试论香港刑法改革的动因和道路，本文主要内容关键词为：动因论文,香港论文,刑法论文,试论论文,道路论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
香港刑法是由香港政府立法局制定、并经香港总督批准后颁布的规定犯罪与刑罚的法律，即规定什么样的行为构成犯罪，犯了罪之后应给予何种刑罚以保护社会免受侵害的法律。其宗旨是维护香港的社会秩序和公共安宁。总体上看，香港刑法并不是一个单一系统的法典，而是一个在长达一百多年的时间里颁行的许多刑事条例组成的庞大法规体系，其中大多数是针对某一特定的罪行或者某一诉讼程序制定的法令。在英国对香港进行殖民统治的一百五十多年时间里，香港刑法有力地维系着香港社会的稳定和繁荣。毫无疑问，在中国于1997年7月1日对香港恢复行使主权之后，香港仍将拥有自己的刑法体系，没有理由怀疑香港刑法仍将继续发挥既有的功能。但是，这种情形并非意味着香港刑法体系所包容的所有内容、禁令、刑罚及其规范模式仍将继续不变。事实上，促使香港刑法进行变革的动因在理论上和现实中都已彰明。首先，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）的生效将对包括香港刑法在内的所有香港法律的继续存在进行合法性审查，凡与《基本法》相抵触的法律规范将修改或废止。第二，不断发展变化的香港社会产生了许多需要由刑法来加以调节的社会现象和违法行为，而原有的刑法规范缺乏这方面的功能，这就要求制定新的刑事法规以调节或管制某些新近出现的及迄今仍未出现但却危害社会的行为类型。总之，香港刑法必须要适应香港这个日益繁杂的社会需要才行。第三，香港刑法自身内部出了问题，这些问题的存在导致有必要对它进行系统的改革。本文拟详细考察上述促使香港刑法进行变革的动因，并探讨香港刑法改革的道路。
一、促使香港刑法进行改革的动因
（一）《基本法》实施对香港刑法的影响
《基本法》于1997年7月1日实施生效。根据《基本法》第8 条的规定，香港原有法律若同《基本法》相抵触，则不能保留下来，必须修改或废除。根据这条规定来考察香港刑法，可以看出，香港刑法中那些带有殖民统治性质的内容毫无疑问要予以废除。在香港特别行政区实施的新刑法中，应注重惩处那些背叛祖国、破坏祖国统一、领土和主权完整，损害香港的繁荣和稳定的犯罪行为。而在香港的刑法中，有关此类性质的内容则是维护英国殖民统治在香港的权威。例如，在规定了香港刑法大部分的罪与刑的《刑事罪条例》（1971年11月19日颁布）中，该《条例》开宗明义的第一项罪名便是叛逆罪。该罪行的定义几乎与英国刑法中的规定完全相同，即杀害或伤害英国女王或将其监禁或软禁者；对女王进行战争，意图推翻女王在联合王国及其他领地的统治；煽动外国人以武力入侵英国或其任何领地者；以任何方式协助正在与女王作战的敌人者，等等。凡有上述行为之一者即构成叛逆罪，经起诉定罪后应处死刑。《刑事罪条例》在其第二部分“其他反对王室的罪行”中规定，凡故意企图诱使驻港英军的官兵叛变或煽动其兵变者，经起诉定罪后应处终身监禁；凡故意企图诱使驻港英军官兵脱离岗位或明知是擅离职务或开小差而予以协助或窝藏者，也要处以监禁2 年或罚金五千港元。该罪行条文还对所谓“煽动叛变的意图”作了广泛的解释，规定凡煽动对女王、香港政府以及对英国其他领地或保护地的政府的仇恨或藐视，煽动香港居民用所谓非法手段改变香港现状，煽动对香港司法行政的仇恨或藐视，煽动香港居民的不满情绪，在香港居民的各阶层之间挑起敌意和仇恨，等等，都是具有煽动叛变的意图。在《公安条例》第50条和《警察条例》第54条中，以维护社会公共秩序为名，赋予香港警察不经过任何法律手续，任意拘捕、监禁普通市民的权利。
类似上述内容的例子还很多，这里不一而足。这些内容说明，现行香港刑事法律中的很多内容都是英国维护其在香港的殖民统治的工具，带有浓厚的殖民统治色彩。在1997年7月1日中国对香港恢复行使主权之后，香港刑法中那些充满严重殖民统治色彩的法规内容应立即停止生效，或废除或修改，取而代之的将应是维护中国主权、统一和领土完整的刑事立法。如《基本法》第23条规定：“香港特别行政区政府应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为……”，从这个意义上讲，《基本法》的实施将直接引发香港刑法的变化，在香港进行新的刑事立法。
（二）发展变化的香港社会对新刑事立法的需要
自英国侵占香港后，港英政府的立法机构断断续续制定过一些刑事条例，这些零散的刑事条例主要有：《侵犯人身罪条例》（1865年6 月14日，以后多次修改）、《毁谤罪条例》（1887年2月22日）、 《简易程序治罪条例》（1933年1月1日，以后多次修订）、《少年犯条例》（1933年11月20日）、《体罚条例》（1954年10月22日）、《妨害公共秩序罪条例》（1967年11月17日）、《盗窃罪条例》（1970年9月1日）、《防止贿赂条例》（1971年5月14日）、《刑事罪条例》（1971年11 月19日）。从上述条例制定的时间的先后可以看出，最初是制定一些单一内容的刑事条例，逐步发展到制定具有综合内容的刑事条例；从最初着重制定有关侵犯人身罪的条例，逐步发展到着重制定有关侵犯财产罪的条例，这一切与香港从一个落后的渔村逐步发展为一个现代化的国际金融、贸易地区的历史需要是分不开的。
上述所列举的刑事条例，虽然其中有些内容是根据香港当时的具体情况制定的，但是，这些条例的大多数内容是沿袭英国的同类法令，从英国移植而来，因而从某种程度上讲，这些刑事条例内容的功能同香港社会的现实要求是有差距的。更为重要的是，香港从一个落后的渔村逐步发展成为一个现代化的国际商业、金融和贸易中心之一，在经济高速增长和繁荣的同时，社会也日趋繁杂，成了日益复杂的技术社会。同这种技术社会相伴生的一种消极现象是犯罪活动使用空前先进的技术手段。借助于先进的技术手段，某些犯罪活动可以逃避法律制裁或不露痕迹（如以电脑密码技术盗窃各种机密信息、情报、制造计算机“病毒”）以致无法对其举证、检控和定罪判罚；或某种技术手段完成的违法行为不属于现行刑事条例规定应受处罚的行为类型之内，而根据香港刑法奉行的罪刑法定原则，即“法无明文规定者不为罪”和“法无明文规定者不处罚”，某项行为必须是香港刑法上明文禁止的才算是犯罪行为，才能对行为人加以逮捕起诉和定罪判刑，否则，即使该行为是该受谴责或危害社会的行为，如果香港刑法上没有明文禁止和没有规定应处刑罚，行为人仍然可以逍遥法外，不受处罚。随着社会的日益复杂，这种危害社会又能逃避法律制裁的行为开始增多，香港刑法必须改革以适应社会变化。例如，香港的刑事律师和法官现在就处于寻找新的手段以对付日益花样翻新的诈骗活动的困扰中。另外，香港社会高速发展所带来的一大严重问题，是环境污染的危害，因此，对香港立法者来讲，迫在眉睫的任务是进行有关此领域的立法，运用刑罚的惩罚性措施来保护香港自然环境和社会生活环境免遭空前增长的污染的危害。又例如，证券交易中的内部交易在整个西方世界均受刑事制裁的行为，但是香港的证券交易管理法规对此未规定任何刑事制裁。事实表明，某些经济生活领域的现象必须有刑法的介入调节才会顺利运行，这也是经济生活本身的要求。这些现象表明，香港原有刑事法规的内容已无法有效对付社会生活中新出现的危害社会的行为，因而进行新的刑事立法，确认新的罪名及其刑罚，将是香港刑法变革的一项重要内容。
（三）香港刑法本身存在的问题之变革需要
关于香港刑法自身内部的问题，于1980年成立的香港法律改革委员会对此一直在进行讨论。限于篇幅，这里仅对香港刑法本身存在的问题略举以下几类。
1.刑法应该是为社会大众所容易熟知的，人们应能够随时确知自己的具体行为是否触犯了刑法。但是，香港刑法却离这种“易于为人所熟知”的要求甚远。造成这种情形的原因有二：其一是香港刑法几乎都是用英文制定的，只有极微小部分是汉语或被译成了汉语，这对于以汉语为母语的绝大多数香港的中国居民来讲，无异于在语言上设置了一道人们熟知香港刑法的障碍。其二是香港刑法条例大多数移植于英国，刑法中包括数量浩如烟海的判例法，体系复杂，内容零散，没有形成统一的刑法典，其复杂性对于广大缺乏普通法知识的香港居民来讲，无异于给他们了解香港刑法造成了不可逾越的障碍。这些障碍严重地阻碍着香港绝大多数居民对香港刑法的了解和熟知，加剧了人们对刑法的陌生感。显然，一部用中英文写成、从香港自身的背景和时代需要出发的香港新刑法，将是香港刑法改革的重任。
2.香港刑法的规范内容中，有些概念、术语显得艰深难懂、含混不清，具有不确定性。这是目前香港刑法较严重的弊端。即使普通香港居民能够了解目前香港刑法的内容，其处境也不会因此而好多少，因为他所了解的很多内容，不是难于准确理解，就是失于含混、模糊。这种情形在香港刑法中随处可见。比如充斥香港刑事法规的两个用语“满意的解释”和“合理的怀疑”，对于普通居民来说，他不知道怎样的情形才算是“满意”和“合理”，这种过分注重执法人员内心自由裁量权而忽略客观事实的规范内容，极易被滥用而侵犯人权。又如有关可以作为辩护理由的自愿醉酒的规定，关于图谋、串谋、疏忽以及协助犯罪的责任的规定等等，亦是如此。由于香港刑法的许多内容在有关的规定中含糊不清、混乱和不确定性，这就使得作为外行人的普通香港居民要确切地理解掌握他们在刑事领域的权利和义务，就不得不向有关刑法的艰深的教科书及有关解释或专职的法律工作者去请教，这是相当费时费力又不受欢迎的。
造成香港刑法中的概念、术语显得艰深、含混、不易准确理解，原因有三：首先，在香港刑法的发展过程中，为了应付某些突发的特殊刑事案例的权宜之需，香港刑法采行了某些特殊的概念、术语和规范内容。由于是权宜之需，这些概念、术语、规范内容不易运用到后来出现的其他案例中去，年深日久，不要说对讲汉语的香港中国居民，就是对于土生的说英语的香港居民，也难于理解。其次，香港刑法中的概念、术语、规范内容艰深难懂，还在于现行香港刑法中所包含的大量的法律概念、术语，无法轻易地转换成口头的或书面的汉语，这对于不懂英语的普通香港居民来讲，他们如何能轻易地理解或熟知构成香港刑法中一个重要部分的判例法？其三，众多从英国移植到香港刑法中的成文法内容和某些普通法原理，当初在很大程度上是为了应付英国的历史事件而产生或制定的，而不是基于正确的法学原理或刑事政策而产生的，这对于不了解导致了制定英国刑法的英国历史事件的普通香港居民来讲，他们如何能够理解刑法中的概念、术语、原理和规范？
关于刑法中内容的不确定性，在某些方面可以说是俯拾皆是。香港刑法的某些领域甚至就建立于不确定性之上。例如有关构成“准犯罪”或涉及公众福利的犯罪的规定，有关交通、食品卫生、污染、火灾安全、牌照等领域的犯罪行为的规定。不管这些犯罪行为是属于成文法所禁止的行为还是属于“严格责任”范畴，刑法中有关这些问题的规定都是含混的、不清晰的。从理想的角度要求，普通香港居民必须能够尽可能确切地知道什么是什么不是犯罪才好，这是一个良好的刑法制度应该具有的特点，而刑法概念、术语、规范内容的含混不清和不确定性却会阻碍这种可能性。
3.香港刑法所奉行的某些原则与其某些具体规范内容之间存在着不一致性。一般说来，法律所奉行的所有原则与其具体规范内容之间应该内在地一致，即是说，在某种情形中可适用的原则和规范，不能突然在另一种情形中变得不必要甚至不适用。香港刑法恰恰在某些领域具有这种不一致性。最明显的例子，莫过于《刑事罪条例》第160 条关于“游荡罪”的第1 款内容：即“任何人在公众地方游荡而不能对他自己的背景及他在该处出现作出令人满意的解释，即属违法，最高可判处罚款二千元及入狱六个月。”在实际执行过程中，游荡罪容易被滥用。更重要的是，这种规定剥夺了香港刑法所保护的一项重要人身自由权利——保持缄默的权利。这种不一致性可见一斑。这种一方面加以规定保护而在另一方面又规定剥夺的不一致性，反映了香港刑法中的某些内在矛盾。此外，香港刑法中的不一致性，还表现在刑法中使用的概念、术语和规范同刑法所奉行的原则和政策的对抗上。造成香港刑法内在不一致性的原因是多方面的，最主要的是其多样化的渊源以及在不同的历史阶段为应付不同需要所产生的多样化的内容。有些则是因同一内容有多样化的表述而引发出多样化的内容。例如香港刑法中关于罪行分类的四种不同标准把外行人弄得糊涂：（1）以罪行的渊源为根据；（2）以刑罚为根据；（3）以审判程序为根据；（4）以市民的拘捕权力的根据。简单的罪行分类被弄成这么复杂，难免出现内在的不一致性了。
二、香港刑法改革的道路
前面考察了要求香港刑法改革的直接动因和刑法中存在的众多问题。接下来的问题便是：香港刑法该如何进行改革才能有效地消除其现存的弊端以适应香港社会的需要？或者说，这项改革应该如何进行有可能获得成功？关于香港刑法的改革，综合目前香港刑法理论界和律师界的看法，有三条道路是可能的：一是依靠法院进行司法努力来改革和发展刑法；二是采取渐进式的立法改革道路来消除刑法弊端；三是对刑法进行法典化。
依靠法院进行司法努力来消除刑法弊端，从而改革和发展刑法，这一道路较难获得支持。尽管香港的刑事法官同英国的刑事法官一样，可保有某种法律未明文授予他们的权力以便用于确认新的普通法罪名或用于确认现存的普通法罪行的新形式，通过这种努力可以应付社会不断变化的需要，从而发展刑法。但是这种方法无法消除香港现行刑法中存在着的其他众多问题，而且这种变革刑法的方法太缓慢，过程太漫长。因此，无法把完成香港刑法改革的重任委托给香港司法努力之上。
采取渐进式立法改革的方法怎样？考虑到目前香港刑法体系只是一些零散的刑事条例而非一部综合性法典，采取制定新的单行刑事条例的立法努力来修改和发展刑法，也只不过是头痛医头脚痛医脚的局部“疗法”，根本无法全面消除现行刑法的所有问题。经验已经告诉我们，那些曾经致力于用制定新的刑事条例来促进香港刑法改革的努力是远远不够的。因为，考虑到目前香港刑法所存在的问题的多样性和复杂性，点滴的立法改革努力就越发显得不是香港刑法改革可选择的有效途径。
这样，香港刑法的改革就走向第三条道路：法典化。香港刑法的改革走法典化道路，将在很大程度上可以克服其自身原有的众多问题，又能满足香港社会目前及今后相当长一段时间内的现实需求。之所以这样说，是由法典化这一方法所具有的众多优点而得出的结论。
首先，刑法法典化，可使香港拥有一部既能包容香港刑法体系所奉行的所有普遍原则和辩护理由，又有包容刑法中已确认的罪行名称并吸收某些新近产生但未被原有刑事条例所确认的新的罪行名称以及其他内容。也就是说，刑法法典化可以将目前蕴藏于香港刑法中的大多数普通法内容和其他法律规范（只要不与“基本法”相抵触）浓缩、包容进一个综合性的成文法刑法典之中，因而可保证它们于1997年后在香港的延续性，而且，刑法法典化还可以把社会政治、经济生活等领域中新出现的要求反映在刑法典中。
其次，刑法法典化，将会缓解香港刑法目前存在着的艰深难懂问题。因为法典化的一个目标，就是通过在新的法典中增加被普通香港居民所理解的简明语言的范围和使用频率，从而使刑法简洁清晰、明白易懂，保证刑法典中关于刑事责任的实体性内容易于被普通香港居民所熟习；而且，一个包罗广泛的、用中英文写成的刑法典，更会因为语言障碍的消失而增强普通香港居民对刑法的了解。因此，刑法法典化将导致一个较为简洁明了、易为广大普通香港居民所理解、熟知的刑法典。
第三，刑法法典化将为香港刑法的内容提供一个相对说来较为单一的渊源，克服香港原有刑法内容由于多样化的渊源所导致的内在的不一致性。这是因为，一部刑法典在少数篇幅中就能包容现行刑法内容中的众多浓缩性智慧；它通过使用规范的概念、术语以及简洁清晰、明白易懂的文法和句式，使刑法所奉行的原则、包含的内容、罪行和辩护理由等等之间内在地一致。
第四，刑法法典化，将有助于香港刑法的本地化进程。一般认为，香港刑法基本上移植于英国刑法，在很大程度上也包容了现存于英国刑法中的内容和体系。这些内容和体系所反映的是当初塑造了英国刑法的社会、政治、经济和历史文化等因素。而这些因素在香港社会的历史中很少出现过。相反，香港的社会文化和历史背景在本质上属于东方的中华文化圈，香港的社会现实也有别于英国的社会现实。因此，香港刑法究竟在多大程度上反映了香港自身的社会、政治、经济、文化和历史背景等因素，是显而易见的。在中国对香港恢复行使主权之后（甚至在此之前），香港刑法就应该进行本地化努力，无论在语言上还是在内容上，使香港刑法从香港自身的现实出发进行改革，制定出更加符合香港自身的社会、政治、经济、文化和历史背景的刑法，而刑法法典化恰好是完成这一任务并承载其成果的理想途径。
第五，刑法法典化，将为香港原有刑法在1997年7月1日后增强其“合法性”提供一个良好的机会。1997年7月1日《基本法》生效后，香港原有刑法中那些带有殖民统治性质的内容不能继续沿用，要修改或废除。面对这种情形，如果能在《基本法》内容和精神的指导下，剔除刑法中那些维护殖民统治的内容，制定一部新的反映香港作为中国的特别行政区性质及其要求的刑法典，必将使香港刑法在原有基础上增强其“合法性”（因为这样一部刑法典消除了同《基本法》相抵触的内容和精神），并更加具有生命力。
香港刑法改革走法典化道路尽管具有上述这么多益处和理由，但这并不意味着法典化就是一个完美的理想方案。事实上，法典化被认为也是存在缺陷的：其一，是认为法典化会导致刑法缺乏灵活性，或者说法典化会导致香港刑法灵活性的丧失和阻碍刑法的发展。一般认为，这种说法是有道理的。我们知道，作为香港刑法组成部分的普通法和不断更新的司法判决能够发展刑法并使之适应变化着的社会需要，因而它们比法典化的形式更富有灵活性，更能对变化着的需要作出反应。这种情形反映了法官运用普通法的方法去实施刑法和发展刑法的客观现实。但是，也有人不这么看，而是认为这种所谓的“灵活性”，实质上是刑法不确定性的代名词而已。法典化的另一缺陷，是实际操作中存在困难。法典化绝不是一项单一的任务，它是一个涉及面很宽的庞大而复杂的系统工程。且不说一部综合性的刑法典的内容之庞大、所耗费的人力物力之繁多，仅就法典制定后在实施中涉及的司法改革和刑事程序的变化给法律工作者带来的麻烦就够困扰人的了。而且，这些困难也可能就成为阻挠法典化的障碍。英国的情形就是前鉴。但是，从总体和长远来看，香港绝大多数居民还是倾向于希望刑法法典化，以克服众多问题。