商业银行参与证券投资基金的法律模型分析，本文主要内容关键词为：商业银行论文,证券投资基金论文,模型论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、国外商业银行参与证券投资基金的基本范式
(一)国外商业银行参与证券投资基金的动因
1.扩大盈利业务，增强竞争力。银行传统业务的饱和导致传统业务对银行的利润贡献率锐减，银行不得不主动或被动地参与基金业务等其他金融业务，以求实现多元化经营，拓展收入范围，增强竞争力。以欧美国家为例，由于长期以来美国的分业经营模式与欧洲的全能银行模式存在明显的制度性落差，当欧洲银行大规模挺进基金业时，美国的银行却还只能充当基金托管人的配角，致使美国银行的市场竞争力日渐衰落，国际排名一跌再跌，为了扭转这种不利局面，美国银行业动用其政治影响力，自20世纪80年代以来一再游说国会，最终促成了1999年《金融服务现代化法》的出台。
2.分散经营风险。银行将对存款人的流动性债务，转化为对借款人的非流动性债权，从而具有较高的负债比率，对外部资金来源和公众信任存在严重的依赖性。这种特有的高风险性使银行对多元化经营、分散风险的需求尤为突出。商业银行参与证券投资基金业务，实现多元化经营，能够以多种收入来源抵抗经营风险，银行的部分业务亏损可以由其他业务的盈利加以弥补，从而使银行体系保持在稳健经营的状态。美国金融学界对20世纪30年代金融危机的反思和研究也从侧面证实了上述结论，学界就危机进行细致考察后得出的论断是：金融危机中倒闭的银行有约80%是单一银行，而大量参与证券交易或参股证券公司的银行并没有倒闭。主要原因是：单一型银行资本充足率较低，收入来源单一，抗风险能力弱，而从事多种金融业务的银行，收益多元化，抗风险能力较强。
(二)国外商业银行参与证券投资基金的历程
1.美国。20世纪30年代以前，美国的银行、保险、证券、基金等金融业务处于混业经营状态。1929～1933年的经济危机使美国的近万家银行倒闭，占全国银行总数的49%。美国国会经过调查后认为，这次经济危机是以大量银行倒闭为特征的金融危机，而倒闭的重要原因则是银行从事高风险的证券业务。于是美国国会在1933年通过了《格拉斯-斯蒂格尔法》，试图使银行业与证券业、基金业完全分离。然而此后越来越多的学者开始怀疑“投资银行和商业银行业务的交融应对1929～1933年大批银行破产负责”的论点。1987年，美国联邦存款保险公司经研究后认为：“几乎没有证据表明银行破产是由其附属证券机构承销低质量的证券造成的损失而引起的。许多银行的证券投资组合遭受损失，但这是因为面对大规模挤兑，他们没有足够的清偿力从而被迫以低价出售资产所造成的……银行存在的问题实际上是公众对银行体系失去信心造成的，因此，联邦存款保险公司的设立和一个有力的最后贷款者远比禁止商业银行从事公司证券的承销和交易更能有效地控制银行破产。”于是自20世纪80年代初，美联储逐步放松了对银行从事基金业的限制。1989年，一些银行持股公司被准许通过其子公司经营包括证券投资基金在内的证券业务。1999年，美国国会终于通过了《金融服务现代化法》，该法对1933年以来有关银行分业管制的法律做了突破性的修订，允许银行以“金融控股公司”的形式经营证券、基金等业务，商业银行终于如愿正式参与证券投资基金业务中来。
2.日本。二战后，日本长期实行银行业务与证券、信托、保险业务分离的管制，1981年的《银行法》将一般商业银行的经营行为限于存款、贷款、票据贴现和外汇交易。但随着金融服务国际化和自由化的发展，日本的银行业迫切需要使用多种金融工具，提供多样化服务，以增强其在国际市场上的竞争力。1998年，日本国会通过了《金融体制改革法》，对《银行法》作了重要修订，允许日本银行以“异业子公司”的形式，即银行可以通过设立一个从事非银行业务的独立子公司来参股或设立信托基金子公司的形式从事基金业务。使银行参与证券投资基金有了合法的依据。
3.德国。德国一直实行的都是混业经营体制，并具有深厚的经济、历史、文化背景。德国的银行是全能银行，可以涉足几乎所有的金融业务，银行发起、设立、管理、销售基金基本上没有任何法律限制。这也是欧洲大陆国家的一贯特色。
二、我国商业银行参与证券投资基金的背景
(一)历史与现状
20世纪80年代，受国际金融创新思潮的影响，我国政府倡导银行多元化经营，商业银行不仅被允许开办信托机构，并且担当起中国证券市场的创立者和积极参与者的重任。但是这次金融混业的尝试最终未能成功，到了1992年下半年，房地产和证券出现投资过热，国内金融秩序出现混乱。1993年，国务院发布《关于金融体制改革的决定》，我国结束了金融业混业局面，开始走上金融分业经营、分业监管的道路。1995年颁布的《商业银行法》规定，商业银行不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，更不得向非银行金融机构和企业投资。同年出台的《保险法》第六条、第九十二条也禁止保险公司以外的个人或机构经营商业保险业务，保险公司也不得从事保险以外的经营活动。1999年颁布的《证券法》更是明确规定：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营，分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”这三部法律奠定了我国金融业分业经营的法律基础。自此，银行、证券、保险、信托等金融机构不得跨业经营金融业务，也不得进行相互投资，我国进入了分业经营的时期。此后，商业银行长期被阻隔在资本市场之外，直接投资设立证券投资基金成为商业银行可望而不可即的目标。
由于法律严格的分业限制，商业银行在非银行金融机构的市场扩张下盈利空间越来越小。不良贷款问题仍然困扰着四大国有商业银行，日益增长的存款规模又加重着银行的付息压力，商业银行面临着严重的经营困境。如果允许银行参与基金管理业务甚至设立基金管理公司，一方面可以使潜在的储蓄资金转而投向银行的基金业务，改变社会闲散资金的流向，另一方面也可以加大银行的利润空间，增强银行抵抗经营风险的能力。另外，在当今国际市场上，商业银行之间及其与其他金融机构之间的竞争已经不再是存、贷、汇等传统业务之间的竞争了，而逐步走向创新业务和中间业务的竞争。对于我国银行而言，随着外资银行进入我国金融市场，面对外资银行的强势竞争，我国银行必须走出货币市场的桎梏，以资本市场为平台，实现机制创新和业务创新。相关决策层显然已经认识到了这一点。1998年8月，中国人民银行与证监会共同颁布了《证券公司进入银行间同业市场的规定》和《基金管理公司进入银行间同业市场的规定》，标志着证券公司和基金管理公司得以进入银行间同业拆借市场和国债回购市场扩大融资，为银行信贷资金进入证券市场提供了两条合法的渠道。2001年7月，中国人民银行出台《商业银行中间业务暂行规定》，在制度层面上认可了商业银行代理证券业务和保险业务、经营各类投资基金的托管业务的权限。2003年的《证券投资基金法》第二十五条也规定：“基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。”但是，银行仅能以“代理人”和“托管人”的身份参与证券、保险和基金业务，还是“为他人作嫁衣裳”，并没有彻底突破分业经营的“窠臼”。这种局面到了2003年修改《商业银行法》时终于有了转机。修改后的《商业银行法》虽然没有取消银行资金流入资本市场的禁止性规定，但在原有条款基础上增加了“但国家另有规定的除外”。一方面，新法仍然禁止银行资金流入股市，但另一方面也为商业银行拓展业务范围并进行混业经营尝试提供了可能。此外，《证券投资基金法》第十三条规定的设立基金管理公司应具备的条件并未将符合条件的商业银行排除在外，也为银行设立基金管理公司预留了法律空间。
2005年2月20日，我国商业银行设立基金管理公司的问题取得重大突破，央行、银监会、证监会联合公布并开始实施《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》(以下简称《试点办法》)。《试点办法》最大的突破在于允许商业银行直接设立“银行系”的基金管理公司。根据《试点办法》第四条的规定，商业银行设立的基金管理公司，按照《中华人民共和国证券投资基金法》规定的业务范围募集和管理基金。试点初期，既可以募集和管理货币市场基金和债券型基金，投资固定收益类证券，也可以募集和管理其他类型的基金。这意味着我国商业银行已经可以完全参与到证券投资基金中来。
根据《试点办法》第六条、第七条的规定，申请投资基金管理公司的商业银行，应按照中国银监会的有关规定报送材料，在试点期间应同时抄报中国人民银行。中国银监会从商业银行总体风险监管的角度，审查商业银行投资基金管理公司的资格，并依法出具商业银行可以对外投资的监管意见。经中国银监会出具同意投资基金管理公司监管意见的商业银行，应按照《证券投资基金管理公司管理办法》等有关法律法规，向中国证监会报送申请设立基金管理公司的有关材料，中国证监会依法进行审批。
《试点办法》第八条鼓励商业银行采取股权多元化方式设立基金管理公司。首家被批准设立投资基金管理公司的中国工商银行投资设立的工银瑞信基金管理有限公司，就是该行与瑞士信贷第一波士顿和中国远洋运输(集团)总公司共同发起成立。通过引进境外合格的投资机构和境内的其他投资机构作为战略投资者共同发起设立基金管理公司，一方面有利于引入先进的投资决策理念和风险管理技术，促进管理模式和经营理念与国际一流基金管理公司接轨，另一方面也有助于基金管理公司形成有效制衡的公司治理架构，促使其稳健运行。
(二)商业银行设立基金管理公司模式选择及比较优势
根据《试点办法》第九条的规定，商业银行设立的基金管理公司的条件及股东资格，按照《证券投资基金管理公司管理办法》的有关规定执行。该法第十三条规定，设立基金管理公司，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构批准：(1)有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程；(2)注册资本不低于1亿元人民币，且必须为实缴货币资本；(3)主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好经营业绩和良好的社会信誉，最近3年没有违法记录，注册资本不低于3亿元人民币；(4)取得基金从业资格的人员达到法定人数；(5)有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；(6)有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；(7)具备法律、行政法规和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。不难发现，实际上我国商业银行早已满足现有基金申请人的法定条件，具备了投资设立基金管理公司的综合实力。
1.金融集团模式。金融集团模式的典型例子是中信集团和光大集团。两者都是由原国务院直属的超大型企业集团为主体，经过多年的投资和经营，形成自上而下的全资、控股、参股银行、信托、保险及各种实业公司的金融集团。在集团中，控股母公司基本上只起投资和管理作用，不从事具体业务经营，下属的诸多子机构均处于母公司的控制之下，形成了较为科学的多元化金融服务体系。
2.银行控股公司模式。由于三大金融业基本法的效力范围仅及于我国境内，因此我国金融企业在境外的经营活动并不受分业经营的限制。事实上，我国的四大国有商业银行中已有两家在海外成立了各自的金融控股公司，分别是1996年中国银行在伦敦注册成立的主要从事投资银行业务的中银国际以及中国工商银行与香港东亚银行合资在香港地区成立的工商东亚有限公司。这些公司通过注册成立子公司，就可以在境内从事证券、信托、保险这些非银行业务，从而绕开了我国《商业银行法》禁止银行投资于资本市场的强制性规定。1995年，由中国建设银行与摩根斯坦利公司在北京合资组建的中国国际金融公司也被特许从事众多的投资银行业务。
3.直接控股模式。直接控股模式下，商业银行直接发起设立基金管理公司，直接控制该基金管理公司。在《试点办法》出台之前，商业银行直接全面参与证券投资基金一直受到《商业银行法》第四十三条有关商业银行不得向非银行金融机构投资的规定的限制。《试点办法》则允许商业银行直接设立“银行系”的基金管理公司。基于此，商业银行设立基金管理公司进而全面参与证券投资基金业务有了明确的法律依据。
我国商业银行设立证券投资基金管理公司还有以下优势。第一，营业网点众多，销售网络发达。我国几大主要商业银行具有营业网点众多，遍布城乡各个角落的特点。借助这些网点，证券投资基金产品能够以较低的成本触及广大客户群体，深入到中小城市、小城镇和广大农村地区，极大地扩大证券投资基金的销售面。第二，资金来源充足，客户资源雄厚。商业银行拥有丰富的客户资源和储蓄资源，能够满足证券投资基金的资金需求，这是其他渠道无法比拟的。近年来，我国居民储蓄存款每年以1万亿的速度增加，余额从1995年末的2.9万亿元猛增到2006年末的16万亿元，年增幅达23%。投资于证券投资基金的大部分资金大都来源于机构和居民的银行存款，其实就是银行存款向基金管理公司的分流。第三，信誉良好，有利于增强投资者信心。经过多年积累，商业银行以其自身形象所提供的信用担保，有利于投资人认可并扩大基金销售。
三、我国商业银行设立基金管理公司的风险控制
商业银行设立基金管理公司，全面参与证券投资基金行业，固然有利于银行实施全能化和多样化经营，但同时也使银行的风险来源增多。
(一)利益冲突所导致的舞弊经营风险
所谓利益冲突，是指两个以上个别经济体之间存在两个以上不同利益，且该等利益彼此间产生冲突或对立，做出以任一方利益为重的决定，必将损及其他方利益的情况。从我国金融市场的实际情况分析，银行投资基金管理公司可能发生的利益冲突有：(1)由于银行对其储蓄客户的咨询顾问作用，银行可能向客户推销其关联公司所管理的基金。即使市场上有更好的投资机会，银行仍可能利用其对储户的特殊影响及客户对银行的信赖，大量向客户推销其关联基金产品，从而使客户丧失了其他获益机会，损害了客户的潜在利益。(2)银行可以利用与客户的借贷关系向客户搭售其管理公司管理的基金产品。银行会以拒绝延长贷款期限等为条件，要挟客户购买其基金产品。(3)银行可以利用其业务关系获取其它基金管理公司的内幕信息，并将其披露给其关联基金公司，从而使关联基金公司获得潜在的信息优势，在激烈的市场竞争中占得先机。(4)在银行广泛参与基金业的情况下，银行可能将大量的客户储蓄资金拆入基金公司，甚至用于与关联企业的关联交易或内幕交易，从而造成资金的不安全运用，这种盲目追求高额利润的逐利性与投资者对投资的安全稳健性意愿是背道而驰的。上述银行与投资者的利益冲突，实际上是在信息不对称的情况下让投资者承受了其本不愿承受的风险，如果事态严重，可能还会伤害银行储户对银行体系的信心，危及金融市场的稳定。
(二)融资风险及风险传染
证监会2000年发布的《开放式证券投资基金试点办法》第二十三条对开放式基金短期融资问题作了肯定的规定：“基金管理人可以根据开放式基金运营的需要，按照中国人民银行规定的条件，向商业银行申请短期融资。”开放式基金融资的行为对商业银行和基金管理公司来说，均存在较大风险。对商业银行而言，本身对资产流动性和清偿能力的要求相当高，不适当的融资将影响银行的清偿能力。对基金管理公司而言，虽然必要的融资可以提高基金资产的利用效率，为基金投资人谋取最大利益，但融入资金毕竟是一种负债行为，且融入资金用于证券投资，在收益提升的同时也放大了风险因素。在利益的驱使下，不排除有些基金管理人利用融资从事冒险投资或经营，损害银行和投资人的利益。
另外，如果银行将过多的资金投入到基金管理业务中，可能影响其资本充足性和流动性。此外，银行可能基于其与所控股基金管理公司的特殊关系而大量融资给基金管理公司，基金管理公司利用该资金从事证券投资基金业务，一旦该业务出现亏损，则银行很可能损失惨重，进而发生流动性危机。
(三)控制风险的措施
1.建立和完善风险隔离机制。为了杜绝滥用信息和内幕交易行为的发生，在商业银行和基金公司之间应该建立一道信息隔离屏障，从而对信息优势的滥用加以规制。除此之外，对银行与证券公司、基金公司之间不正当的交易，尤其是信用交易也应予以规制。
第一，商业银行须通过具备独立法人资格的附属机构兼营基金业务，以减少和避免风险在两者之间的传递。《试点办法》第三条规定：“本办法所称基金管理公司，是指在中华人民共和国境内由商业银行直接出资作为主要股东、经中国证券监督管理委员会批准设立、从事基金管理业务的企业法人。”第十条规定：“商业银行设立的基金管理公司，应建立良好的公司治理结构。商业银行应当严格按照‘法人分业’的原则，与其出资设立的基金管理公司之间建立有效的风险隔离制度，报中国银监会备案。”
第二，在具体的业务操作方面，应当禁止或限制资金在二者之间任意流动，除了法定的股权投资之外，禁止以关联交易的形式在两者之间任意调配资金；通过办公场所、营销、设施上的分离实现二者的隔离，避免公众的误判，导致非接触性风险传导；要严格贯彻竞业禁止，分设账簿，实现管理机构和人员的分离。《试点办法》对此也进行了较详细的规定，主要有以下几个方面：(1)第十一条规定，商业银行仅以出资额对所设立的基金管理公司承担有限责任，并通过基金管理公司的股东会依法行使股东权利，不得越过股东会、董事会干预公司的经营管理。(2)第十二条规定，商业银行与其设立的基金管理公司不得违反国家规定相互提供客户信息资料，业务往来不得损害客户的正当合法权益。(3)第十三条规定，商业银行设立的基金管理公司的工作人员必须与商业银行脱离工资和劳动合同关系，不得相互兼职。基金管理公司的高级管理人员应当符合《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》的有关规定。(4)第十四条规定，商业银行设立的基金管理公司所管理的基金资产不得用于购买其股东发行和承销期内承销的有价证券。(5)第十五条规定，商业银行为基金管理公司管理的基金提供融资支持，应按照国家有关规定执行。(6)第十六条规定，商业银行不得担任其设立的基金管理公司所管理的基金的托管人。(7)第十七条规定，商业银行可以代理销售其设立的基金管理公司发行的基金，但在代销基金时，不得在销售期安排、服务费率标准、参与基金产品开发等方面，提供优于非关联第三方同类交易的条件，不得歧视其他代销基金，不得有不正当销售行为和不正当竞争行为。(8)第十八条规定，商业银行与其设立的基金管理公司在银行间债券市场上不得以优于非关联第三方同类交易的条件进行交易。(9)第十九条规定，商业银行设立的基金管理公司和设立基金管理公司的商业银行，应分别按照中国证监会和中国银监会的有关规定进行信息披露。
2.确立商业银行与基金管理公司“资本双充足”原则。资本充足性是金融机构防范风险的重要指标，商业银行投资基金管理公司资本充足性监管的特殊性在于对商业银行和基金管理公司必须实行“资本双充足”原则，如此才能保障商业银行和基金管理公司将风险抑制在各自业务领域内，不致造成大的异业风险蔓延，同时确保在风险头寸爆发时有足够的资本来抗衡偿付能力或流动性问题。
商业银行的资本充足性已有法律明文规定，根据《商业银行法》第三十九条规定，商业银行的资本充足性不得低于8%，即商业银行资本与其风险资产的比例不得低于8%。同时，按照《证券投资基金法》的规定，基金管理公司的发起人注册资本不低于3亿元人民币。这是两个硬指标，由此可以基本判定商业银行的实力和业绩，从而起到甄别取舍的作用，将一些不符合安全稳健经营标准的中小型商业银行排除在外。
基金管理公司作为管理投资基金的专业金融机构，也必须满足资本充足性要求。目前我国关于基金管理公司的资本充足性要求主要体现在《证券投资基金法》所规定的基金管理公司1亿元实收资本上。此外，可以效仿银行业的做法，确定一个资本与风险资产的比例，从而根据基金管理公司的资产规模、经营业绩、风险状况确定不同的实收资本，保持基金管理公司资本与风险资产的动态平衡。
3.加强金融监管，完善现有监管体制，确定合适的主监管机构。《试点办法》规定央行、银监会、证监会对商业银行设立基金管理公司的试点工作实行分工监管。具体分工如下：(1)商业银行设立的基金管理公司所募集的基金种类，由中国证监会核准；(2)中国银监会对设立基金管理公司的商业银行制定相关风险监管指标计算标准，并实施并表监管；(3)中国证监会依法对商业银行设立的基金管理公司及其募集和管理的基金实施监督管理，保证基金财产的合法运用和基金份额持有人的合法权益不受侵犯；(4)中国人民银行对商业银行设立的基金管理公司进入全国银行间债券市场依法进行备案和监管；(5)商业银行设立的基金管理公司和设立基金管理公司的商业银行，应分别按照中国证监会和中国银监会的有关规定报送材料，在试点期间同时抄报中国人民银行；(6)中国人民银行、中国银监会和中国证监会对商业银行设立的基金管理公司在依法实施监管过程中，要及时相互通报有关信息，建立监管信息共享制度。
在《中国银行业监督管理委员会、中国证券业监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》中，确立了“主监管制度”，即按照分业监管、职责明确、合作有序、规则透明、讲求实效的原则，对金融控股公司内的相关机构和业务，按照业务性质实施分业监管；对金融控股公司的集团公司依据其主要业务性质，归属相应的监管机构负责监管。然而，主监管制必须面对另一些难题，如可能出现的三大监管机构重复监管和监管空白、一些交叉性金融产品的监管职责难以界定、不同行业适用法律和监管宽严程度差异等等。而且由于三个金融监管机构属于同个级别，相互间很难服从，因此涉及到两个或两个以上部门的金融监管案件时，仍需要人民银行出面协调，统一处理。比如德隆系一案，单个监管机构已经无法招架，最后还是由人民银行负责总体处理的。即使是单一的银行监管事项，比如当前正在进行的国有商业银行内部改革问题，由于关系到多个利益部门，单由银监会无法制定和推行合适的方案。结果还是在人民银行下设立了国有商业银行改制小组来商订政策。
结束语
正如美联储前主席格林斯潘所说：“监管必须与监管对象的结构相一致。”从金融市场运行角度看，商业银行设立基金管理公司只是商业银行综合化经营的开始，随着商业银行综合化经营的推进，我国金融监管机构应该在强调适度分工基础上的整个金融市场的协调发展，要从机构监管逐步向功能监管过渡。基于制度变革的渐进性，目前可考虑借鉴美国的牵头监管模式。即在银监会、证监会、保监会三部门合作监管的现行基础上，由中国人民银行作为牵头监管机构，负责金融控股公司的监管、总体协调和跨行业监管。从而强化监管效果，降低商业银行设立基金公司、全面涉足证券投资基金业务所可能产生的风险。
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