外第三人执行异议之诉由执行法院管辖。 ⑩这种做法的深层次原因在于没有树立程序正当化的观念。在处理执行中产生的争议时，传统认识习惯于用一种方法或程序进行处理，却没有意识到程序争议和实体争议应当采取不同方法加以解决。这种认识在执行的其他方面也有所体现，例如对于形式上不属于被执行人的财产，法院如果认为实质上属于被执行人，通常不会通过诉讼方式加以明确，而是将形式上属于他人的财产直接予以执行。这种做法反映出法治建设初级阶段一味追求实质正义的理念趋向。按照民事诉讼基本理论，对于实体事项应当通过诉讼程序加以解决。在今后的法律修订和司法解释中，应当对相关制度进行更精细的设计和协调。参见张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期。 (11)参见《最高人民法院关于执行工作中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条规定的通知》(法明传[2008]1223号)第二条，“案外人对执行标的提出异议的，执行法院应当审查并作出裁定。按民事诉讼法第204条的规定，案外人不服此裁定只能提起诉讼或者按审判监督程序办理。执行法院在针对异议作出的裁定书中赋予案外人、当事人申请复议的权利，无法律依据。”北大法宝http：//vip.chinalawinfo.com/NewLaw2002/SLC/SLC.asp?Db=chl&Gid=112055，最后访问时间2014年9月5日。 (12)虽然在大陆法系国家和地区的民事司法实践中例外认可诉讼当事人以外的第三人为适格主体，但限于既判力向第三人扩张的部分情形。德国法虽然认可案外第三人提起再审的可能，但须以不违背诉讼当事人的意愿为限，因此无法涵盖我国案外第三人的绝大多数情形。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第669页以下；[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第488页以下；杨建华：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版，第425页；Rosenberg/Schwab/Gottwald,a.a.O.,§161 Rn.20 f.; MünchKomm/Braun,MünchenerKommentar zur Zivilprozessordnung,Bd.2,4.Aufl.,2012,§578 Rn.28,29. (13)程序安定是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。其基本要素包括：程序的有序性；程序的不可逆性；程序的时限性；程序的终结性；程序的法定性。其中，程序的终结性要求法院作出终审判决后，不能任意地重新启动程序，对该案件重新审理或撤销该判决。参见陈桂明、李仕春：《程序安定论——以民事诉讼为对象的分析》，载《政法论坛》1999年第5期。 (14)如2013年前10个月，佛山两级法院受理案外第三人对生效裁判文书的异议达67宗，申请人诉请全部集中在要求撤销或改变生效裁判，无一人选择申请再审程序。参见章宁旦：《第三人撤销之诉缘何“水土不服”》，载《法制晚报》2013年12月26日第8版。 (15)《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释[1998]15号)在第72条和第73条对案外第三人针对执行标的物提出异议的情形进行了上述区分。 (16)例如《民事诉讼法》第112条“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼侵害他人合法权益”的法律表述间接认可了仅通过诉讼侵害他人合法权益的可能。 (17)《民事诉讼法》第227条中的“执行标的”是生效裁判中具有给付内容的部分，属于第56条第3款“发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益”的一种类型。 (18)虽然我国民事诉讼以异议程序处理案外第三人的实体权利争议，但依旧会产生与诉讼程序相似的法律效果，如消灭原判决相关部分的执行力。参见张卫平：《中国第三人撤销之诉的制度构成与适用》，载《中外法学》2013年第1期；Gaul/Schilken/Becker-Eberhard,Zwangsvollstreckungsrecht,12.Aufl.,2010,§41 Rn.9. (19)例如我国台湾地区司法实践允许在强制执行前提出第三人撤销诉讼。参见杨建华：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版，第445页。 (20)例如我国台湾地区第三人撤销诉讼以“须非应循其他法定程序请求救济者”为要件。参见杨建华：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版，第443页。 (21)与此形成对比的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(2008年11月25日法释[2008]14号)第5条，在以案外第三人“知道或应当知道”利益被损害为起算点外，还有判决、裁定、调解书发生法律效力两年内的除斥期间限定。 (22)如河南省郑州市中级人民法院民事判决书(2009)郑民二终字第1202号，浙江省苍南县人民法院民事判决书(2013)温苍民初字第154号。 (23)另一种观点将其进一步限定为合同被撤销后虚假诉讼当事人回复所有权、协议不成时请求法院分割共有财产两种主要类别。参见任重：《形成判决的效力——兼论物权法第28条》，载《政法论坛》2014年第1期。