比较立法和出版物_法律论文

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立法与公布是个广泛而重大的课题,不论是进行宏观研究或微观研究,都很重要。当前在我国,这一命题的焦点是:公布是立法的组成部分,公布是立法的一道程序;公布不包括在立法之内,是不同于立法的另外程序。对这一问题进行广泛而深入的研究,不论对维护我国宪法和法律的尊严,还是加强社会主义法制,提高公民的意识,都具有重要现实意义。

为进一步展开思路,拓宽视野,以比较宪法角度进行研究很有必要,今选在体制上与我国接近的日本在有关立法机关、立法程序以及公布的法律性质问题进行比较研究。

一、关于立法机关

各国宪法对立法机关的规定是明确的,但学理解释又有不同。有人认为,国家主席参与立法,公布是立法的一道程序。其实,我国现行宪法早已规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”(第58条)。国家的立法权,为全国人大及其常委会所独占,不与其他任何机关分享。对此,应充分予以积极解释,同时也应加以限制解释,其他机关不得行使立法权。在何种意义上,都不能成为立法机关。当然,其他机关如国务院等的的法律提案权和国家主席的公布权,都不是法律成立与否的最后决定权,因而,也不能成为立法机关。

日本国宪法规定“国会是国家唯一的立法机关”(第41条)。这里的立法,指的是制定国家法律形式之一的法律的作用。日本国的立法有两个特点:第一,立法权本来归属于国会,国会立法以外的立法,原则上不允许(日本称单独或独占立法原则),因而国会只要不违反宪法,一切法律都必须经国会制定、修改或废除;第二,国会的立法权由国会自身完结,不必国会以外的其他机关参与(立法权专属或国会中心立法原则)。这与明治时代不同:不承认紧急命令或独立命令那种议会不参与,由行政权专权的副立法。行政机关的立法(广义的),仅限于为执行法律的执行命令和基于法律委任的委任命令两种:法律由两议院通过即成为法律,不必如明治宪法那种天皇裁可(旧宪法第6条), 天皇不参与法律的成立,仅公布以国会决议而成立的法律。1954年我国宪法也规定过全国人大是行使“立法权的唯一机关”,现行宪法虽无“唯一”二字,但意义相同,也是单独完成立法的意思,并不是改为其他机关可以参与的意思。由谁来立法,是必须明确的首要问题。

二、关于立法程序

全国人大及其常委会为适应工作的需要,曾分别制定全国人大《议事规则》和常委会《议事规则》,全面规定议事程序,其中包括其重要构成部分的立法程序,分别以第2章和第7章、第2章和第5章确定这一点。两《议事规则》均规定了“议案的提出和审议”、“发言和表决”,程序是完全的。这里,必需注意,并没有公布程序,可以反证公布不是立法程序之一。有人说,《议事规则》仅是工作规则,而不是立法法,更不是立法程序。这恐怕过于武断。议事程序包括立法程序,议事规则包括立法规则,反之,立法程序也称议事程序,而且是主要的议事程序,称立法程序以外的程序为“其他程序”。原因很简单,议会的权能、议会的议事主要在立法。西方新兴的《议事学》,主要也是研究立法程序的。此外,日本国会的众、参两院,分别制定有《众议院议事规则》和《参议院议事规则》,以议事规则的形式规定立法程序。

日本国法律的制定,以提出法律案、审议、决议来完成。我国有人提出四道程序论,即立法的第一道程序——法律案的提出,第二道程序——法律案的审议,第三道程序——法律案的通过,第四道程序——法律的公布。这四道程序与现行法一对照,即可发现问题。法律的公布不是立法程序,在规定立法程序的《议事规则》中并没有这最后一道,可以说是最有力的证明。本来,全国人大或全国人大常委会通过法律,作出法律通过的决议,立法的程序已经完成,就是“法律的公布”这一提法本身,也表明公布的是“法律”而不是“法律案”,是对已经成立的法律的公布。

日本国会的立法,规定经过以下四个阶段:(1)提出法律案。(2)委托委员会审查。(3)议院全体会议审议。(4)表决。请注意,也不包括公布。日本国宪法以明文规定法律案“在两议院通过时即成为法律”(宪法第59条第1款)。明确表明了法律的完成时期。具体如下。

(1)提出法律案。包括立案、起草等构成立法过程的一部分, 具有重要作用。由于国会是国家的唯一立法机关,议员可以分别提出议案,是当然的。议员提案最初曾不需赞成者,但围绕国会立法产生的弊病,从1955年国会法修改起,众议院改为需议员20人以上、参议院需议员10人以上赞成(国会法第56条第1款), 伴随预算的法律案则众议院需50人以上、参议院需20以上赞成(同上第1款57条之2、57条之3)。 各委员会可以提出与其主管事项有关的法律案(国会法第50条之2)。 内阁可否提出法律案?对这一点,明治宪法曾规定议事日程中政府案的优先顺位、优先处理(明治宪法第38条、议案法第26条第2 款)。现行宪法没有这样规定。对内阁的法律案提出权,有肯定说和否定说同时存在,但肯定说处于支配的地位。

综合肯定说的理由为:日本国宪法不采取权力分立制,而是议院内阁制,国会与内阁协同动作;内阁的提案并不制约国会的自由审议和决议,制约法律的制定;即使否定内阁的提案权,由于内阁总理大臣和国务大臣可以议员提案,实际无大差别;宪法第72条的“议案”中包括法律案,内阁法第5条又承认内阁提出法律案;宪法施行后一贯如此, 已成惯例;今天的社会国家、行政国家行政机关的法律提案不可避免;国会不具有充分的制定法案能力。否定说的重要论据如下:法律的提案不是行政作用,而是立法作用,因而,提案、审议决议都取决于议会方面;起草法案对左右法律成否起很大作用;宪法第72条是指总理大臣代表内阁行使属于内阁的权限,不是法律提案权的根据。实际上,国会制定的法律中由内阁提出的法律案,已占8成5左右,大大高出议员提出的比例。

根据法律和议事规则规定,全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院,可以向全国人民代表大会提出议案。议案包括法案。所提议案由主席团决定交各代表团审议,或者并交有关的专门委员会审议,提出报告。一个代表团或者30名以上的代表也可以提出议案。此类议案由主席团决定是否列入大会议程,或者先交有关的专门委员会审议,提出是否列入大会议程的意见,再决定是否列入大会议程。至于修改宪法的议案,则必须由全国人大常务委员会或者1/5以上的人民代表大会代表提议,而且必须属于全国人大职权范围内的议案。也就是:①有关国家机关,②一个代表团,③30名以上代表联名可以提出议案。

全国人大会议举行前,全国人大常务委员会准备提请会议审议的重要基本法律案,可以将草案公布,广泛征求意见,并将意见整理印发会议。

(2)委员会审查。日本向国会提出的议案, 并不是由全体会议审议,而是由议长委托适当的委员会。国会各议院的委员会分常任委员会和特别委员会两种。众议院的常任委员会有18个,参议院有16个,合计34个,比我国9个专门委员会多出很多,而且委员数也多, 最多的有50人,一般的也有30—40人,所有的议员都参加一个委员会,而且议员数也只有700多人,实际上我国的需要更大。日本议院的特别委员会, 是以审查“认为必要的案件或审查不属于常任委员会主管的特定案件可以设立特别委员会”(国会法第45条第1款)。 各议院特别委员会分别以议院全体会议决议设置。委托给该委员会的案件一旦审查结束,作出决议,该委员会即行消灭。

为什么一般必经委员会审查?因为议院全体会议人数多,不便深入审查;委员会对主管事项有兴趣且有经验;法案本身具有广泛性、技术性,委员会审查或调查更合适;其人数少不仅便于讨论更便于保密;对争辩双方有冷却作用,等等。

以上称“审查”不称“审议”,可能更好些。我国不论在委员会或大会都用审议,有混淆两者之嫌。委员会审查是大会审议的事前准备,带有辅助性质,因而不是作出最后决议,而是审查结果的报告,用审查更科学些。审查的程序较为复杂,在此予以省略。

我国列入议程的法律案,大会全体会议听取关于该法律案的说明后,由各代表团审议,并由法律委员会和有关的专门委员会审议。法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见,对法律案进行统一审议,同主席团提出审议结果报告和草案修改稿,对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明,有关专门委员会的审议意见应当及时印发会议。专门委员会审议议案,涉及专门性问题的时候,可邀请有关方面的代表和专家列席会议,发表意见。专门委员会可以决定举行秘密会议。

列入会议议程的议案,在交付表决前,提案人要求撤回的,经主席团同意,会议对该议案的审议即行终止;在审议中有重大问题要进一步研究的,经主席提出,由大会全体会议决定,可以授权全国人大常委会审议决定,并报全国人大下次会议备案或者提请全国人大下次会议审议。

(3)全体会议审议。各议院的议长把议案列入议题时, 必须宣布其宗旨。经过委员会审查过的法律案,首先由委员长报告其经过和结果,其次是少数意见者报告少数意见,但他们都不得添加自己的意见。众议院在一周中的2、4、5,参议院在1、3、5为全体会议的例会日,众议院从下午1时起,参议院从上午10时起分别召开全体会议。 议长在宣布召开会议之前,不论何人都不得就议事发言。全体会议的议事都是根据议事日程进行的。议事也必须满足法定人数,出席议员不得少于全体议员的1/3。不足时由议长确定。

议员依法可以提出动议,也可以提出修正案,由议长规定其表决顺序。一切发言均需在讲坛进行,发言者必须通告参事,或起立呼叫议长并告知自己的姓名。二人起立要求发言时,议长指名认为先起立者发言。对同一议题同一议员的质疑不得超过3次,对于讨论, 议长必须使反对者最先发言,其次是使赞成者、反对者交互发言。

列入全国人大会议议程的议案,提案人和有关的全国人大专门委员会、有关的全国人大常委会工作部门应当提供有关的资料。列入会议议程的法律案,经说明、审议、主席团通过后印发会议,并将修改后的法律案提请大会全体会议表决。全国人大代表在全体会议上发言的每人可以发言两次,第一次不超过10分钟,第二次不超过5分钟。 要求在大会全体会议上发言的,应当在会前向秘书处报名。由大会执行主席安排发言顺序;在大会全体会议上临时要求发言的,经大会执行主席许可,始得发言。主席团成员和代表团团长或者代表团推选的代表在主席团每次会议上发言的,每人可以就同一议题发言两次,第一次不超过15分钟,第二次不超过10分钟。经会议主持人许可,发言时间可以适当延长。

(4)表决。会议的法定人数与议事体的议事能力有关, 表决决议的法定人数与决议能力有关,日本各议院的场合,都规定如无全体议员1/3以上出席不得开会议事和决议(宪法第56条第1款)。 对议事能力、决议能力法定人数的要求,有的国家只规定决议能力的法定人数,法定人数大致又以过半数为惯例。日本国宪法上述的“全体议员”,是指法定议员数还是现在议员数,不甚明确。先例两议院都以法定人数为基数。法定人数与现在议员数不一致是经常的,因为当选无效、除名、死亡、辞职等现在议员数比法定人数少,这就提高了决议的比例,如以现在议员数为基准,则法定人数不固定,产生不便。由于日本的法定人数较其他国家的少,所以解释法定议员数为“全体议员”数是合适的。也就是,众议院议员总数512人为172人以上、参议院法定议员数252 人为85人以上。日本国宪法第56条第2 款规定“两议院的议事除本宪法规定的场合,以出席议员的过半数决定”。这里的决定称“决议”,与“表决”不同,表决是指会议体的各个构成人员对事项表明赞成与否的意思。关于表决的方法,议院规则规定表示通过者起立的方法(起来表决),议长认为必要或出席议员1/5以上要求时以记名投票的方法。与此相对的,决议是指会议体的意思决定,其方法多数决具有普遍性,而多数决的方法有相对多数决方法、绝对多数决方法和特别多数决方法3种, 例如会议体的总人数为100人,分别为30:40、49:51、33:67或19 :81等。过去,人们习惯于二分法,即把49:51称相对多数,2/3、3/4、4/5才叫绝对多数。其实,前者已是绝对多数,超过了半数,更大的多数可称特别多数,3分法更科学。

其次,这里所说的“议事”,有两种意见:除宪法的特例外,一切事项都应以出席议员过半数决;另一意见如选举应例外。实际上,选举1人为候选人时为绝对多数,复数候选人时为相对多数方法。 出席议员是否包括弃权者、无效投票者等,意见有对立。一说是应以积极表示赞成与否过半数的多数者为议院的意思,弃权者等如不从“出席议员”数中除减掉,与反对者混同不合理,也有将弃权者、无效投票者算入“出席议员”中的。一般过半数原则,只要没有特别明文规定,弃权等都应包括在决议之内,因为弃权等对议案理解不充分,对变更现状抱消极态度等。起立表决的场合,由于是起立者与在座者之比,表决方法本身即是采取后说立场。

最后,是议长的裁决权问题。宪法第56条第2 款后段规定“可否同数时由议长裁决”。可否同数的场合,弃权者、无效投票者是否从‘可否”中除外,还是算入“否”中,学说不同。议长不参加表决,从过去帝国议会起已形成惯例,而议长的裁决权是指向赞同、反对的任何一方,问题是以一票左右议院的意思。到最近为止,消极(维护现状)行使是先例,但个别时如第75届国会参议院议长对政治资金规正法修改,议长作了通过裁决。这个先例,不一定可取,因为变更现状必须多数积极表明意思,议长裁决权与构成其行使前提的议员的一票性质不同的缘故。

全国人大全体会议表决议案,由全体代表过半数通过。这个“全体代表”是指法定数,不是现在代表数,习惯如此。宪法的修改由全体代表的2/3以上通过。表决结果由会议主持人当场宣布。

会议表决议案采用投票方式、举手方式或者其他方式,由主席团决定。宪法的修改,采用投票方式表决。

日本国宪法明文规定“法律案除本宪法特别规定的场合外”,即仅适用于一个地方的特别法除外,法律案“在两议院通过时即成为法律”(第59条第1款)。宪法明确规定了法律的完成时间。 日本国会法据此又规定“必须国会决议的议案(包括法律案),在作出最后的决议时由该院议长,众议院的决议为国会决议时由众议院议长,将需要公布的议案通过内阁上奏(天皇)”(第65条),因为法律制定已经完成,该法第66条紧接着规定“法律从上奏之日起30内必须公布”。请注意这里已不是法律案,而是法律。过去明治宪法规定的天皇“裁可”不复存在。因而公布已不是立法的阶段,而是其他程序。

三、公布的法律性质

关于“公布”的法律性质,日本最著名的宪法学权威曾解释说:“公布”是指“对已经成立的国家法律形式(法律……等)使一般国民周知的行为”,“近代各国的法律形式,原则上是在公布之后(与公布同时或于公布后的一定期日)发生效力(施行)”(参见宫泽俊义《全订日本宪法》)。他明确指出法律的完成时间在两议院通过,公布的法律性质是使国民周知的行为。

对于“公布”是立法的一道程序,还是其他程序,有不同的见解。这关系到对我国宪法和法律规定的学理解释问题。宪法第58条规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”,是紧接在第57条规定的全国人大是我国“最高国家权力机关”之后的重要规定,由于是“最高国家权力机关”才有权“行使国家的立法权”。日本宪法也有类似规定,集中在一条规定为“国会是国权的最高机关,是国家的唯一立法机关”(宪法第41条)。这一规定的重要意义在于:行使国家立法权既是最高国家权力机关行使权力的主要表现,同时,又意味着限制其他国家机关行使立法权。公布,在中日两国,本来不属于立法权范畴,规定由立法机关以外的国家机关行使,由国家主席或天皇公布,以增强其威严性,是共同的。如将公布理解为立法的一道程序,特别是最后一道程序,与我国宪法、法律及议事规则的规定不符,立法的最后决定权解释为由国家主席行使了,因为程序越是在后越重要。为了避免与宪法规定冲突,说成“公布法律的权力也成为立法权的一部分”,只是为了自圆其说而已。

法律公布的必要性,是不必多说的。法律不是为制定而制定。制定法律是为了实施;而施就必须公之于众,藏之于密室是无法实施的。因此,可以准确地说,公布不是法律成立的要件,而是法律实施的要件,日本多数宪法学家是不怀疑的。法律仅仅成立,还不能认为“已取得了法律效力”,只有公布才能使法律生效,取得一体遵行的效力。因此,也可以说公布是法律生效的要件。同样,也不应认为公布的法律均已生效。因为公布是法律实施的前提。公布不一定立即实施,二者有时间上的差异。

公布法律,在中日两国,都不是公布机关的独立行为,而是由其他机关决定行使。我国宪法规定,国家主席根据“全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定公布法律”(第80条)。这个公布权,可解释为不是独立的,国家主席不能不公布,日本限制在“30日以内天皇必须公布”。日本国宪法规定战后的天皇为象征天皇,只能行使国事行为,没有国政的职能,就是国事行为也必须有“内阁的建议与认可”(参见宪法第1、3、4、7条)。天皇根据内阁的建议与认可公布法律,是由内阁决定公布(应于何时,以何种方式),天皇照决定行使。

日本国宪法实施后,日本公布法律虽无成文法根据,但过去有过《太政官布告》、《公文程式》、《公式令》的经验,有些作为惯例仍延续至今。法律公布的方式,沿用明治18年以来载于《官报》的做法,在公布文上由天皇亲自签署,加盖御玺,并由主管国务大臣签署,内客总理大臣副署(宪法第74条)。由于法律以国会的决议而成立,这些签署或副署也只是表明大臣的执行责任,不是发生法律效力的要件。《官报》以外的公布方法,判例不予承认,作为已经确立的宪法惯例(最高法院大法庭判决,1957年12月28日)。

我国法律于何时、何处公布,尚无成文法根据,实际的做法是全国人大及其常委会通过的法律(包括宪法修正案)经国家主席签署后,由新华社发稿首先在指定的报纸《人民日报》上全文刊载,其他报纸转载;同时在当年的《全国人民代表大会会刊》或当月的《全国人民代表大会常务委员会公报》上登载。适应公布工作的需要,今后也有可能制定相应的法律。

以上就比较接近的中日两国的立法与公布,进行了比较,不涉及其他国家更复杂的问题。应如何理解“立法机关”,“立法程序”应该到何时或何处为止,公布是立法程序还是别的程序,法律为什么公布,公布是否是法律实施的要件等,力求作出符合宪法和法律的解释,是否做到了这一点,还需读者给与中肯的判定。

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