前契约信息义务的正当性基础及法律适用研究
——以金融消费者保护为视角
张 艳
内容提要 ｜ 近年来许多国家陆续在消费者保护法中明确规定金融经营者的前契约信息义务，以期消弭其与消费者之间的信息不对称。本文围绕四点展开论述：第一，经营者前契约信息义务的正当性基础。以消费者形象、私法自治内涵以及消费者交易形式的变迁为思考进路可得出肯定性结论。第二，前契约信息义务的内容和履行方式。在内容设置上，确定信息全面和信息过量之间的“黄金分割点”至关重要。在履行方式上，应以提供标准化信息文本为主，个性化口头履行方式为辅。第三，违反义务所导致的民事责任。经营者若违反属于附随义务之信息义务，则需承担缔约过失责任。在损害尚未发生却有发生之虞时，应赋予消费者撤销合同之权利。第四，对该义务功能性的反思。信息义务并非万能良药，其需与介入程度更强的市场补偿原则配合适用，实现全面保护金融消费者之目的。
关 键 词 ｜ 前契约信息义务 金融消费者保护 私法自治 结构性劣势
问题的提出
信息作为能够直接影响消费者意思形成过程的因素，在消费者决策过程中扮演着举足轻重的角色。在买者自负原则适用情况下，搜集并分析信息属消费者不真正义务。若其怠于履行，则将承担于己不利的法律后果。然而随着消费者保护理念的发展，立法者将消费者从搜集信息的“不真正义务”中“解放”出来，力图通过为经营者施加前契约信息义务来弥补消费者的信息劣势。这一趋势在金融消费者保护领域尤其明显，近年来许多国家陆续在消费者保护法中明确规定经营者的前契约信息义务，以期消弭其与金融消费者之间的信息不对称，并保障后者私法自治。1 Vgl.Martiny, Dieter: Rom I-VO Art.9, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7.Aufl.München: C.H.Beck, 2018, Rn.89-93.
前契约信息义务属附随义务范畴，但长期以来鲜有学者在消费者私法合同框架内展开深入研究。该义务从无到有，正当性基础何在？其内容、履行方式应如何确定？经营者因违反信息义务给金融消费者造成损失，应承担何种民事责任？本文拟从前契约信息义务的正当性基础出发，尝试在消费者私法框架内深入挖掘此项义务的内容、履行方式以及违反义务的赔偿责任。此外，在国家积极倡导“发挥市场决定性作用”的大背景下，信息义务作为干预程度最低的消费者保护机制，其保护效果值得深思。本文最后一部分将反思信息义务的功能性：对金融消费者保护而言，起源于经济自由主义的信息义务究竟承载着怎样的保护功能，它又如何与干预程度更强的其他保护机制互补与配合，实现全面保护金融消费者的目的。
一、前契约信息义务的正当性基础
（一）以消费者形象变迁为思考进路
消费者保护法中的每一项具体制度皆应消费者的受保护需求而产生，而此需求及程度又由其特点（例如经验、知识水平、理性程度、判断力等）决定。若从一国全体消费者中抽象出一个具有普遍性的消费者形象，则可断言：其经验、知识水平和理性程度越高，其需要的来自法律层面的保护就越少；反之亦然。1 Vgl.Köhler, Helmut: § 3 UWG, in: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37 Aufl.München: C.H.Beck, 2019, Rn.5.18-5.26. 实际上，欧洲很早就开始应用消费者主导形象（Verbraucherleitbild）这一概念来指导本地区的立法与司法：立法者可以据此制定具体的保护机制，法院则可在司法实践中以此为基础对不同的法律制度予以解释和适用。具体到信息义务，其在消费者保护法中的产生，正是消费者形象变迁在立法中的映射。
以人力资源管理专业人才培养为例，需要人力资源管理专业人才的行业，既有咨询业，也有制造业、服务业、金融业等，各行业对人力资源管理专业人才的能力要求程度不同。而在同一行业内，由于企业人力资源管理发展的程度不同，对人员能力需求也有差异。将这些离散化、小批量的需求集中为批量化的需求，是共享平台需要解决的关键问题。
1.理性人
在盛行于19 世纪的自由主义理念影响下，消费者被当时的立法者视为理性人，即其总能凭借充足的信息并根据个人利益最大化原则理性地做出最优决定。2 See Richard A.Posner, Economic Analysis of Law, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2007, p.18. 在充分竞争的市场中，理性人掌握大量做出消费决定所需的重要信息；其有能力整理和分析此类信息，并从自身利益出发做出最优选择。3 Vgl.Fezer, Karl-Heinz, Büscher, Wolfgang & Obergfell, Eva Ines: Lauterrecht: UWG.München: C.H.Beck, 2016, Rn.421. 理性人的上述特点决定其属于并非需要特别保护的市场参与者。消费者保护制度是多余的，只会导致对私人权利的侵犯。4 Vgl.Dreher, Meinrad: Der Verbraucher – Das Phantom in den Opera des europäischen und deutschen Rechts? in: Juristische Zeitung, 1997, 167-178. 因此，若国家能够通过竞争法和反垄断法保障自由市场的良性竞争，则消费者无需其他保护。
2.1.2 冠高 冠高指从分枝点往上到上冠线的垂直高度。2015年4种立体栽培模式油用牡丹冠高基本持平，2016年4个模式的冠高均高于2015年，其中，油用牡丹-香椿套种模式和油用牡丹单一种植模式的冠高大幅提升。
为使消费者在新形势下仍然能够在实质意义上拥有依其意愿创设法律关系的自由，合同平等必须首先得到恢复，即通过法律手段使已失衡的合同关系重获平衡。在消费者私法合同中，合同失衡有多种类型及成因，而干预手段则应对症下药。在欧陆法系中，依干预程度的由弱转强主要存在以下恢复手段：信息义务、形式要件（例如不动产买卖须订立书面合同）、撤回权制度以及诸多半强行及强行性规则。不可否认，这些制度在恢复合同平等的同时也腐蚀了合同双方的私法自治。基于此，立法者在立法过程中应充分遵循“比例原则”：干预措施应以实现恢复合同平等之目的为限，而不应对缔约双方的私法自治造成过度干预。
作为消费者主导形象的理性人产生于特定的历史时期，理性人假说有赖于众多前提条件的满足。随着时间的流逝和经济学理论的发展，理性人这一消费者形象已逐渐退出历史舞台。
2.需要信息的理性人
测试仪软件界面是用户直接操作测试仪的接口，设计以简洁为原则，具有直观性。整个界面划分为测试项目区、测试结果区、过程显示区、状态监控区和功能选择区五个区域，软件界面如图2所示。
《消保法》第28 条未规定信息义务的履行时间。但从功能性出发可知，该条款服务于消费者的意思形成过程，因此经营者应在消费者做出缔结合同的意思表示之前提供信息并为后者预留充分时间以阅读和理解信息。1 《 欧洲消费者信贷指令》同样在第5 条第1 款中规定了银行的前契约信息义务：银行必须在缔约前采用欧洲通用的标准信息表格将19 项与贷款相关的信息提供给消费者。 经营者应提前多久将信息提供给消费者？显然不能适用僵化标准，经营者应给予消费者足够时间以阅读处理信息，且不应通过催促或设定时间限制等方式干扰后者，以保证其意思形成过程不受前者不当影响。2 Vgl.Schwintowski, Hans-Peter: Bankrecht, 3.Auflage.Köln: Carl Heymanns Verlag, 2011, §13 Rn.64. 诚然，根据私法自治原则，消费者可随意处分其信息利益，甚至可以完全放弃阅读前契约信息而直接缔结合同。
就理财产品销售而言，在缔约前将前契约信息文本与合同文本分别提供给消费者是较为先进的前契约义务履行方式。提供合同文本作为前契约信息义务的履行方式是不恰当的。首先，合同信息与前契约信息目的不同，前者旨在为双方法律关系确定框架性协议，后者助力消费者了解具体产品信息。其次，合同不仅包含大量消费者无需于缔约前了解的信息，而且对具体产品的介绍过于精炼，无法有针对性地服务于消费者的意思形成过程。最后，从消费心理学的角度分析，将合同文本直接呈给消费者会给其造成时间上的压迫感，将对消费者的信息处理乃至意思形成产生不当干预。3 Vgl.Schürnbrand, Jan: § 491a BGB, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7.Aufl.München: C.H.Beck, 2016, Rn.10. 因此经营者应拟定独立的信息文本供消费者缔约前阅读。为进一步保障消费者私法自治，建议起草全国统一的前契约信息文本。
该形象是“需要信息的理性人”的再发展，其支持者认为，尽管消费者与经营者之间存在信息不对称现象，但是这并非导致合同不平等的唯一原因。合同不平等的根本原因在于消费者在私法合同中陷入结构性劣势：经营者以营利为目的，而消费者旨在满足私人生活需求。3 Vgl.Bülow, Peter, Artz, Markus: Verbraucherprivatrecht.Karlsruhe: C.F.Müller, 2011, S.3. 为追逐利润，经营者精通与产品服务相关的专业知识，其制定精细的市场营销策略，在格式合同内容设计方面千方百计地向己方利益倾斜并试图免责。与此相对应，以满足私人生活需要为目的缔结合同的消费者则没有掌握详细专业信息的动机。作为个人，其消费决定更多受经营者营销策略影响，其通常无力与经营者就格式合同内容的个性化修改进行沟通并达成一致。综上，就需要全面保护的消费者而言，鉴于信息不对称只是导致合同不平等的原因之一，信息机制并不足以弥补失衡的合同关系。立法者应引入更多介入性保护机制为消费者提供保护，例如监管法上的禁止性规定、民法上针对合同内容的控制机制和撤回权机制等。
（二）以私法自治内涵变迁为思考进路
1.传统视角下的私法自治理论
市场经济中经营者与消费者之间的合同关系首先对传统私法自治理论提出挑战。经营者希望通过与其他经营者竞争获得与消费者缔结合同的机会，从而实现营利。为赢得更多缔约机会，经营者们不遗余力地钻研各式营销策略。合同双方的不同特点勾勒出新时代消费者合同的形象：一方为职业的、充满进攻性的、以营利为目标的经营者，另一方是为满足私人生活需求而进入市场的消费者。在这样的合同中，缔约方能力的不平衡破坏了合同平等，而失衡的合同关系直接减损法律主体通过合同实现其意愿的能力。消费者的意思形成过程不再是自由的和不受他人影响的，甚至在有些情况下已成为他决（Fremdbestimmung）。2 Vgl.Preis, Ulrich: § 611a BGB, in: Erfurter Kommentar,19.Aufl.München: C.H.Beck, 2019, Rn.41. 由于合同平等遭到破坏，合同已丧失利益平衡功能。人们认识到，形式上的合同自由并不能保证法律结果的公正性，应从实质性的角度审视合同公平。3 Vgl.Schubert, Claudia: § 242 BGB, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 8.Aufl.München: C.H.Beck, 2019, Rn.526-531. 综上所述，传统私法自治原则只关注合同双方的形式自由，这反而导致消费者意思的实际不自由。该原则非但没有为消费者提供自我决定的土壤，反而造成了他决，使合同平等遭到破坏，合同公平受到质疑。
私法自治原则以法律主体形式上的抽象平等为基础，合同是法律主体据此创设法律关系的主要形式。合同约定之所以有效，是因为其为缔约方根据自我决定原则形成的（合理合法的）内容，正如罗马法谚“stat pro ratione voluntas”所言：“我的意愿就是理由”。因此合同法中适用“caveat emptor”，即“买者自负原则”，买家负责搜集缔结合同所需信息、做出消费决定并承担由此产生的责任。其他市场手段及合同法上的保护措施均被认为是多余的，因为合同本身即实质正当性的体现：缔约方从自身（与对方冲突的）利益出发，通过博弈最终达成各方利益的（合理）平衡。1 Vgl.Rimpler, Schmidt: Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts.Tübingen: Mohr Siebeck, 1941, S.130. 法律主体形式上的平等足以成为合同结果“实质正当”的充分条件，因为合同结果在客观上合理与否主要取决于当事人的主观观念。
食品安全数据的来源广泛，包括抽查、检测结果、监测数据、互联网数据等，在其采集、使用、处理等过程中处处存在着影响其质量的因素，同时食品安全数据覆盖面广、更新速度快、数量庞大，各个环节都可能出现误差，存在着较大的不确定性。
2.现代视角下的私法自治理论
在欧陆法系，依干预程度及保护效果可将消费者保护制度分为市场伴随制度和市场补偿制度两类。顾名思义，前者更重视市场规则，仅对市场进行最小干预；后者则在前者无法发挥作用时，通过更高强度的干预措施对失衡的法律关系予以“修复”。1 Vgl.Tamm, Marina: Verbraucherschutzrecht:Europäisierung und Materialisierung des deutschen Zivilrechts und die Herausbildung eines Verbraucherschutzprinzips.Tübingen:Mohr Siebeck, 2011, S.163. 市场伴随制度以自由经济模式为基础，其支持者认为，市场是消费者最好的朋友，保护消费者之目的应主要通过促进和保障竞争来实现。只有在充分竞争的市场上消费者才能通过其需求施展影响力，从而实现消费者主权。2 Vgl.Tamm, Marina: Verbraucherschutzrecht:Europäisierung und Materialisierung des deutschen Zivilrechts und die Herausbildung eines Verbraucherschutzprinzips.Tübingen:Mohr Siebeck, 2011, S.163. 市场伴随制度共有三种类型：反垄断法、反不正当竞争法以及信息模式。3 Vgl.Dauner-Lieb, Barbara: Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher? Berlin:Duncker & Humblot, 1983, S.69. 其中信息模式主要有两个优点：第一，尊重市场规则，对市场施加最低程度干预；第二，尊重消费者私法自治，通过提供必要信息来平衡合同关系，保障消费者的自我决定。
私法自治属自我决定原则范畴，赋予个人按其意愿创设法律关系的自由。4 Vgl.Flume, Wermer: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II.Heidelberg: Springer Verlag, 1992, S.1. 私法自治原则的产生在法律思想史上留下了浓墨重彩的一笔，因为根据此前适用的身份法，个人的法律地位与其出身、身份息息相关，权利只是特定阶层的“特权”。
墙体是工业建筑非常重要的组成部分，作为围护组织在墙体施工中采取节能技术能够提高工业建筑的生态效益。墙体节能降耗的一个主要方面就是保温施工，通过在墙体两侧粘贴保温层，能够提高工业建筑保温系统应用水平，不仅可以降低温度的消耗，还能够起到保护作用，这种保温系统设计可避免墙体出现开裂、渗水等质量问题。需要注意的是，为了提高墙体保温的整体水平，需要做好全面对检查，并结合实际情况选择合理的保温材料，对存在的安全问题及时处理和补救，比如：采用工艺技术或者抹灰等提高保温材料的粘贴性。
然而，一些理论及实践对理性人假说提出质疑：任何人在任何情况下都能做出理性行为吗？首先，著名的最后通牒实验对此做出否定回答。5 Vgl.Towfigh, Emanuel V., Petersen, Niels: Ökonomische Methoden im Recht: Eine Einführung für Juristen.Tübingen: Mohr Siebeck, 2010, S.102. 该实验考察100 欧元如何在两位知晓实验规则的陌生人间进行分配。在实验中，A首先得到100 欧元，其必须将其中一部分分给B，但可以在一欧分和一百欧元间自由决定分配给B 的数额；B 则有权决定是否接受。若接受，则两人皆可继续持有各自的金钱数额；若拒绝，则100 欧元将全部被实验组织者收回，两人将一无所得。根据理性人特点，即每个人皆会追求利益最大化，A 应当只分给B 一分钱，而B 必定会接受，因为否则其将一无所得。然而实验结果却与理性人假说大相径庭：在实验中，A 通常会将100 欧元的30%～50%分给B，而如果分配给B 的数额少于总额的30%，B 一般会拒绝接受。这一结果无疑颠覆了理性人假说，人并非在任何情况下都将个人利益视为最重要的因素；在很多时候，人们更重视过程和结果是否“公平”。其次，禀赋效应也对理性人的“理性”提出质疑。根据该效应，一旦某人拥有某物，那么其对该物价值的评价要远远大于拥有该物之前。6 Vgl.Eidenmüller, Horst: Der Homo Oeconomicus und das Schuldrecht: Herausforderungen durch Behavioral Law and Economics, in: Juristische Zeitung, 2005, 216-224. 最后，赫伯特•西蒙（Herbert Simon）的有限理性模型7 See Herbert A.Simon, Theories of Decision Making in Economics and Behavioral Science, American Economic Review 49, 1959, p.260. 对理性人学说提出了最大挑战。西蒙认为，“理性”的定义存在瑕疵。由于外部环境的复杂性、信息的不完备性和人类接受处理信息能力的局限性，理性是有限度的。因此，人类既不能提前知晓解决问题的所有方案，也无法预见各个方案的后果，从而做出最佳选择。可以说，人们在决策过程中所做出的并非是最优，而是最满意的选择。
纳入的50名护士研究数据均以SPSS20.0软件分析，计量资料以（± s）表示，行t检验或方差分析，选取Pearson 法处理护士职业疲惫感、工作压力源和社会支持之间的关系，P＜0.05为差异具有统计学意义。
（三）以消费者交易形式变迁为思考进路
纵观消费者合同发展历程，其类型之多样令人瞠目。除传统的买卖、租赁和存贷款合同外，新近出现了众多新型消费者合同，如远程交易合同以及种类繁多的金融消费合同。新的合同类型在为消费者提供便利与全面服务的同时，亦对消费者保护法提出新的挑战。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）第28 条规定，提供金融服务的经营者应向消费者提供包括联系方式、商品服务信息、售后信息在内的一系列信息。值得探讨的问题是，立法者为何选择此种交易中的经营者对其施加信息义务？这类合同的哪些特点决定了消费者在合同中需要得到更多保护？
金融是一门功能性科学，旨在帮助实现其他社会目标。若其正常运转，则能助力走向前所未有的繁荣；若其运行脱轨，则将颠覆任何试图实现目标的努力。1 [美]罗伯特•希勒：《金融与好的社会》，束宇译，中信出版社，2012 年。 在宏观方面，金融为我们呈现波澜壮阔的发展史；在微观方面，随着金融民主化进程的推进，越来越多个人投身于各类金融领域成为金融消费者。金融消费者的范围尚有争议，主要体现在投资者购买高风险理财产品、证券以及基金类产品的赢利动机与《消保法》第2 条消费者“为生活消费需要”缔约目的性之间的不兼容。在立法实践中，银行及保险监管部门均开始使用消费者2 参见银监会于2012 年发布的第13 号文件《关于完善银行业金融机构客户投诉处理机制，切实做好金融消费者保护工作的通知》，2013 年发布的第38 号文件《银行业消费者权益保护工作指引》和保监会发布的《关于加强保险消费者权益保护工作的意见》。 这一概念，而证券监管部门仍使用投资者一词。由于界定金融消费者的范围较复杂且非本文论述重点，笔者在此不对该问题进行详细探讨，仅提出结论：确定金融交易中的个人是否为金融消费者目的，是为其提供保护。从世界各国的经验来看，金融消费者的概念和范围并非纯粹理论的划分，而更多取决于各国既存的监管模式。3 廖凡：《金融消费者的概念和范围：一个比较的视角》，《环球法律评论》2012 年第4 期 ，第95 ～104 页。 金融消费者和投资者的概念可以并存，各自通过不同的法律制度得以全面保护。本文所指的金融消费者系在存贷款、信用卡、理财产品以及保险领域的消费者。在研究具体保护制度前，检讨“金融消费者”得到特别保护的正当性是一切研究的基础，而这种受保护需求无疑与金融行业特点息息相关。
幼儿在学习几何图形之前就对物体的形状有了初步了解，这是他们在生活与探索之中积累的经验。特别是幼儿能够对自己接触过的物体形状拥有比较清晰的认识。例如，幼儿能够知道足球是圆形的，门窗是长方形的等。而在这个阶段，幼儿对图形的认识还无法脱离具体物体单独存在，需要逐渐从具体化的物体向抽象化的图形概念进行转化，这才能够形成抽象意识，从而更加准确地理解和把握几何图形的概念。比如，很多幼儿会用具体的事物代指某种图形，而在经过一段时间的学习后他们则会尝试将物体与形状进行比较，形成初步的图形观念，最终完成几何图形概念抽象化。
首先，相较其他消费者合同标的，金融产品抽象、复杂、专业性强且高风险。在该领域，经营者与消费者之间的信息不对称现象更为突出，这在导致诸多道德风险的同时也直接侵蚀了合同平等，损害消费者的私法自治。为使消费者能够在掌握充分信息的基础上做出合理选择，金融经营者必须提供必要交易信息。4 Vgl.Möller, Cosima: Aktuelle Entwicklungen beim Schutz von Verbrauchern im Kreditrecht, insbesondere zu Sorgfaltspflichten vor Vertragsschluss, in: Verbraucher und Recht,2017, 283-290. 尤其应注意，由于金融消费领域充满陷阱和隐性收费，关于产品风险和费用的信息务必全面且透明。其次，鉴于金融产品的复杂性，消费者可能在缔约后才发现其并未掌握充足的产品信息，或者并未正确理解相关信息。此外，金融产品一般高风险且高金额，一次交易可能会对消费者的经济状况乃至生活水平产生深远影响，而其在面临一些金融交易时往往有失冷静，容易冲动。因此针对特定金融交易类型，应赋予消费者一定期限内的无理由撤回权。最后，金融经营者深谙市场营销策略及规避法律之道。从保护消费者和避免系统性风险角度出发，立法者一方面要在消费者私法中设置大量干预程度更强的强制性条款，以保证私法合同的平等性；另一方面，也要在监管法层面通过若干监管措施对经营者行为加以监管。
二、前契约信息义务的内容及履行方式
（一）前契约信息义务的内容
私法的飞速发展、社会本位法律观的确立以及消费者保护运动的兴起，使人们重新审视传统的私法自治原则：法律主体形式上的抽象平等是否足以保障合同自由的实现？能否带来实质意义上合理的利益交换？
在实践中，尤其在金融领域，信息义务似乎已异化为经营者的免责手段。信息义务在平衡信息不对称的同时也因信息过量而饱受诟病。4 See Gert Straetmans, Misleading Practices, the Consumer Information Model and Consumer Protection, Journal of European Consumer and Market Law 2016, p.200. 经营者在缔约前会提供给消费者数页甚至数十页格式信息供其阅读，而全然不顾如此庞大的信息量可能已经远超后者的信息处理能力。此外，从消费者心理学的角度来看，过量信息会给消费者带来虚假的安全感，使其自以为已掌握充分信息并对产品有全面了解，而实际却仅获取了极为有限的认知。5 Vgl.Heiderhoff, Bettina: Grundstrukturen des nationalen und europäischen Verbrauchervertragsrechts – Insbesondere zur Reichweite europäischer Auslegung.Frankfurt: Sellier European Law Publishers, 2004, S.269. 因此，过犹不及，过量信息不但不会平衡合同关系，反而会将不能“消化”的信息强加于消费者，进一步加剧合同失衡。因此，在确定金融产品的信息范围时，应在信息全面与信息过量之间找到“黄金分割点”：一方面，格式条款应充分涵盖与产品相关的重要信息，使消费者能够在全面了解产品信息的情况下做出消费决定；另一方面，应从消费者的信息处理能力出发，将信息范围限定于足以影响其决策过程的重要信息。
另一个较为凸显的问题是，由于金融产品的专业性和复杂程度较高，即使在信息适量的情况下，普通消费者也很难完全理解信息的内容从而对产品有全面认知。如何解决消费者针对“信息”产生的疑问，是信息义务的衍生问题。可考虑从以下两个层面予以解决：首先，鉴于金融专业术语会给消费者理解相关信息造成障碍，经营者应对相关术语进行解释并在必要时举例说明，使消费者在正确理解其内涵的基础上处理信息。其次，仅提供格式信息是不够的，经营者有义务回答消费者就信息提出的疑问。6 从比较法的视角来看，欧盟于2008 年颁布的《欧洲消费者信贷指令》在第5 条第6 款中规定了银行的说明义务：银行有义务在信息义务的基础上为消费者提供进一步的解释说明，使消费者对贷款产品以及合同条款进行充分的了解，从而做出合适的选择。 需注意，此义务属信息义务派生出的解释说明义务，不应包含价值判断和建议。若消费者需要经营者在比较各种产品后为其挑选适合的产品，则属于咨询合同的范畴，应当与信息义务及解释说明义务严格区分。7 Vgl.Nobbe, Gerd: Neuregelungen im Verbraucherkreditrecht– Ein kritischer Überblick, in: Wirtschafts- und Bankrechts, 2011,625-632.
（二）前契约信息义务的履行方式
需要信息的理性人是理性人假说继续发展的产物。立法者认识到，经营者和消费者之间存在信息不对称1 See George A.Akerlof, The Market for‘ Lemons’:Quality Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics 84, 1970, p.488. 现象。此时反垄断法和竞争法已不足以保障市场健康运转。为避免市场失灵，立法者必须采用信息机制介入经营者与消费者的私法关系。为此，立法者在消费者保护法中对经营者课以信息义务，从而使消费者能够在充分了解交易信息的基础上做出决定。顾名思义，需要信息的理性人与理性人的区别在于前者对信息的需求：经营者需要告知消费者产品或服务的重要信息。2 Vgl.Tamm, Marina: Verbraucherschutzrecht:Europäisierung und Materialisierung des deutschen Zivilrechts und die Herausbildung eines Verbraucherschutzprinzips.Tübingen:Mohr Siebeck, 2011, S.150. 鉴于消费者的有限理性，所告知信息的数量、种类和告知方式值得讨论，笔者将在下文详细论述。若以此种消费者形象为基准，除保障良好的竞争环境并辅以经营者信息义务外，消费者无需其他保护。
鉴于金融产品的复杂性，为保障消费者的信息利益，履行义务应采取书面形式。在理财产品销售中，信息义务借由一系列销售文件得以履行，金融机构需提供理财产品说明书、风险揭示书、客户权益须知等一系列文件。在实践中，上述信息均以格式表格方式提供。格式化信息一方面有利于消费者比较不同产品，另一方面能降低银行信息成本，是较为合理的履行方式。
3.需要全面保护的消费者
金融消费者对经营者的信息义务持欢迎态度。有关调查报告显示，他们通常会认真阅读各项信息，甚至会与亲人朋友讨论其中的重要内容。4 See European Commission, Pre-Contractual Information for Financial Services, p.9. 然而其亦提出质疑：信息通常过多过长，以致无法从中筛选出决策所需的重要信息。5 See European Commission, Pre-Contractual Information for Financial Services, p.48. 因此为使消费者能够更有效率地合理分配处理信息的时间，经营者应用特殊方式（例如粗体、下划线、彩色字体等）突显出重要信息。以理财产品为例，产品说明书中的以下重要信息应通过特殊方式标注：产品类型（是否为保本产品）、产品期限、风险评级、预期收益率、认购起点、提前终止或赎回权。若经营者能在信息文本首页以表格方式汇总重要信息，则将更有利于保护消费者的信息利益。
三、违反前契约信息义务的民事责任
（一）前契约信息义务的法律属性
在研究民事责任之前，应首先确定《消保法》第28 条中的信息义务在整个民法体系中的归属。如上文所述，此项信息义务为前契约义务，属于基于诚实信用原则产生的附随义务。6 Vgl.Schubert, Claudia: § 242 BGB, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 8.Aufl.München: C.H.Beck, 2019, Rn.180-184. 根据《合同法》第42 条第2、3 种情况，当事人在订立合同时故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，或者实施其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任。因此，《消保法》第28 条实质上创设了消费者私法合同中经营者的前契约义务：经营者必须遵循诚实信用原则，并从消费者利益出发，在缔约前提供必要信息。此时保护的法益是消费者对经营者的信赖利益，即后者会依诚实信用原则履行信息义务并保证信息的完整性和准确性。若经营者未履行、未完全履行或虚假履行告知义务，则将侵害消费者的信赖利益。此时经营者应依《消保法》第28条和《合同法》第42 条承担缔约过失责任，赔偿消费者的信赖利益损失。
（二）缔约过失责任要件之分析
缔约过失责任的构成要件包括：前契约义务的存在、对义务的违反、损害的发生以及违反义务与损害之间存在因果联系。前文已论及前两个构成要件，此处重点对损害进行分析。首先应明确，与其他导致缔约过失责任的情况不同，在经营者违反信息义务从而导致消费者遭受信赖利益损失时，合同往往是有效成立的。就损害的确定而言，我国采用分类列举的方式，即将信赖利益损失分为直接损失和间接损失，并分别列举。这一方式具有较直观、便于理解的优点。但其在揭示损害内涵方面却有所欠缺，并未回答这些损害是如何确定的。此外，在现实财产损害虽未发生，但有发生之虞的情况下，消费者利益不能得到及时救济。为克服该局限，可考虑借鉴德国法在确定损害时的思路：差额假设（Differenzhypothese）。1 Vgl.Looschelders, Dirk: Schuldrecht Allgemeiner Teil, 9.Auflage.München: Vahlen, 2011, § 31 Rn.667. 损害应为目前财产状况与无损害事由发生时财产状况的差额。也就是说，参照物的选定对确定损害至关重要。就缔约过失责任而言，应将经营者合法履行附随义务时消费者的“应然”财产状况作为参照物，其与因经营者违反义务而导致的消费者现有财产状况之间的差距即为信赖利益损失。损害赔偿请求权旨在使消费者的财产状况恢复到应然状态，如同经营者遵守诚实信用原则并未违反义务一样。
因此重要的是对经营者合法履行信息义务的后果进行“假设”。若经营者合法履行信息义务，则存在以下可能：
首先，若经营者合法提供信息，则消费者根本不会与之缔结任何合同。在产品到期并给消费者造成实际经济损失的情况下，根据“差额假设”原则，金融机构必须对消费者做出赔偿，使其财产状况恢复到二者之间未进行交易的状态。此时经营者必须承担缔约过失责任，赔偿消费者的现实损失及利息。问题是，在经营者违反信息义务时，若现实的财产损失尚未出现，消费者应如何救济其潜在损失。例如，某理财产品尚未到期，消费者实际上的财产损失尚未出现，但其发现所购产品为非保本产品且风险级别较高，而银行并未在缔约前向其披露这一信息。依差额假设原则，消费者缔结的这个本不应缔结的消费者私法合同即为其损失，2 Vgl.Zöchling-Jud, Brigitta:Verbraucherkreditrecht,VerbraucherkreditG und ABGB-Darlehensbestimmungen.Wien:MANZ Verlag, 2010, § 6 VKrG, S.170. 此时其可主张解除合同。但应注意，消费者以缔约过失为由主张解除合同并非不受限制，法官在具体案件中应衡量解除合同与违法行为之间是否符合比例原则。若经营者仅未披露不会影响消费决定的非重点信息，则解除合同的主张不应得到支持，否则将践踏有约必守原则。
其次，若经营者合法履行告知义务，则消费者可能会放弃缔结现有合同转而缔结其他合同。例如若银行在缔约前如实告知消费者理财产品的非保本性和高风险性，则消费者可能放弃该产品转而购买收益率较低的保本产品。此时除因高风险理财合同遭受的损失外，消费者的损失还包括本应缔结的保本型合同的收益，即合同法规定的信赖利益中的间接损失。1 Vgl.Finkenauer, Thomas: § 313 BGB, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 8.Aufl.München: C.H.Beck, 2019, Rn.177. 但消费者必须承担举证责任，证明其缔结替代合同的必然性。
最后还存在一种可能，即若经营者合法履行告知义务，消费者仍会缔结当下的合同。由于此时不存在损失，因此消费者不得主张因缔约过失而导致的损害赔偿请求权。然而此时经营者须承担举证责任，证明消费者曾对现行合同有过明确表态，即无论合同条件如何，均将缔结该合同。
但是研究发现，马达加斯加 Bemainty 地区出产的蓝宝石内部存在与克什米尔相似的丝状包裹体，从而产生Milkiness“丝绒感”，很容易与克什米尔产地混淆，但是两者在净度、生长带、色带和内部包裹体上均有明显差异。这更突出的体现了克什米尔蓝宝石的独特性和稀缺性，
在举证责任方面，立法者未规定经营者违反信息义务案件中的举证责任倒置问题，这在司法实践中导致大量不利于消费者的诉讼结果。鉴于金融产品的复杂性且交易材料大多由金融机构掌握，消费者很难证明经营者违反信息义务与其损失之间的因果关系。因此应适用举证责任倒置规则，推定消费者损失为经营者违反告知义务所致。当然，经营者可举证推翻该推定。
（三）缔约过失责任与其他请求权的竞合
在金融机构违反信息义务时，消费者也可依《民法总则》第147 条或148 条以重大误解或欺诈为由主张撤销合同。此时确实可能存在多种请求权的竞合。但因欺诈而缔结的合同需证明对方当事人的“故意”；在司法实践中，消费者很难证明金融机构的主观恶意。另外，重大误解与缔约过失责任的制度目的截然不同。前者赋予陷入错误的表意人通过行使撤销权纠正其意思瑕疵的机会，强调表意人自身错误与意思表示之间的因果关系；而后者则强调一方过错地违反前契约义务给相对方造成损失，因而必须承担损害赔偿责任。由此可以得出结论，因重大误解撤销合同的制度内涵与消费者因经营者违反信息义务的自我救济并不匹配。从这个角度来讲，在金融机构因违反信息披露义务给消费者造成损失的情况下，缔约过失责任是更合适的救济手段。
2.多吃易消化的、含有纤维素多的新鲜蔬菜和水果，避免辛辣刺激食物；适当摄入富含油脂的食物，例如每日清晨可吃1～2个生核桃或者少许芝麻酱，可起到润肠通便的疗效。
我国图书馆事业人才需求较为注重硬件条件，对硬件条件的规定主要涉及三大类。第一大类是工作年限及职称，一般要求合同期限为3—5年，对非应届生要求有2年以上工作经验。之所以提出此类要求，一是为了能直接投入图书馆日常业务工作，二是为了图书馆人才队伍的稳定。第二大类是证书，一般为大学英语四六级、计算机、会计等证书，对前两者的需求集中于本科院校图书馆，而公共图书馆由于开展独立审计的需要对会计证要求增加。第三大类为户籍限制，即非本省户口或非常住居民无法报考。这主要存在于沿海省份的公共图书馆。
四、前契约信息义务功能之反思
信息义务究竟能在多大程度上实现对消费者的保护？在回答该问题之前，有必要回顾第二部分提及的两种消费者保护机制：市场伴随机制和市场补偿机制。前者以市场自由理念为基础，认为保护消费者的目标可以主要通过促进和维持竞争实现。信息模式即属典型的市场伴随机制。与此相反，市场补偿机制从消费者的结构性劣势出发，认为必须采用一系列实质性保护手段介入消费者私法合同，以平衡失衡的合同关系。这两种保护机制实际上对应着消费者不同的受保护需求。以金融领域为例，信息义务可以消弭经营者与消费者之间的信息不对称，使消费者在私法自治基础上自由创设私法合同。然而，在充满风险与竞争的金融市场上，陷阱、高利贷处处皆是，与自由相比，安全与公平对消费者来说是更应被重视的价值，而这些价值须在市场补偿机制（有时甚至是禁止性规定）保障下实现。一个例子可以很好地说明信息义务与实质性干预措施的关系：金融危机爆发前，雷曼证券在大量信息义务的粉饰下被出售给众多德国退休老人，而同样的产品在美国却因风险过高被禁止销售。
信息义务固然重要，但绝非万能良药，它对非由信息不对称导致的其他合同不平等无能为力。所以，在消费者保护领域，尤其是金融消费者保护领域，为实现对消费者的有效保护，引入更多实质性干预手段势在必行。欧盟在2008 年颁布的《欧洲消费者信贷指令》提供了一个值得深思的反面教材。在该指令中，欧洲立法者在引入众多前契约信息义务的同时删除了大量实质性保护措施。这种重信息轻实质保护的倾向使高利贷在信息义务的“掩护”下成为合法的存在。消费者领域的问题不能仅以提供信息的方式来解决。因此，在金融消费者保护领域，立法者应创设充分的实质性保护机制，在信息机制的配合下实现全面的消费者保护目的。在行政监管法层面，应从市场准入、风险匹配、销售管理等方面加强监管；在民法领域，可考虑借助撤回权和内容控制等措施平衡合同内部关系，为金融消费者提供全方位保护。
Study on the Legitimacy and the Application of Pre-contractual Information Obligations: A Perspective of Financial Consumer Protection
ZHANG Yan
Abstract: In recent years, many countries have explicitly stipulated the pre-contractual information obligations of financial institutions in consumer protection law in order to eliminate the information asymmetry between financial institutions and consumers.This paper focuses on four points: First, the legitimacy of pre-contractual obligations.We can draw a positive conclusion by thinking about the change of consumer images, the connotation of private law autonomy and the forms of consumer transactions.Secondly, the content and the way of fulfilling the information obligations.In content setting, it is very important to determine the"golden section" between information comprehensiveness and information overload.In terms of performance methods, standardized information should be provided, individualized performance should be supplemented.Third, civil liability caused by breach of obligations.If an institution violates the information obligation which belongs to the Nebenpflicht, he shall bear the liability for c.i.c.Fourthly, reflections on the function of the obligation.Information obligation is not a panacea.It should be applied with the principle of market compensation with stronger intervention in order to protect financial consumers in an all-round way.
Key Words: pre-contractual information obligations; financial consumer protection; autonomy of private law; structural disadvantage
作者简介 ｜ 张艳（1984— ），上海社会科学院法学研究所助理研究员（上海 200020）
（责编：刘长秋）
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