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一、行政指导产生之必然
行政指导，谓行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人、公私法人或团体，以非强制之手段，取得相对人之同意与协力，以达到行政目的之行为。（注：〔台〕林纪东：《行政法》，三民书局1988年版，第434 页。）行政机关通常以指示、劝告、希望、敦促、建议等形式实施指导。行政指导只有在取得相对人的同意之后才发生作用，因而它不具有直接的法律强制力。基于此，学者们认为，行政指导仅仅是事实而不是法律行为。（注：应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第571页。）
作为一种新型的政府行为方式，行政指导的产生有着深刻的经济、政治、社会根源。行政指导根植于现代市场经济的土壤之中，是现代行政发展的产物，是塑造良好政府形象的客观需要，也是现代行政效益原则的必然要求。
第一，现代市场经济的发展孕育着行政指导的产生。现代市场经济的发展，客观上要求把市场对资源配置的基础性作用与政府客观调控有机结合起来。因此，在现代市场经济条件下，政府的职能必须转换，既不能放任不管，也不能管得过死。相应地，政府的行为模式必须发生变化。除了传统的行政命令方式外，大量的行政指导行为应运而生。行政指导是由政府机关主动作出并经相对人的同意而发生作用的一种行为方式，其目的在于引导企业和个人按照政府的意图作出富有理性的选择。由此可见，行政指导是在现代市场经济的土壤之中孕育而生的。
第二，行政指导是现代行政发展的必然产物。西方学者把行政法的发展划分为警察国、法治国、福利国三个时代。在警察国时代，人们信奉这样的真理：管理得越少的政府是越有效的政府。因此，政府的任务仅限于维持秩序、抵御外侮。在法治国时代，政府行为被严格限定在法律的范围内，“无法律既无行政”。因此，传统行政在本质上属于消极行政。进入20世纪以来，随着科学技术的日新月异，世界经济迅猛发展、社会不断进步，客观上要求政府担当更多的职责，以便为人民谋取更多的福利。因此，政府行为不必过份地拘泥于法律的明文规定。为了谋取社会的公共利益，政府完全有必要采取一些灵活的措施以弥补法律的缺漏。于是，作为一种极富弹性的行政管理手段——行政指导被西方国家广泛地采用。尤其在日本，行政指导更是发挥了巨大的作用，“以致于日本学者认为，这一点（指行政指导的运用——笔者注）乃是保证日本经济走向成功的一个极为重要的因素。”（注：转引自罗豪才主编，《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，第282、276页。）可见，现代行政的发展，直接导致了行政指导的衍生。
第三、行政指导是塑造良好政府形象的客观需要。政府形象的好坏是衡量一国行政运作效率的重要标准。过去，政府习惯于用命令、处罚等手段管理社会和经济，虽然也起到了一些积极作用，但政府也为此付出了高昂的代价。作为政府的单方行为，行政命令排斥了相对人的参与，具有专横、武断的弊端。在相对人眼里，政府就是制裁自己的机关，由此导致的直接后果是政府失信于民。人民就不可能理解、支持政府，也不可能主动地去遵守、执行政府的有关决定。因此，树立良好的政府形象就需要转换政府行为方式。就现代行政而言，政府行为必须体现民主精神，充分尊重相对人的意思表示，广泛吸收民众参与行政管理。行政指导作为一种非强制力的手段，只有取得相对人的同意才能发挥作用，因而它易于为相对人接受，有利于增加相对人对政府的信任感，从而被各国政府广泛地采用。因此，行政指导是塑造良好政府形象的需要。
第四，行政指导是现代行政效益原则的必然要求。按照经济分析方法，政府行为同企业、个人行为一样，必须讲究效益原则，即以最少的人力、财力投入，取得最佳的管理效果，尤其是在现代行政日趋复杂化的情况下，更应提高政府行为的效率。过去，政府主要依靠行政命令的手段实施对经济和社会的管理，这一方面需要花费大量的人力、物力，容易造成行政资源的浪费；另一方面，它也增加了政府与相对人之间的的摩擦，使自己常常沦为行政诉讼的的被告，从而增加了不必要的诉讼支出。因此，单靠行政命令来实施管理不利于提高行政效益，必须寻找到新的行为方式。作为一种灵活、有效的行政管理手段，行政指导有利于消除政府和相对人之间的行政摩擦，改善相对人和政府之间的关系。因此，行政指导能大大降低政府行为的成本，从而提高政府行为的效率。所以说，行政指导是现代行政效益原则的必然要求。
二、行政指导与依法行政
现代法治国家的一项基本原则是依法行政。它要求一切行政活动都必须具有法律上的依据，“无法律既无行政”。作为一种新型的政府行为，行政指导有些是有法律根据的。然而，更多的行政指导则没有直接的法律根据。这就提出了一个不得不令人深思的问题，即没有直接法律根据的行政指导是否违反依法行政原则？或者说，依法行政原则是否适用于一切行政行为？
对这个问题的回答是比较困难的。众所周知，依法行政是法治国时代针对专制政治提出来的，其目的在于把行政活动纳入法制化的轨道。如果行政活动可以任意地超越法律所限定的范围，那么将毫无法治可言。所以说，依法行政原则是科学的、必要的。即使在行政事务日益复杂的今天，依法行政原则仍要坚持。同时，我们也不得不承认，再完备的法律也不可能包容社会生活的每一个环节。在有限的法律与复杂的社会生活之间，必然存在着大量的空白地带。如前所述，现代行政属于积极行政，政府不仅担负着公民个人“从摇篮到坟墓”的一切事务，而且还要谋求经济的发展和社会的进步。因此，在出现立法时未预料的情况下，政府必然会陷入两难的境地：按照积极行政的要求，政府应当采取必要的措施；而按照依法行政原则，政府却无权采取任何措施。于是，政府只能袖手旁观、听其自然。毋庸置疑，这种消极做法显然违背了现代行政的目的。由此可见，随着现代行政的发展，尤其是行政指导的大量涌现，传统的依法行政原则已经受到了严峻的挑战。
针对这一问题，国外学者进行了探讨，大致形成了三种观点。第一种观点可称为“目的保留说”，该说认为依法行政原则并不适用于一切行政行为。凡是对相对人不利的行为，为了保障人民的自由和权利，必须用法律加以控制，即行政行为必须有法律依据；凡是对相对人有利的行为，则可以不受法律的控制，行政机关可以进行自由裁量，即行政行为不必有法律上的依据。第二种观点可称为“侵害保留说”，该说亦认为依法行政原则不适用于一切行政行为，它仅适用于那些侵害相对人自由权利、为相对人课以新义务或剥夺其既得利益等对相对人发生侵害的行为。至于赋予相对人权利或免除其义务等授益行为，则不适用于依法行政原则。第三种观点可称为“全部保留说”，该说认为所有的行政行为都必须有法律上的根据，而不论其是否侵害了相对人的自由和权利。
笔者认为，上述第一种和第二种观点基本相同。所谓对相对人不利的行为，无非是指对其课以新的义务或侵犯其权益的行为；而所谓对相对人有利的行为，太抵是赋予其权利或免除其义务的行为。按照这种说法，行政指导对相对人并不能直接地产生不利的后果，因此它不需要法律上的依据。但是，随着现代行政的发展，政府的每一项活动都会对相对人的权利、义务产生直接或间接的影响。就行政指导而言，它虽不具有直接的强制力，但在政府与相对人之间却存在着事实上的管理与被管理的关系，因而政府的指导“必然会对行政相对方产生一定程度的精神、心理压力或自上而下的驱使，故而，概行政指导之服从者，亦不尽然完全出于自觉自愿。”（注：崔卓兰：《论行政指导及其法制化》，载《中国法学》，1997年第1期，第47页。）因此， 行政指导事实上的强制力又要求它必须有法律根据。所以说，“目的保留说”和“侵害保留说”都难以科学地解释行政指导与依法行政的关系。至于“全部保留说”，则过于理想化，不符合现代行政的要求，更无法正确揭示行政指导存在的合理性。
我们认为，要正确揭示行政指导与依法行政之间的关系，单靠传统的行政法理论是无法解释的，必须寻找新的突破口。依笔者的浅见，传统依法行政原则过份地强调了行为法依据，其实质是一种消极的、机械的行政。随着现代行政的发展，传统的依法行政原则必须获得新的解释。依法行政原则不仅包括行为法依据，而且还包括宪法依据、行政组织法依据、程序法依据以及这些法律所体现的内在精神。随着行政权的日益扩张，程序保障愈显必要，因而更应突出强调后者。从这个意义上讲，行政指导与依法行政并不冲突，它是对传统依法行政原则的一种有益的补充。依法行政原则产生于资产阶级革命时期，其思想基础是三权分立和民主、自由原则，其物质基础是自由资本主义经济。社会的发展导致了行政权的日益膨胀，绝对的三权分立已经无法实现。同时，现代市场经济的发展越来越离不开政府的宏观调控。这些都要求政府主动地作出一定的行为，而不是消极地恪守法律的明文规定。可见，传统依法行政原则产生的思想基础和物质基础已经发生了巨大变化，必须赋予依法行政原则以新的内涵。我们认为，只要政府的行为不违反法律所体现的原则和精神，符合一定的行政目的，就不能认为它违背了依法行政原则。毫无疑问，行政指导完全符合上述要求。因此，“行政指导符合积极的法治原则，是对传统上依法行政原则的一种必要补充。”（注：转引自罗豪才主编，《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，第282、276页。）
三、我国行政指导的有关实践
建国以后，我国长期实行高度集中的计划经济体制，政府对企业和社会的管理基本上采取的是单一的行政命令方式。在这种体制下，行政指导无法产生。党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的战略目标，并将政府职能定位于“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督”。因此，政府行为模式相应地发生了重大变化。近几年来，我国在经济领域和一些社会管理领域广泛地采取了行政指导行为，取得了明显的实施效果。
行政指导的广泛推行，首推经济领域。早在八十年代，国务院就已经多次发布有关产业政策调整的指示、目录，充分运用行政指导的方式引导企业合理投资，使我国产业结构趋向合理化。在金融领域，中国人民银行参照国际通行做法，定期向全社会公布货币的供应量指标，从而引导有关金融机构的信贷活动，间接地对社会经济的整体运行进行调控。在价格领域，国家对一些特殊工业产品实行指导价格，有力地控制了物价的涨幅，为国民经济的发展提供了较为稳定的环境。在国际贸易领域，有关部委定期向社会公布经营、市场、投资方面的信息，引导企业科学决策，避免了盲目经营。
在一些社会管理领域，行政指导也被大量地采用。国家教委于1994年颁布了《中国教育改革与发展纲要》，其中对高校毕业生就业体制的规定即属于行政指导方式。根据《纲要》的规定，今后高校毕业生将在国家宏观指导下，通过“供需见面、双向选择”的方式自主择业。在科技领域，我国以前实施的“863高科技计划”、 “星火计划”等均带有行政指导的性质。在农业技术推广方面，有关部门广泛运用劝告、建议等手段，使农业技术成果转化为生产力，提高了农产品的科技含量，加快了农业发展的步伐。近几年来，随着国有企业改革的不断深入，一大批企业实行了破产，下岗职工面临着再就业的困难。各地劳动行政主管部门会同有关机关采取了一系列的指导措施，如定期公布就业信息、免费提供就业培训等，从而减轻了破产给社会带来的震动，保证了国有企业改革的顺利进行。此外，在环保、卫生、计划生育、体育等领域，也存在着大量的行政指导措施。
总的来看，行政指导在政府的宏观调控和社会管理中发挥了重要的作用，而且其适用的范围还呈现出扩大的态势。但是，我国的行政指导在很大程度上还不规范，既缺乏丰富的理论，又没有完善的立法，无法与日本等国发达的行政指导制度相比。同时，我国法学界对行政指导的研究尚处于起步阶段，实践部门还没有真正地意识到行政指导的重要意义。所以说，要使行政指导制度在中国扎根、生长，我们还有很多的事情要做，而其中最重要、最紧迫的一项任务就是尽早地把行政指导纳入法制化的轨道。
四、行政指导必须纳入法制化轨道
行政指导作为政府行为的一种手段，虽然不具有直接的强制力，但政府在实施行政指导时都拥有广泛的行政自由载量权。“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”（注：〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1982年版，第154页。）行政指导也不例外，由此造成的行政指导权的滥用必然会严重侵犯行政相对人的合法权益。“要防止滥用权力，就必须以权力来制约权力。”可以说，以法律控制行政指导的运作已经成为学者的一种共识。但在具体的制度设计上，学者的认识还不尽一致。笔者认为，行政指导的运作有别于一般的行政行为，根据其自身的特点，可以对其分别实施事前、事中、事后控制。
第一，事前控制。行政指导是由政府或其有关部门作出的行政行为。因此，行政机关在实施指导行为时，必须严格限定在自己的职责权限范围之内，即遵守行政法上“越权无效”原则。行政机关的任务、职掌权限范围一般都由行政组织法加以规定，行政机关必须严格遵守，不得越俎代疱。否则，作出的行政指导即属违法。日本1993年颁布的《行政手续法》第32条即规定，行政指导不得超出该行政机关任务或所掌事务范围，否则为违法行为。
第二，事中控制。这主要体现在三个方面：一是行政机关在自己的权限范围内实施行政指导时必须恪守有关程序法的规定。为了保障行政指导过程的透明化和内容的明确化，行政指导实施的过程必须向相对人公开。如果行政指导采取书面形式，相对人就享有查阅和复制指导文书权。二是行政指导的具体内容不得违反法律的明文规定。如非法种植罂粟为法律所禁止，地方政府就不得为谋取经济利益而指导农民去种植罂粟。三是行政指导必须遵循平等、公正原则。当相对人不愿接受指导时，行政机关就不得以任何强制或威胁的方法迫使他们去接受自己的指导。行政机关也不得对相对人实行区别对待：对接受者施以恩惠；对不接受者予以惩罚。
第三，事后控制。即要求建立行政指导的责任、救济制度，保护相对人的合法权益。“有权力就有救济”、“有损害就有赔偿”是行政法上古老的原则。以法律控制行政指导的实施，关键在于建立一套行之有效的责任、救济制度。笔者认为，在实施行政指导的过程中，行政机关承担赔偿责任应具备三个条件：一是相对人有实际的损失；二是相对人的损失是由于接受行政指导所致；三是行政机关实施指导时存在暇疵。三项条件缺一不可。至于行政机关承担责任的大小及范围则取决于其主观方面，大致有两种情况：（一）行政机关发布了失实的信息或作出了错误的指导，行政机关应赔偿相对人因此而受到的直接损失；（二）行政机关的指导违法（主要指内容违法），行政机关必须赔偿相对人因此而受到的全部损失，不仅包括直接的损失，而且还包括一些意外的损失，如罚款等。此外，如果行政指导本身不存在暇疵，而是由于其他的原因致使接受者受到损失的，行政机关可以根据实际情况予以一定的补偿。至于行政指导的救济方式，笔者认为，相对人除可与有关机关协商外，还可以向作出行政指导的机关的上级提出申诉。为了最大限度地保护相对人的权益，还可以考虑将一些内容违法的行政指导纳入行政诉讼的受案范围。当然，行政指导的可诉性问题在国外一直存有争议，实践中的做法不一。如在日本，有时否认行政指导具有可诉性，有时则又受理一些因行政指导而提起的诉讼，最为典型的是1950年发生的“农协会员诉盛冈税务署长行政指导案”。我们认为，司法救济是最有效的一种救济方式，从有效控制行政指导权的滥用出发，似应将其置于司法审查之列。当然，行政指导可诉性问题尚待进一步研究。