论基于风险评估的食品安全风险行政调查，本文主要内容关键词为：食品安全论文,风险评估论文,风险论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
经验表明，我国行政机关对食品安全风险①的检查和调查往往陷入两个极端：不作为与过度作为。前者表现为，行政机关怠于履行对风险食品的检查和检验职责。典型事件是2008年及之前若干年的“三聚氰胺”牛奶事件；而典型制度形态则是“食品质量免检制度”。②后者则是指，行政机关过于频繁、过于严厉地对食品生产经营者生产和销售的风险食品作检查和检验。典型事件是：国家行政机关一年之内对光明乳制品多达4000次的抽检，被媒体戏称为“抽死人”；③而典型制度形态是“婴幼儿配方乳粉生产企业驻厂监督制度”。④显然，就行政法而言，行政机关对食品安全风险调查的不作为或过度作为，都是不具有合法性的行政活动。因为前者有可能导致广大消费者的生命健康受到不法侵害，而后者可能导致干扰企业经营，在增加企业负担的同时还增加了行政执法成本。由于现代行政法的核心任务，始终是为行政活动提供一种合法性的评价和理解框架，⑤不论从规范性角度，还是从描述性角度为行政机关实施食品安全风险调查活动提供一种合法性理解框架，就是行政法的内在使命。基于该研究目标，笔者提出如下假设：如果以风险评估理论作为重新设计我国食品安全风险行政调查制度的原理，并通过行政法来规范化，就可以缓解行政机关所面临的合法性危机。围绕该假设，本文将从三方面来展开论述：一是基于风险评估的食品安全风险行政调查的主要内容；二是将风险评估作为食品安全风险行政调查制度设计之合理性基础；三是建构基于风险评估的食品安全风险行政调查之行政法制度。
一、基于风险评估的食品安全风险行政调查的主要内容
的确，在那些将“行政法作为一套由白底黑字的规定组成的独立自足的规则体系加以研究”⑥的人看来，将运用于行政管理等学科的风险评估原理引入到行政法上的行政调查制度的设计上来，似乎是一种自我贬低的做法。然而，有识之士已经指出“这种行政法学极度的自我限制在今天已经妨碍了其自身的发展，甚至成为桎梏”⑦。基于这样一种认识，笔者尝试利用其他学科的知识来改善当前我国行政法学界在食品安全风险行政调查研究方面不能令人满意的状况，至少在制度设计上，打通行政法与其他学科之间的联系。
基于风险评估的食品安全风险行政调查可以被定义为：行政机关依据风险食品的类型及风险食品生产经营者监管风险食品的能力级别来确定调查的等级和强度，从而相应实施的行政调查。对此，有学者可能会提出疑义，既然行政机关是对风险食品作调查，那么在确立行政调查的等级和强度时只需要一项变量即可，也就是风险食品，为何还需要增加另一项变量，即风险食品生产经营者监管风险食品的能力级别？这是因为，虽然风险食品潜在的生物性、化学性和物理性危害是客观存在的，但不同的食品生产经营者之间的生产与经营条件、技术基础和管理水平并不一致。就同一类型的风险食品而言，生产技术条件好的企业能够生产出对人体不产生危害的食品，对于行政机关和社会公众而言，此类食品就属于低风险食品，无须作严格检查；而生产技术条件差的企业则可能生产出对人体产生危害的食品，对于行政机关和社会公众而言，此类食品就属于高风险食品，需要严格检查。可见，即便是在客观上具有相同风险的食品，经过不同生产经营者生产与加工之后，也会出现不同级别风险的食品，如果行政机关要对其予以调查，就需要区别对待。从内容来看，基于风险评估的食品安全风险调查主要包括如下三个方面：
(一)建构食品安全风险指标体系，确立风险食品类型
对食品作不同风险类型的区分，是经由一整套科学的食品安全风险指标体系评价与衡量所完成。而食品安全风险指标是指，选择一系列属性来描述一种食品安全风险前景，形成一种向量，其每一要素表达了后果的一个维度。⑧对于食品安全风险指标体系的具体构成项目，从我国一些地方实行的食品安全风险等级划分实践来看，还显得较为简单粗糙。比如，2009年12月张家港市质量技术监督局开始实施的《江苏省食品生产加工企业分类分级监管规定实施总体框架(试行)》⑨中以两项风险指标——该种食品近年来发生质量安全事故的频率，生产与加工过程中是否容易发生添加违禁物质等质量安全问题——将生产和加工过程中的风险食品为三种类型。⑩又如，2011年6月起浙江省技术监督局开始实施的《浙江省食品生产企业质量安全风险等级评价与分类监管准则》(11)对食品安全风险指标体系作了与江苏省类似的规定。
从依法以及科学角度来建构食品安全风险指标体系，则需要从三个层次来展开。首先需要考虑《中华人民共和国突发事件应对法》(以下简称《突发事件应对法》)对突发公共事件分级标准的规定。因为根据该法第2条规定，在我国，食品安全事件属于公共卫生突发事件类型。而该法第3条第1款规定，突发公共事件还包括预防与应急准备这一环节，该环节主要就是对突发公共事件风险的预防。(12)结合这两条规定，可以发现食品安全风险预防属于突发公共事件风险预防的具体类型之一。由此，突发公共事件的分级标准对于建构食品安全风险指标体系具有指引价值。根据《突发事件应对法》第3条第2款规定，突发公共事件的分级标准是突发公共事件的社会危害程度、影响范围等因素，具体由国务院或国务院卫生行政部门制定。可见，“社会危害程度”和“影响范围”可以作为建构食品安全风险指标的具体项目。而国务院发布的《突发公共卫生事件分级标准》则规定，国家行政机关根据突发公共卫生事件的性质、危害程度、涉及范围对突发公共卫生事件划分等级。显然，这一新增规定对于建构食品安全风险指标也具有参考意义。这意味着食品安全风险性质将成为建构风险指标体系的考虑因素。其次，需要分析《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)的相关规定。该法第99条第2款在定义食品安全时，将危害分为急性、亚急性和慢性三种。这是以危害后果产生的时间长短来划分食品安全危害等级，也可以作为建构食品安全风险指标体系时的考虑因素。最后，需要总结目前我国一些地方行政机关对食品安全风险予以分级的标准，比如，参考上述江苏省和浙江省的规定，可以将食品安全风险发生的概率作为一项考虑因素。
上述分析表明，对食品安全风险指标体系构成项本身还可以作等级上的分类。就一级指标项而言主要是三个子项：即食品安全风险性质、食品安全风险危害程度以及涉及范围。在一级指标下面还可以进一步细分，从而形成二级指标，而对二级指标中的某一项作细分，则可以形成三级指标，甚至四级指标。比如，依据不同标准，可以将食品安全风险危害程度作进一步分类，《食品安全法》第99条第2款所规定的急性、亚急性或者慢性就是一种典型的分类。江苏省依据该种食品近年来发生质量安全事故率作为建构食品安全风险的一项指标，其实属于作为一级指标的食品安全风险危害程度的下级指标。又如，依据某一食品安全风险可能影响的地域范围，可以对其作一级风险、二级风险和i级风险的分类。通常而言，可能在跨市州范围内对公众健康造成影响的，属于一级风险；可能在市州范围内对公众健康造成影响的，属于二级风险；可能在县范围内对公众健康造成影响的，属于三级风险。根据不同标准，对食品安全风险性质也可以作多种分类，例如，可见的与不可见的、暴露情况已知的与暴露情况未知的、旧的与新的、科学上已知的与科学上未知的以及消费者自愿承担的与消费者被迫承担的，等等。例如，转基因食品的风险就具有暴露情况未知的、科学上未知的以及新的等属性。
一般而言，食品安全风险一级指标的三个子项之间存在正相关关系。比如，某一食品安全风险危害程度越大，往往意味着涉及范围越广，并且该食品安全风险的属性具有暴露情况的未知性。但有时也可能呈现相互抵消情况，比如，大米的风险性质通常是可知的，并为社会公众所熟悉，因而仅从性质上判断，就属于低风险食品，事实上我国一些行政机关就将大米作为低风险食品来对待。然而，如果某种具有有毒风险的大米，比如，重金属镉严重超标的大米，在全国几个省销售，那么就不能视为是低风险食品，而是高风险食品。可见，行政机关在依据风险指标判断不同食品安全风险时，需要结合本地区生产、加工和销售的食品的实际情况来确定；同时，对于一级指标下的二级或三级指标的设定，也需要根据本地区情况进行科学设计，从而较为科学地给不同类型的风险食品分级。从实践来看，我国一些地方行政机关通常将风险食品分为三级，即高风险食品、低风险食品和中风险食品。(13)然而，从依法行政角度而言，行政机关对风险食品等级的划分，依然需要依据《突发事件应对法》的规定来进行。由于该法第3条第2款将突发公共事件分为特别重大(Ⅰ级)、重大(Ⅱ级)、较大(Ⅲ级)和一般(Ⅳ级)四级，因而本区域的行政机关可以将该区域的风险食品分为4个等级，即特别重大风险食品、重大风险食品、较大风险食品和一般风险食品。至于哪些风险食品属于何一种级别的风险，则需要依据前述风险指标加以归类。从一些省市的实践来看，通常将肉制品、乳制品、特殊膳食食品归为重大以上风险食品，而将粮食加工品、食糖等归为一般风险食品。(14)这种归类是比较科学的。
(二)建构食品生产经营者防范食品安全风险能力的指标体系，对其予以分级
根据《食品安全法》第2条第1款第1项的规定，我国食品生产经营者包括从事食品生产、加工、流通和餐饮服务的主体。因此，需要特定行政机关对本辖区内从事食品生产、加工、流通和餐饮服务的主体建立防范食品安全风险能力的指标体系。从实践来看，目前我国行政机关主要对食品生产加工企业建立防范食品安全风险能力的指标体系。这一做法值得肯定。因为这类食品企业涉及风险食品的生产，或者所谓的“源头”，是预防食品安全风险的关键环节，也是风险食品的主要制造者。由此，本文也主要对此类企业建立防范食品安全风险能力的指标体系，并予以分级。当然，相关原理也适用于其他环节的食品企业。
如何建构食品生产加工企业防范食品安全风险能力的指标体系？从实践来看，江苏省质量技术监督局施行的《江苏省食品生产加工企业分类分级分等监管规定》建立了4个一级指标，即生产许可现场核查情况、落实质量安全主体责任监督检查情况、食品检验检测情况以及行政处罚情况。其中，对第一个一级指标还作了细分，分为15个二级指标、36个三级指标，并对每一个三级指标规定了分值。比如，“标准执行情况”属于二级指标，在该二级指标下面，又分为2个三级指标，即企业标准备案与收录执行最新标准，并对这2个三级指标赋值，分别是1分和3分，即如果该企业执行了这2个三级指标，可以获得4分。而上海市实施的食品生产加工企业质量安全分类分级管理制度，建构了2个一级指标、17个二级指标，即QS(15)现场审查10项必备条件以及食品生产加工日常监管七大内容。
显然，江苏省和上海市的经验，特别是从行政管理精细化角度对各项指标做分解，并对每一项指标赋值的做法有可取之处。然而，从依法行政角度而言，行政机关在建构食品生产加工企业防范食品安全风险能力的指标体系时也需要依据国家法律规定。由此，依然需要从《食品安全法》以及《食品安全法实施条例》所授予行政机关实施行政调查的事项范围出发，来建构企业防范食品安全风险能力的指标。
根据《食品安全法》第77条的规定，国家行政机关实施行政调查的对象包括6类：(1)生产经营场所；(2)生产经营的食品；(3)有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；(4)不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品；(5)用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；(6)违法从事食品生产经营活动的场所。其中，由于(2)与(4)项属于对食品本身的调查，而(1)、(3)、(5)和(6)项则涉及对食品生产经营企业的调查。由此，行政机关在建构食品生产加工企业防范食品安全风险能力的指标体系时，需要围绕后4项调查对象展开。此外，根据《食品安全法实施条例》第55条和第57条的规定，行政机关有权对下列行为作出行政处罚：食品生产经营者存在生产经营条件发生变化，但未依照该条例第21条规定处理的；未依照该条例规定建立、执行食品安全管理制度的；未依照该条例规定制定、实施生产过程控制要求，或者食品生产过程中有不符合控制要求的情形未依照规定采取整改措施的；未依照该条例规定记录食品生产过程的安全管理情况并保存相关记录的。《食品安全法实施条例》的这些规定对于食品生产加工企业有效防范食品安全风险具有重要意义，而根据我国行政法学界主流观点，行政机关实施行政调查是其作出行政处罚等行政决定的前提或基础性手段。(16)因而，针对上述情况，行政机关有权实施调查。由此，行政机关对食品生产加工企业的调查事项范围将扩大，诸如是否依法建立食品安全管理制度，是否依法制定、实施生产过程控制要求等。对这些调查事项，行政机关也有权建构风险防范能力指标体系。
从依法行政角度而言，行政机关不能无限制地针对食品生产加工企业设置风险防范能力指标，而应当基于《食品安全法》为行政机关所设定的行政调查事项范围来建构。具体包括9项一级指标：(1)生产经营场所、(2)有关合同、票据、账簿以及其他有关资料、(3)用于违法生产经营或者被污染的工具、设备、(4)违法从事食品生产经营活动的场所、(5)生产经营条件、(6)建立和执行食品安全管理制度、(7)制定和实施生产过程控制要求、(8)对不符合控制要求的情形的整改措施、(9)记录食品生产过程的安全管理情况并保存相关记录。从行政管理精细化角度而言，当然可以对这9项一级指标作进一步细化，从而形成三级甚至四级指标。比如，对于生产过程控制情况，可以细分为：厂区内环境清洁卫生状况自查记录、生产加工场所清洁卫生状况自查记录、产品投料记录、现场人员卫生防护情况、生产人流与物流交叉污染情况等二级指标。
如果行政机关已经依法科学地对食品生产加工企业建构了防范食品安全风险能力的指标体系，那么对本辖区内企业防范食品安全风险的能力予以分级就是水到渠成的。从实践来看，一些省市根据自己设计的评价方法，有对食品生产加工企业分为三级的，也有分为四级的。比如，上海市质量监督局规定，如果对食品生产加工企业的现场审查与日常监管评价均为“良好”的，则为A级；一个评为“良好”、一个评为“一般”的，则为B级；均为“一般”的，则为C级；而日常监管评为“差”的，为D级。(17)而苏州市质量监督局根据对食品生产加工企业防范食品安全年风险能力的评估将其分为A、B和C3个等级。(18)然而，从实际效果来看，不同省市对企业防范风险能力作出类型不同的级别认定，可能误导社会公众。
从未来行政法科学发展而言，有必要统一规定级别表述。在此，依据前文所建构的9项一级指标，对不同企业防范食品安全风险能力予以分级。具体步骤是：行政机关首先确定总分值，比如，100分。然后，对一级指标以及相应一级指标下的二级指标，予以赋值。对于赋值权重，行政机关需要根据该指标在判断该食品生产加工企业防范风险能力中的作用来确定，比如，作为一级指标的制定和实施生产过程控制项下的两个2级指标：设备与设施运行情况和生产加工过程关键控制点的控制记录，就权重而言，后者显然高于前者；最后，通过检查食品生产加工企业是否达到符合规定的指标来计算出其总体得分。根据总体得分情况，对企业予以分级。就对企业的分级等次而言，应当与风险食品的分级等次相一致，即4个级别：一级、二级、三级和四级。
(三)依据风险系数分值，确定调查等级
通过对风险食品以及食品生产加工企业防范风险能力的分级，就比较容易确定调查等级。从行政调查科学化角度而言，也可以用分值的方法来确定。假设风险食品的等级依次用数值a1、a2、a3和a4表示，并且这4个数值为负数；而食品生产企业防范风险的能力等级依次用数值b1、b2、b3和b4表示，并且这4个数值为正数。从理论上而言，共有16种组合，行政机关可以根据本辖区食品生产加工企业的实际情况确立属于何种类型的组合，从而计算出该类企业得分值，根据分值，由行政机关确定行政调查等级。从实践来看，到底应当确立多少类型的调查等级，各地也不一致。比如，江苏省统一规定了5个等级，从高到低(从重点监管到一般监管)分别是：红色、橙色、黄色、蓝色和绿色；而上海市统一规定了4个等级，从低到高分别是：A、B、C和D。本文主张，对食品生产加工企业调查等级的确定应该与风险食品和企业防范风险能力的分级保持一致，也就是分为4个等级，从高到低(从重点调查到一般调查)分别为：红色、橙色、黄色和蓝色。对于不同调查等级企业，行政机关可以根据当地食品安全形势，确定每年、季度和月份的调查频次。比如，上海市对D级企业每年调查次数为12次，而对A级企业每年调查次数为2次。应当强调的是，如果一家食品企业同时生产或加工两种以上风险等级食品，则需要按照从严原则来确定调查等级，比如，一个企业同时生产较高风险食品与一般风险食品，行政机关就应当按照较高风险食品的数值来确定调查等级。此外，调查等级在保持相对稳定情况下，也需要依据企业防范风险能力的变化或某类食品本身风险的变化作相应调整。
二、基于风险评估的食品安全风险行政调查的合理性基础
以上从三个方面论述了基于风险评估的食品安全风险行政调查的主要内容，那么，为何要将风险评估原理引入到食品安全风险行政调查中来，并要求行政机关依据风险食品类型以及生产经营者监管风险食品的能力级别来确定调查等级呢？对其具体理据分述如下：
(一)能够确保行政机关行使裁量性的调查权力符合理性
虽然《食品安全法》第77条、《中华人民共和国农产品质量安全法》(以下简称《农产品质量安全法》)第39条等赋予了国家行政机关以抽样检验、抽查、现场检查等方式来调查食品生产经营者生产和销售的食品的权力，但它们并没有明确规定行政机关在何时应当实施何种频次的调查，而是将此类判断交给了行政机关，由其根据自身行政执法能力和经验来加以确定。可见，在很大程度上，行政机关对食品生产经营者的调查权力属于一种裁量性权力。然而，经验反复表明，风险食品的调查机关在“根据宽泛的制定法指令行使自由裁量权以平等地、有效地履行其职责方面已经归于失败”(19)。在2011年上海“染色馒头”事件中，行政机关工作人员坐在该“染色馒头”生产企业的办公室内检查由该企业员工送来的“馒头”的执法情景，就是佐证。(20)通过人民法院的司法审查也无法解决此类问题。因为人民法院的司法审查仅仅是制约行政机关调查权力的消极机制，等到行政相对人来启动司法审查程序时，风险食品可能早已为消费者所食用了。由此，如何确保行政机关对风险食品实施的裁量性调查权力符合理性，体现公平、公正的价值，对被调查的食品生产经营者一视同仁，对同种情况同样对待，对不同情况不同对待，从而有效实现食品安全法律规范的目标，的确是困扰立法机关和行政机关的难题。对此，有学者建议运用行政法基本原则，比如，法律保留、程序公正和比例原则等，来制约行政调查权力。(21)然而，如果没有可操作的技术方案来将这些原则具体化，依然会留给实施行政调查的行政机关宽泛的自由裁量权。
而基于风险评估的食品安全风险行政调查，实质就是要将行政机关在行使调查权力时应当遵循的比例原则、适度原则和必要性原则予以具体化，形成切实可行的操作方案。至于在食品安全风险行政调查中引入风险评估原理为何具有这样一种功效，则是由风险评估的性质所决定的。对此，联合国粮农组织和世界卫生组织联合专家咨询委员会认为，风险评估以科学研究为基础，系统地、有目的地对食源性危害(化学的、生物的、物理的)对人体产生的已知或潜在的健康不良作用的可能性作科学评估。(22)我国科学家指出：“风险评估是独立评估，专家在工作中不受任何政治、经济、文化和饮食习惯的影响。”(23)有法学家也认为：“风险评估通常被认为是科学事业，与倾向于价值权衡的风险管理有所不同。面对科学事业，专业领域内的科学家显然比作为通才的法官拥有更大的话语权”。(24)
这些论述表明，风险评估的性质属于一项科学事业，而科学是描述客观世界的，不是规范的，就“是什么”提供可验证的描述以及相关解释和推论，而不强加“应该是什么”的判断。(25)这就决定了风险评估具有为行政机关实施包括行政调查在内的风险管理提供依据的能力。对此，国外学者早已指出，风险分析体系包括风险评估、风险交流和风险管理，而风险评估是风险分析的基础。(26)如果将这种略带管理学意味的描述转化为行政法上的话语，那就是风险评估是借助于科学知识来将行政机关实施行政调查的过程合法化，本质上是一种“理性的合法化”(27)模式，即通过设计科学的食品安全风险指标体系，合理地为食品生产企业所生产和加工的食品的风险分级；通过建构科学的用以判断食品生产企业防范食品安全风险能力的指标体系，给它们防范食品安全风险的能力分级；依据这两个变量，确定对食品生产企业的行政调查等级以及调查频次，并适时地作动态调整，从而最大限度地排除或限制行政机关在行使调查权力时可能出现的恣意、任性或反复无常。由此可见，基于风险评估的食品安全风险行政调查能够较好地确保行政机关理性地行使裁量性调查权力。
(二)能够缓解行政调查执法成本过高与执法人力、物力短缺之间的矛盾
当食品安全法的制定者赋予行政机关调查食品生产经营者的权力以便为其后续其他行政决定提供信息、证据时，就已意识到，面对千万个处于分散状态的食品生产经营者时，行使调查权力的行政机关自身也面临系统的信息赤字或信息不对称问题。这是因为，食品生产经营者是风险食品的具体制造者，是食品安全风险信息的直接拥有者。他们对风险食品的生产和加工过程、原料来源和组成、对人体的可能不良反应等信息都能够掌握。然而，作为市场中的逐利者和竞争者，他们不会自愿向食品安全风险调查机关提供这些信息，相反还会采取一种集体沉默策略，以便为自身带来最大化的经济利益。(28)而依据新制度经济学基本原理，制度的实际运转是由无数次交易构成的，而信息不对称或赤字是产生交易(29)费用的根源，交易费用过高会使交易无从发生。(30)行政机关在对食品生产经营者实施行政调查时，也面临着交易费用难题。
另一方面，从我国当前食品安全风险领域行政调查的情况来看，行政机关面临的人力和物力的“赤字”，正如其面临的“信息赤字”一样严峻。以江苏省为例，根据该省质检局2011年提供的一项统计数据，该省有食品、食品添加剂及食品相关企业11080多家，质检机关直接监管的食品小作坊13158多家，而该省质检系统共有食品监管人员332人，监管人员与监管对象数量比大约为1∶73，特别是基层质检机关的经费处于长期短缺状态。(31)江苏省质检系统面临的行政调查人力和物力短缺问题，正是全国食品安全风险领域的行政调查机关所面临问题的一个缩影。
那么如何缓解行政调查执法成本过高与执法人力、物力短缺之间的矛盾？在政府财政预算约束条件下，试图通过大规模地增加人员编制和经费预算来解决该矛盾是不现实的。同样，试图通过要求行政调查执法人员无私奉献、克勤克俭来化解该矛盾也不太可能成功。这是因为“一个人，无论他是一个政府官员还是一个企业主，都被认为在他所依存的体制所允许的界限内进行自己的选择、追求自己的目标”。(32)作为一个理性的决策者和执法者，食品安全风险调查机关必然会在搜索和甄别某一食品安全风险信息所需成本及该信息所能产生收益之间进行调适。他们不会无限制地展开食品安全风险信息搜寻，而是在对信息投资的预期边际收益等于预期边际成本这一点停下来。由此可见，需要探索新的途径来化解该矛盾。而本文所提出的、并且已经在一些地方开始实践的基于风险评估的食品安全风险行政调查制度不失为一种可行的选择(33)。这是因为，通过该制度，行政机关无需开展频繁的执法检查，对一些风险等级低的企业，甚至可以大大减少检查次数。行政调查次数的减少，自然可以节约执法成本，降低人力和物力支出，从而有效缓解上述矛盾。
(三)能够较好平衡食品生产经营者与消费者之间的利益，维持社会福利最大化
从食品安全法建立行政调查制度的宗旨中不难发现，行政机关对食品生产经营者实施调查的最终目的是确保企业生产和销售安全的食品，从而保障消费者的合法权益。(34)可是，行政调查需要支付执法成本，食品生产经营者为配合行政机关的调查，也需要支出相应的成本。这些成本虽然先由食品安全风险制造者和国家行政机关承担，但最终都由社会公众来承担。有时行政机关调查(食品生产经营者配合调查)一定程度的食品安全风险所需花费的成本，会远远超过因这一定程度的食品安全风险信息的获得而带来的收益，因此，并不是将食品安全风险调查得越彻底越好。同样，如果行政机关放弃对食品安全风险的调查，那么也需要付出高昂的成本——由广大食品安全风险承受者先直接承担，最终也要由社会来承担。因此，放任食品安全风险，任其自由泛滥，也是没有效率的行为。关键是在100％调查食品安全风险与0％调查食品安全风险之间找到有效率的风险减少之点。那么这一有效率的点在何处？经济学为此提供了答案。经济学基本原理表明，特定主体调查食品安全风险的活动通常呈现边际收益递减而边际成本递增的趋势，即当越来越多的食品安全风险被调查时，调查每一项额外的食品安全风险所需要的成本就增加，而所获得的收益则减少。当调查一项风险的边际成本等于调查一项风险的边际收益时，风险调查的有效率的点就产生——社会福利最大化的风险减少(假设用M表示)。如果所调查的风险越过这一点M，那么就是无效率的。此时每一额外单位的风险调查成本将超过它所能带来的收益。相反，如果没有将风险调查到M点，也是无效率的。因为此时继续调查风险的成本将小于它所产生的收益。因而，科学的食品安全风险调查活动应当在边际收益等于边际成本之处停下来，这是食品安全风险调查量的最优解，即社会最优程度。
那么如何通过制度设计来实现这种社会最优程度，从而达到社会福利最大化？显然，“食品质量免检制度”无法实现该目标，因为这是放任食品安全风险，任其自由泛滥的没有效率的行为，而24小时的“驻厂监督制度”则走向另一个极端。(35)相反，基于风险评估的食品安全风险行政调查制度最有可能实现社会福利最优程度。这是因为：一方面，通过设计科学的食品安全风险指标体系以及企业防范食品安全风险能力的指标体系，行政机关可以最大可能地获知被调查的生产经营者生产和销售风险食品的可能性及严重程度，以便科学地确定行政调查频次，尽可能接近M点，避免在“驻厂监督制度”中那样采取24小时严防盯守而带来的无谓浪费执法成本、过度增加企业配合调查成本的消极后果；另一方面，在确定了对食品生产经营企业的调查等级之后，行政机关将合理分配调查频次，对风险等级高的企业增加检查频次，对风险等级低的企业减少检查频次，从而避免“食品质量免检制度”下放任检查、无视社会公众健康权益的弊端。基于风险评估的食品安全风险行政调查既能理性地减少检查频率，节约执法成本，避免干扰企业生产经营，也能有效配置执法资源，保护公众身体健康，从而使社会福利最大化。
(四)在执法资源既定的条件下，有助于行政机关实现最佳威慑效果
最佳威慑一直是行政执法经济学所关注的基本问题。它是指，在行政执法资源既定的条件下，行政机关实施行政执法的强度和概率应当与行为者违法行为的危害性相匹配，既不威慑过度，也不威慑不足，从而实现最优执法。(36)由于从性质来看，食品安全风险行政调查属于行政执法，并且，从功能考察，行政机关实施行政调查的目的主要是为后续其他行政决定提供证据和信息，由此，对被调查的食品生产经营者而言，行政调查具有相应的威慑作用。那么如何实现最佳威慑？这需要通过科学的制度设计来实现。威慑过度和威慑不足，揭示的是行政机关实施行政调查的低效率和不稳定状态。而基于风险评估的食品安全风险行政调查为实现最佳威慑提供了可行的制度选择。这是因为，在该项制度中，行政机关对食品生产经营者的调查频次(也就是威慑强度)是依据它们所生产或加工的食品的风险等级及其防范该类食品风险的能力等次来确定的。换言之，某一食品生产经营企业所生产的食品的风险等级越高，并且其防范该类食品风险的能力越低，意味着它们实施违法行为的危害性就越严重，于是，行政机关的调查频次就应当提高，威慑强度也相应增大，以便产生与违法行为的危害性相匹配的威慑力，这样就可以实现最佳的威慑效果。
三、基于风险评估的食品安全风险行政调查之行政法建构
以上分析表明，面对当前我国种类繁多、数量巨大的食品生产经营者以及形形色色的风险食品，面对社会公众日益增强的食品安全风险意识，以及行政机关的行政调查资源极其有限等多重困境，基于风险评估的食品安全风险行政调查不失为有效化解诸多难题的科学方法。可是，如果要将这样一项制度在全国范围内推广，成为行政机关和食品生产经营者的行为规范，并让社会公众知晓，从而能参与监督，则需要通过行政法来规范化。换言之，行政法需要为该项制度中的各方主体配置相应的权利与义务或者职权与职责。对此，既需要与现行食品安全法律规范的相关规定保持一致，又需要创设一些新规范。
(一)国家行政机关的职权与职责配置
科学地配置国家行政机关的职权和职责，是该项制度得以有效运行的关键。根据2013年3月14日十二届全国人大一次会议批准的《国务院机构改革和职能转变方案》，国家食品药品监督管理局的职责、国家质量监督检验检疫总局的生产环节食品安全监督管理职责、国家工商行政管理总局的流通环节食品安全监督管理职责都整合到新组建的国家食品药品监督管理总局。(37)这意味着，在我国，对食品安全风险的调查，由原先的分环节、分部门调查体制(卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门等国家行政机关分别对生产、加工、流通、销售、消费等环节的食品安全风险加以调查)，转变为集中调查体制，即由国家食品药品监督管理总局对除农产品以外的食品安全风险实施集中式调查。(38)立法者在设计基于风险评估的食品安全风险行政调查时需要以该方案的现行规定为基础。换言之，国家食品药品监督管理总局和农业部都负有在各自的行政调查职责范围内建立该项制度的义务。下面，以对国家食品药品监督管理机关在对风险食品的生产加工企业实施行政调查时的主要职权和职责的配置为例，(39)分别阐述：
1.建立风险食品生产加工企业信息库以及风险食品信息数据库的职能。正如美国行政法学者斯蒂芬·布雷耶所指出的，信息是行政机关制定规制政策的命脉或血液。(40)立法者要求食品药品监督管理机关履行对其管辖范围内的食品生产加工企业以及风险食品建立信息数据库的职能，相关信息基础性工作。食品药品监督管理机关应当依法调查清楚本辖区内食品生产加工企业的数量、规模、生产或加工食品的品种、生产与加工条件、食品质量安全状况等基本情况，同时适时更新这两个信息数据库。需要强调的是，立法者在要求食品药品监督管理机关建立这两个信息数据库的过程中，要确保其能及时获得真实、可靠和充分的信息。这就需要赋予其相应职权并科以一定责任，比如，对提供虚假信息的企业，它有权对其施加声誉或财产方面的处罚；又如，行政机关没有在法定期限内建立或更新数据库的，则要承担相应的行政法律责任。
2.建构科学的食品安全风险衡量指标体系，对风险食品予以分级的职能。立法者应当规定，食品药品监督管理机关须充分利用风险食品信息数据库，依据《突发事件应对法》和《食品安全法》等法律的规定，以食品安全风险性质、食品安全风险危害程度以及涉及范围这三项标准为一级指标，对本辖区内的食品安全风险建构科学的衡量指标体系。在履行此项职能过程中，食品药品监督管理机关应当充分听取其辖区内食品生产加工企业的意见，征求食品安全风险管理方面的专家和学者的建议，同时，需要通过官方网站、新闻媒体等手段，向社会公告，听取公众的意见和建议，对重要的异议，还需要履行解释、说明和反馈的职责。以此为基础，它应当对各类风险食品划分等级，在划分等级过程之中，同样应履行公告、征求意见、解释、说理和反馈等程序性义务，从而在社会公众、食品生产加工企业以及专家之间达成共识。
3.建立食品生产加工企业防范食品安全风险能力的指标体系，并对其予以分级的职能。立法者需要规定，食品药品监督管理机关应当充分利用风险食品生产加工企业信息库，依据《食品安全法》及其实施条例所规定的行政调查对象，从九方面建构企业防范食品安全风险能力的指标体系。由于这几方面仅仅是一级指标体系，为了更为精细和科学地划分企业防范食品安全风险能力的等级，食品药品监督管理机关应当在听取企业意见，征求专家学者和其他行政机关意见的基础上，细化一级指标体系。对于完整的指标体系，它同样需要遵循公开原则，履行正当程序的基本要求。以此为基础，它对本辖区内的食品生产加工企业分级。由于对企业的分级直接涉及后续的调查频次，因而立法者需要特别强调监管相关应当遵循公开、公平、公正的原则，对于持不同意见的企业，需要其履行说明理由的义务。
4.确立行政调查等级，规定调查频次，并作动态调整之职能。立法者需要规定，食品药品监督管理机关应当依据对风险食品以及企业防范风险能力的分级，对本辖区内的食品生产加工企业确立行政调查等级，规定相应的调查频次以及作动态调整之职能。需要指出的是，对于风险食品的分级类型、食品生产加工企业防范风险能力的分级类型以及行政调查等级类型，食品药品监督管理机关应予统一致，即四级。该项职能其实包括三个层次：对企业的行政调查等级，立法者依然需要规定食品药品监督管理机关应当履行信息公开、征求意见、公告、说明理由、反馈意见等程序性义务；对于调查频次，立法机关应当赋予其较大的裁量权，确保执法成本、企业成本、公众健康权益之间的有机平衡；对于动态调整，立法者应当规定，如果该类食品生产过程中出现新的情况和问题，引发风险程度发生明显变化，食品药品监督管理机关有权对其作调整，相应地，对企业防范风险的能力以及行政调查等级，它也有权调整，但需要履行相应的程序性义务。
(二)食品生产加工企业的权利与义务配置
从本质而言，基于风险评估的行政调查是行政权力的行使过程，如果通过行政法来规范和调整，则会形成多重行政法律关系。其中一重法律关系的主体是食品药品监督管理机关与食品生产加工企业。由于在行政法律关系中，主体双方之间的权利义务处于对等地位，由此，与作为行政主体的食品药品监督管理机关的职能(职权与职责)相对应，作为行政相对人的食品生产加工企业也享有相应权利，并承担一定义务。在行政法上，它们的权利和义务主要包括如下内容：
1.服从、配合以及如实提供相应信息的义务。由于食品药品监督管理机关履行建立风险食品生产加工企业信息库以及风险食品信息数据库的职能时，需要调查清楚辖区内食品生产加工企业的相关情况，由此，立法者需要规定作为行政相对人的食品生产加工企业履行相应的服从、配合义务，并负有向食品药品监督管理机关如实提供相关的数据、材料和信息的义务。当然，如果需要提供的信息依法涉及该企业的商业秘密，则应受到法律保护。
2.知情权、评判权以及要求行政机关说明理由等权利。在该制度建设过程中，相对于食品生产加工企业所需要履行的三项主要义务，也有三种主要权利。
一是知情权或了解权。这项权利将贯彻于该项制度建设和运行的全过程。食品生产加工企业有权知悉和获取食品药品监督管理机关所建立的两个信息数据库中的资料，有权知道食品药品监督管理机关所建构的风险食品指标体系以及企业防范风险能力的指标体系的依据、理由，有权了解食品药品监督管理机关所确立的行政调查等级的依据，等等。
二是评判食品药品监督管理机关的权利。这是指食品生产企业对食品药品监督管理机关运用行政权力的过程提出意见和评价的权利。食品生产加工企业的意见和评价作为食品药品监督管理机关设计科学的基于风险评估的行政调查制度的参照系，具有衡量和比较单方决定是否正确、科学、合法的作用。食品生产加工企业行使的这项评判权利不同于司法审查等由有关国家机关在事后作出的审查，因为这种意见、评价是在行政决定作出过程中行使的，属于一种事前或事中的权利。行政法应当规定未经食品生产加工企业参与评判，则该项制度不能完成运行，也不能发生法律效力。对此，日本行政法学者曾指出，私人根据其所处的法律地位，有权站在国民或居民这种主权者的立场上，使自己的意见反映到行政体的决策中去。(41)
三是要求食品药品监督管理机关说明理由的权利。由于该项制度会影响到食品生产加工企业的权利和义务，因而在行政法上，应当赋予其要求食品药品监督管理机关说明理由的权利，即它们有权要求食品药品监督管理机关说明建立基于风险评估的行政调查制度中所涉及的合法性与正当性理由。(42)前者如建立该项制度的法律依据、事实材料、科学证据；后者如筛选事实的依据、所考虑的政策与形势等。同样需要指出的，食品生产加工企业的这项权利应当贯彻于该项制度建设的全过程。可以这样认为，食品生产加工企业享有的这三项主要权利对于制约食品药品监督管理机关的裁量性权力，防止其专横，从而确保基于风险评估的行政调查制度的科学性具有重要作用。
3.获得救济的权利。如果没有相应的救济权利加以保障，法律赋予行政相对人再多的权利也只是画饼充饥。这一道理同样适用于基于风险评估的行政调查制度。由此，立法者至少应当赋予食品生产加工企业对食品药品监督管理机关对其作出的防范风险能力等级的决定以及确立行政调查等级决定，向特定的行政机关申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼的权利。
(三)社会公众的权利与义务配置
社会公众主要包括消费者以及对该项制度感兴趣的人士等。由于社会公众是风险食品的直接消费者，同时，《食品安全法》规定，保障社会公众的身体健康和生命安全是食品安全风险监管机关的法定义务。因此，在基于风险评估的行政调查制度设计中，应该意识到，与行政许可、行政强制等行政制度相比，社会公众在其中应该具有更为重要的法律地位，享有更高程度的法律权利，并承担相应义务。这些权利和义务，也需要行政法加以规范。择其重要类型，分述如下。
1.知情权。与食品生产加工企业的知情权相类似，在该项制度设计过程中，社会公众也享有知情权。它们有权通过互联网、新闻媒体等途径，了解或知悉食品药品监督管理机关所建立的信息数据库、建构的风险食品指标体系和企业防范风险能力指标体系的依据、理由，以及所确立的行政调查等级依据等等。社会公众的知情权是其享有其他权利，比如参与权、评议权的基础。立法者应当充分保障社会公众的此项权利。
2.评议权。在该项制度设计中，社会公众的评议权是指，他们既有权对食品药品监督管理机关建构的衡量风险食品的指标体系以及对风险食品的分级提出建议，也有权对其建构的食品生产加工企业防范食品安全风险能力的指标体系以及对其的分级提出建议，还有权对食品药品监督管理机关确立行政调查等级、规定调查频次等提出建议。对于评议途径，社会公众既可以自行组织评议，也可以接受行政机关的邀请参与评议。立法者赋予社会公众评议权，对于防止行政机关与食品生产企业合谋，或者行政机关被食品生产企业收买，具有重要作用。
3.要求食品药品监督管理机关说明理由的权利。立法者赋予食品药品监督管理机关设计制度的权力时，也应当赋予社会公众要求食品药品监督管理机关说明理由的权利。需要指出的是，社会公众要求食品药品监督管理机关说明理由的事项范围，应当与其对食品药品监督管理机关的评议事项范围保持一致。也就是说，社会公众在对该项制度进行评议的过程中，如果有疑问或异议，食品药品监督管理机关就应当说明理由。同样，该项权利具有与评议权类似的功能。社会公众行使该项权利可以通过多种途径，比如，食品药品监督管理机关定期召开新闻发布会，社会公众代表和新闻媒体记者可以直接与其对话；通过互联网与社会公众沟通，比如在线答疑等。
4.获得救济的权利。在获得救济环节上，社会公众除了享有与食品生产加工企业所享有的对食品药品监督管理机关作出的防范风险能力等级以及行政调查等级决定的不服而申请行政复议或者提起行政诉讼的权利外，还应享有对食品药品监督管理机关作出的对风险食品分级决定不服提起复议或诉讼的权利。这是因为，食品药品监督管理机关作出的这三类决定虽然是基于风险评估的行政调查制度的一个环节，但它们各自都会直接影响社会公众的身体健康权，在行政法上与社会公众之间存在直接利害关系。为确保救济权利有效实现，社会公众既可以组织代表，也可以以个体名义申请复议或提起行政诉讼。
5.服从、配合和协助义务。在该项制度中，社会公众需要承担的义务主要是服从、配合与协助义务。比如，食品药品监督管理机关在建立信息数据库时，社会公众应当积极协助，向其提供必要的线索和信息。又如，当社会公众行使评议权时，应当服从行政机关的相应安排，等等。
应当强调的是，行政法在建构该项制度过程中，需要确保上述三类主体之间的有机互动，并根据食品生产加工企业防范风险食品的能力、随着科学技术发展而引发的风险食品等级变化以及社会公众对食品安全期望值的改变等因素，不断调整各方的权利与义务(职权与职责)，特别要注重规定食品生产加工企业和社会公众享有充分的正当程序权利，以及行政机关所负有的程序义务。对于行政机关未经正当程序而作出关于风险食品的分级、食品生产加工企业防范风险的能力级别以及相应的行政调查等级等的决定，应当认定其为无效行为。同时，对于行政机关及其工作人员存在的不履行或拖延履行信息公开、公告、听取意见、反馈意见，或者在没有说明理由的情况下不听取或不采纳利害关系人和社会公众及专家提出的意见和建议等违反正当程序要求的行为，应当规定相应的法律责任。总之，要通过权利与义务(职权与职责)的动态调整以及借助正当程序机制来实现各方主体之间的平衡，以确保基于风险评估的食品安全风险行政调查制度是“良法”之治。
注释：
①在我国，食品安全风险是一个法定术语，它是指食品、食品添加剂中生物性、化学性和物理性危害对人体健康可能造成的不良影响。参见《中华人民共和国食品安全法实施条例》(以下简称《食品安全法实施条例》)第62条。
②参见《国务院关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》(国发［1999］24号)，载人民网http://www.people.com.cn/item/flfgk/gwyfg/1999/112513199901.html，2013年3月21日访问。
③参见肖余恨：《一年抽检4000余次 国产乳制品企业频抱怨》，载新华网http://news.xinhuanet.com/local/2012-08/30/c_112894949.htm，2013年3月21日访问。
④参见《国务院办公厅关于进一步加强乳品质量安全工作的通知》(国办发［2010］42号)，载中华人民共和国中央人民政府网http://www.gov.cn/zwgk/2010-09/25/content_1709368.htm，2013年3月22日访问。
⑤参见［美］理查德·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第3页。
⑥［英］P.莱兰、G.安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第5页。
⑦［日］大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第1页。
⑧对于一般意义上的风险指标的定义，See Baruch Fischoff,Stephen R.Watson and chris Hope,"Defining the Risk",Vol.17,Policy Sciences,1984,pp.123-139.
⑨载张家港质量技术监督局网http://www.zjgzjj.gov.cn/html/zhengcefagui/bumenjieshao/20090904/1622.html，2013年3月22日访问。
⑩即高风险食品、中风险食品和低风险食品。
(11)载浙江省技术质量监督局网http://www.zjbts.gov.cn/HTML/20121028/gzdtspaq/B96299375525EC536E18666183E165AA.html，2013年3月2日访问。
(12)对于英美国家行政法上的风险概念与我国《突发事件应对法》所规定的突发事件概念之间关系的进一步论述，可以参见戚建刚：《应急行政的兴起与行政应急法之建构》，《法学研究》2012年第4期，第24－26页。
(13)比如《张家港市食品生产加工企业分类分级监管实施方案》，载张家港市质量技术监督局网http://www.zjgzjj.gov.cn/html/zhengcefagui/bumenjieshao/20090904/1621.html，2013年3月23日访问。
(14)参见姚明光：《上海对食品企业分类分级管理》，载新浪网http://finance.sina.com.cn/x/20040809/0738933630.shtml，2013年3月23日访问。
(15)根据国家质量监督检验检疫总局《关于使用企业食品生产许可证标志有关事项的公告》(总局2010年第34号公告)的规定，企业食品生产许可证标志以“企业食品生产许可”的拼音缩写“QS”表示，与原有的英文缩写QS(quality safety质量安全)表达的意思有所不同。载国家质量监督检验检疫总局网http://www.aqsiq.gov.cn/zwgk/jlgg/zjgg/2010/201004/t20100421_141972.htm，2013年6月5日访问。
(16)参见应松年、庄汉：《行政调查的现状与未来发展方向》，《江苏社会科学》2000年第5期，第114－116页；王麟：《行政调查中权力的可能边界》，《法律科学》2008年第6期，第121－126页；莫于川：《中国行政调查制度的若干问题与完善路向》，《学习论坛》2011年第4期，第69－73页。
(17)参见注(14)。
(18)参见《苏州市食品生产加工企业分类分级监管实施方案(试行)》，载食品伙伴网http://www.foodmate.net/law/jiangsu/163663.html，2013年3月23日访问。
(19)同注⑤，第27页。
(20)参见王学进：《“染色”馒头到底该由谁来查》，载《中国青年报》，2011年11月4日。
(21)参见金自宁：《论行政调查的法律控制》，《行政法学研究》2007年第2期，第81－83页。
(22)See U.S.Envtl.Protection Agency,"Proposed Guidelines for Carcinogen Risk Assessment",Federal Register,2002(79),pp.17960-18011.
(23)陈君石：《风险评估在食品安全监管中的作用》，《农业质量标准》，2009年第3期，第5页。
(24)沈岿：《风险评估的行政法治问题——以食品安全监管领域为例》，《浙江学刊》2011年第3期，第27页。
(25)See Lee Loevinger,"The Distinctive Function of Science and Law",Vol.24 Interdisc.Sci.Rev.(1999),p.87
(26)See Cary Coglianese & Cary E.Marchant,"Shifting Sands:The Limits of Science in Setting Risk Standards",Vol.152,University of Pennsylvanian Law Rev.No.4(Apr.2004),pp.1255-1360.
(27)参见杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，《法学研究》2004年第1期，第11页。
(28)参见戚建刚：《向权力说真相：食品安全风险规制中的信息工具之运用》，《江淮论坛》2011年第5期，第117－118页。
(29)近代制度经济学家康芒斯认为，交易活动是人与人之间的活动，可以分为三种基本类型：买卖的交易，即平等人之间的交易；管理的交易，即上下级之间的交换关系；限额的交易，主要是政府与个人之间的关系。这三种交易类型覆盖了所有人与人之间的经济活动(参见邹薇：《康芒斯制度经济学的重新研究》，《经济科学》1996年第3期，第67－68页)。依据康芒斯的观点，行政机关对食品生产经营者的行政调查也是一种“交易”。
(30)参见［瑞］埃瑞克·G.菲吕博顿、鲁道夫·瑞切特编：《新制度经济学》，孙经纬译，上海财经大学出版社1998年版，第11－12页。
(31)参见中国法学会编：《2011年首届中国食品安全法治高峰论坛暨首届全国食品安全制度创新优秀事例颁奖优秀事例集》，2011年12月9日·全国政协礼堂，第186页。
(32)卢现祥主编：《新制度经济学》，武汉大学出版社2011年版，第18页。
(33)尽管这些地方实施的制度可能比较粗糙，且有违反上位法的嫌疑。
(34)参见信春鹰主编：《中华人民共和国食品安全法解读》，中国法制出版社2009年版，第1页。
(35)需要特别指出的是，从实践来看，我国行政机关先后实施的“食品质量免检制度”和“驻厂监督制度”都不是对相关食品生产企业的风险作科学地评估之后实施的措施。
(36)See Steven Shavell,"Specific versus General Enforcement of Law",Vol.99 Journal of Political Economy,No.5.(1991),pp.1088-1089.
(37)参见朱书缘、赵晶：《国务院机构改革和职能转变方案获全国人大批准》，载人民网http://theory.people.com.cn/n/2013/0314/c49150-20793742.html，2013年3月16日访问。
(38)根据《国务院机构改革和职能转变方案》的规定，农业部负责农产品质量安全监督管理。
(39)当然，所设计的基本职权和职责也适用于农业部。
(40)See Stephen Breyer,Regulation and Its Reform,Cambridge,Massachusetts:Harvard University Press,1982,p.109.
(41)参见［日］室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第45页。
(42)参见章剑生：《论行政行为说明理由》，《法学研究》1998年第3期，第123页。
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